4Ob398/85 – OGH Entscheidung

Gemäß § 14 MSchG sind Zeichen ähnlich im Sinne dieses Bundesgesetzes, wenn die Gefahr besteht, daß sie im geschäftlichen Verkehr verwechselt werden. Die Verwechslungsgefahr besteht bei Wortbezeichnungen dann, wenn sie entweder im Wortklang oder im Wortbild oder im Wortsinn einander so nahe kommen, daß Verwechslungen im Verkehr entstehen können. Es kommt hiebei auf den Gesamteindruck an, der im Erinnerungsbild des Abnehmers entsteht (ÖBl.1976,41 und 65; ÖBl.1979,136 ua). Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Zeichenadressaten die beiden Bezeichnungen fast niemals gleichzeitig wahrnehmen, sondern nur mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbilder mit den konkret wahrgenommenen Bezeichnungen vergleichen können (ÖBl.1979,45, 78 und 156; ÖBl.1980,68). Für den Ähnlichkeitsvergleich sind die einzelnen Zeichenbestandteile nicht isoliert zu betrachten, und es dürfen nicht nur die nicht übereinstimmenden Zeichenbestandteile zugrundegelegt werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluß den einzelnen Markenteilen auf den Gesamteindruck des Zeichens zukommt (ÖBl.1975,114 = SZ 47/103; ÖBl.1979,136; ÖBl.1982,76). Dies gilt nach herrschender Auffassung auch beim Ähnlichkeitsvergleich von Wörtern, die in einem nicht oder nur wenig kennzeichnungskräftigen ("schwachen") Bestandteil übereinstimmen. Auch schutzunfähige oder "schwache" Zeichenbestandteile können im Einzelfall, wenn auch nicht allein, so doch in Verbindung mit anderen Elementen den Gesamteindruck eines Zeichens beeinflußen. Trotzdem liegt das charakteristische Merkmal eines Zeichens grundsätzlich nicht in einem schutzunfähigen oder "schwachen" Bestandteil. Vielmehr wird in solchen Fällen die Aufmerksamkeit des Käufers zwangsläufig auf die übrigen Zeichenelemente gelenkt. Schutzunfähige oder "schwache" Teile tragen also im allgemeinen, wenn überhaupt, nur wenig zum Gesamteindruck des Zeichens bei. Schon relativ geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen reichen in der Regel aus, um die Gefahr von Verwechslungen zu beseitigen (ÖBl.1975,114 mwN = SZ 47/103; ÖBl.1976,41; ÖBl.1979,45; ÖBl.1982,76 und 77). Im allgemeinen wird Verwechslungsgefahr schon dann angenommen, wenn sie bei einem der drei Ähnlichkeitskriterien (Wortbild, Wortklang, Wortsinn) gegeben ist (ÖBl.1979,78 und 136), doch kann ein deutlich verschiedener Begriffsinhalt akustische und/oder optische Ähnlichkeit in den Hintergrund drängen (Schöherr zu ÖBl.1976,76; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht 418 FN 197).

Auch bei Außerachtlassung des als Wort der Fachsprache schutzunfähigen Markenbestandteils "E***" sind die Marken "N***" und "F***" weder nach dem Wortbild noch dem Wortklang noch dem Wortsinn verwechselbar ähnlich. Die Ähnlichkeit im Wortbild beschränkt sich auf die letzten drei Buchstaben ("..rox"), von denen die letzten beiden, nämlich die Endung "ox" wenig kennzeichnungskräftig ist, da sie bei chemischen und pharmazeutischen Begriffen häufig vorkommt. Die phonetische Ähnlichkeit der Zeichen erfaßt zwar auch noch den Laut "e" ("....erox") doch stehen sich infolge der Verschiedenheit der Aussprache und Betonung (N*** wird auf der ersten Silbe betont; "v" wird im Wortteil "nov" = neu üblicherweise als "w" ausgesprochen) nicht - wie von der Revision behauptet -, die phonetisch gleich klingenden Buchstabenfolgen "Ferox" und "No-ferox" gegenüber. Was den Wortsinn betrifft, wird das betroffene Publikum den als Fremdwort ziemlich bekannten Wortstamm von "N***" ("nov") mit "neu" in Verbindung bringen, "F***" hingegen, soweit es darin nicht auf Grund von Latein- und Chemiekenntnissen "ferrum" und "Oxyd" erkennt, als eine mit "N***" nicht ähnliche Phantasiebezeichnung auffassen. Die Unterschiede in den charakteristischen Bestandteilen "nov" und "ver" reichen somit aus, um eine Gefahr von Verwechslungen hintanzuhalten. Soweit das Publikum in den verglichenen Bezeichnungen überhaupt einen Wortsinn zu erkennen vermag, wird er deren Unterscheidbarkeit noch verstärken. Mangels Ähnlichkeit (§ 14 MSchG) zwischen den verglichenen Zeichen gelangte somit das Berufungsgericht zutreffend zum Ergebnis, daß dem Beklagten, was die Marke der erstklagenden Partei betrifft, keine Kennzeichenverletzung zur Last fällt. Bei dieser Rechtslage ist auf die Ausführungen der Revision der erstklagenden Partei zu anderen Rechtsfragen nicht einzugehen.

2.) Zur Revision des Beklagten:

Die umfangreichen Ausführungen des Beklagten gehen im wesentlichen dahin, daß der zwischen der zweitklagenden Partei und der Fa.E*** geschlossene Vergleich eine Inanspruchnahme der Abnehmer dieses Unternehmens auf Rechnungslegung und Zahlung eines angemessenen Entgelts ausschließe. Dem ist zu folgen. Der Beklagte beruft sich mit diesen Ausführungen auf den Inhalt eines über Immaterialgüterrechte geschlossenen Vertrages, sodaß zunächst geprüft werden muß, nach welchem Recht dieser Vertrag zu beurteilen ist. Gemäß § 43 Abs1 IPRG sind Verträge über Immaterialgüterrechte - wozu Markenrechte gehören (siehe oben SZ 56/107) - nach dem Recht des Staates zu beurteilen, für den das Immaterialgüterrecht übertragen oder eingeräumt wird. Diese Bestimmung bezieht sich zwar in erster Linie auf die Übertragung des betreffenden Immaterialgüterrechts selbst und die Einräumung von Verwertungsrechten daran (zB Lizenzen), greift jedoch auch im vorliegenden Fall ein, in dem durch Vertrag (Vergleich) zwischen den betroffenen Markeninhabern über das mit einer älteren Marke kollidierende jüngere Markenrecht Vereinbarungen abgeschlossen wurden. Da sich diese Vereinbarungen (im wesentlichen Pflicht zur Löschung unter gleichzeitiger Gewährung einer Aufbrauchsfrist) auf eine schweizerische Marke bezogen und dadurch gleichzeitig die älteren Rechte der zweitklagenden Partei aus ihrer internationalen Marke für das Gebiet der Schweiz geklärt wurden, ist der Vergleich nach schweizerischem Recht auszulegen.

Daraus ergeben sich aber keine wesentlichen Unterschiede gegenüber einer Auslegung nach österreichischem Recht, weil auch nach Art.18 SchwOR Willenserklärungen so auszulegen sind, wie ihr Empfänger sie als vernünftiger und korrekter Mann in guten Treuen verstehen durfte, bei der Auslegung die Verkehrssitte zu berücksichtigen ist, und, wenn bei Abwicklung des Vertragsverhältnisses Fragen auftauchen, die von den Parteien nicht vorausgesehen und daher auch nicht geregelt wurden, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben mit richterlicher Vertragsergänzung vorzugehen ist (von Thur, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts 3 I 285 ff mwN). Auch das schweizerische Obligationenrecht kennt Verträge zu Gunsten Dritter, die in Art.112 eine Regelung erfahren haben (siehe unten).

Die zweitklagende Partei gestattete der Fa.E*** noch bis 1.4.1983 (bzw. Ablauf des 31.3.1983) mit der Marke "F***" gekennzeichnete Produkte an bestehende Kundschaft zu verkaufen. Die Fa.E*** wurde allerdings verpflichtet, die an zwei Unternehmen (J*** AG und V*** - offenbar schweizerische Großabnehmer) verkauften Produkte, die mit der Marke "F***" gekennzeichnet waren, bis 30.6.1983 zurückzunehmen; von dieser Bestimmung waren aber die bei allfälligen anderweitigen (Wieder )Verkäufern am Lager liegenden, mit der Marke "F***" gekennzeichneten Produkte ausgenommen, so daß diese Abnehmer sogar noch nach dem 30.6.1983 berechtigt waren, mit der Marke "F***" gekennzeichnete, noch verrätige Produkte zu verkaufen.

Die Gewährung dieses Aufbrauchsrechtes läßt darauf schließen, daß die zweitklagende Partei gegenüber der Fa.E*** auf eine Entschädigung (angemessenes Entgelt, Schadenersatz, Gewinnherausgabe) auch für die bereits erfolgten Eingriffe in ihr Markenrecht verzichtete, da sie sogar die eingeschränkte Weiterbenützung des in ihre Rechte eingereifenden Zeichens eine bestimmte Zeit hindurch gestattete, ohne hiefür ein Entgelt zu verlangen. Es ist auch nicht anzunehmen, die Parteien hätten beim Vergleichsabschluß die Frage einer Entschädigung für die bereits erfolgten Markeneingriffe nur offengelassen. Dem steht Punkt 8. des Vergleiches entgegen, wonach mit dessen Vollzug die Vergleichsparteien bezüglich der Kollision zwischen den Marken "F***" und "F***" endgültig auseinandergesetzt sind. Die zweitklagende Partei kann daher von der Fa.E*** auch für die Vergangenheit keine Entschädigung für bereits erfolgte Eingriffe in ihr Markenrecht verlangen. Mit der Einräumung eines Aufbrauchsrechtes an die Fa.E*** duldete aber die zweitklagende Partei auch zwangsläufig, daß deren Abnehmer - in den Grenzen des Vergleichs - noch weiterhin mit der Marke "F***" gekennzeichnete Waren feilhalten und in Verkehr setzen durften. Soweit der Vergleich auch die Rechtsstellung der von der vereinbarten Markenlöschung betroffenen Abnehmer der Fa.E*** in der ihr zugestandenen Übergangszeit berührt, kann er nur dahin verstanden werden, daß diese Abnehmer berechtigt sind, sich selbständig auf die zwischen der zweitklagenden Partei und der Fa.E*** getroffenen Abmachungen zu berufen. Diese Abmachungen enthalten nämlich einen (echten) Vertrag zugunsten eines Dritten (vgl. dazu Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht 7 155 f; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 431), für den Art.112 Abs2 SchwOR bestimmt, daß der Dritte selbständig die Erfüllung fordern kann, wenn es die Willensmeinung der beiden anderen (nämlich der Vertragschließenden) war, oder wenn es der Übung entspricht. Bucher aaO vertritt dazu die Meinung, daß der Dritte schon im Zweifel selbständig forderungsberechtigt ist. Die der Fa.E*** erteilte Erlaubnis, für eine bestimmte Zeit bestehende Kundschaft mit Produkten, die mit der Marke "F***" gekennzeichnet waren, zu beliefern, ist nur sinnvoll, wenn auch die Abnehmer (die Wiederverkäufer waren; siehe Pkt.5.des Vergleiches) die Marke im Verkehr mit ihrer Kundschaft benützen und sich bei Geltendmachung eines Verbotsrechtes auch selbständig auf die zwischen den Vergleichspartnern getroffenen Vereinbarungen berufen durften. Eine gegenteilige Auslegung widerspräche der Übung des redlichen Verkehrs; könnte nämlich die zweitklagende Partei ohne Beachtung der mit der Fa.E*** geschlossenen Vereinbarung gegen deren Abnehmer wegen Eingriffs in ihre Markenrechte (insbesondere mit Unterlassungsklage) vorgehen, hätte die Fa.E*** Rückgriffsansprüche dieser Abnehmer (insbesondere wegen Rechtsmängel der Ware) zu gewärtigen, die den Zweck des ihr ohne Zahlung eines besonderen Entgelts eingeräumten Aufbrauchsrechts vereiteln würden. Die Fa.E*** müßte die Ware, deren Verkauf ihr durch die zweitklagende Partei gestattet wurde, doch wieder zurücknehmen oder erhielte hiefür kein Entgelt.

Da die zweitklagende Partei von der Fa.E*** auch für die in der Vergangenheit liegenden Eingriffe in ihr Markenrecht keine Entschädigung verlangte, sondern der Fa.E*** und ihren Abnehmern sogar noch ein lizenzfreies Aufbrauchsrecht gewährte, kann auch nicht angenommen werden, daß sie sich das Recht vorbehielt, von den Abnehmern der Fa.E*** für die Vergangenheit Entschädigung zu fordern, da dies wegen der Gefahr von Rückgriffsansprüchen dieser Abnehmer gegen die Fa.E*** wiederum dem Vergleiche, mit dessen Vollzug die Vergleichsparteien bezüglich der Kollision zwischen ihren Marken endgültig auseinandergesetzt sein sollten, zuwiderliefe. All dies gilt nicht nur für die bestehende Kundschaft in der Schweiz, sondern auch für ausländische Abnehmer. Gewiß hatten die vertragschließenden Vollmachtsträger der Vergleichsparteien, wie im Tatsachenbereich bindend festgestellt wurde, nur an das Gebiet der Schweiz gedacht, da es ja nur um die Löschung einer schweizerischen Marke ging; soweit der Vergleich das zu löschende Markenrecht der Fa.E*** betraf, waren von den Vertragspartnern Auslandswirkungen gar nicht in Betracht zu ziehen, da die Fa.E*** die Marke "F***" nur für die Schweiz besessen hatte. Auslandswirkungen konnte aber das der Fa.E*** gewährte Aufbrauchsrecht, das sie zur kurzfristigen Weiterbelieferung "bestehender Kundschaft" berechtigte, nach sich ziehen. Nach dem Wortlaut des Vergleiches ist dieses Aufbrauchsrecht nicht auf inländische Kundschaft beschränkt. Die zweitklagende Partei hatte im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses in der Schweiz schon gegen den Beklagten Unterlassungsklage wegen in Verkehrbringens des Rostumwandlers "F***" erhoben (Klage in Österreich: 18.10.1982; Vergleich vor dem Handelsgericht des Kantons St.Gallens: 19.11.1982) und daher vom Bestehen ausländischer Kundschaft der Fa.E*** - zumindest im Falle des Beklagten - Kenntnis. In dieser Situation konnte die Fa.E*** die Erlaubnis der zweitklagenden Partei zur kurzfristigen Weiterbenützung der Marke "F***" nach redlicher Verkehrsübung nur dahin verstehen, daß unter der "bestehenden Kundschaft" dem Wortlaute entsprechend, auch bestehende ausländische Kundschaft gemeint sei. Der zweitklagenden Partei mußte klar sein, daß die Fa.E***, um sich ihren bisherigen Kundenkreis auch während der Umstellungsphase zu sichern, die noch mit der Marke "F***" bezeichnete Ware auch ins Ausland liefern werde. Da der Verkäufer einer markengeschützten Ware, der diese in Verkehr bringt und dadurch sein Markenrecht (am verkauften Stück) erschöpft (vgl. dazu David, Komm.z.Schweizerischen Markenschutzgesetz 2 113; Troller, Immaterialgüterrecht 3 I 71; ferner zweite Auflage I 332 FN 169;

zum Österreichischen Recht Schönherr aaO 12; ÖBl.1974,114;

SZ 47/15), in aller Regel keinen Einfluß darauf hat, an wen seine Abnehmer die Ware weiter veräußern werden, kann er nur durch Überbindung entsprechender Verpflichtungen verhindern, daß die Ware durch Wiederverkäufer ins Ausland verkauft wird. Bei dieser Sachlage mußte die zweitklagende Partei beim Vergleichsabschluß mit der Fa.E*** damit rechnen, daß in Ausübung des von ihr gewährten Aufbrauchsrechtes Waren auch ins Ausland gelangen könnten, wenn diesbezüglich keine besonderen einschränkenden Bedingungen mit der Fa.E*** vereinbart würden.

Der Ansicht des Berufungsgerichtes, der Vergleich zwischen der Fa.E*** und der zweitklagenden Partei gelte für ausländische Abnehmer nicht, weil sie damit gewissermaßen einen Markenschutz erhielten, den die Fa.E*** für das Ausland selbst nicht besessen habe, ist nicht zu folgen. Wohl wird im Schrifttum der Schweiz (David aaO; Troller in der zweiten Auflage aaO; aM für den österreichischen Rechtsbereich Schönherr aaO 12) die Meinung vertreten, das Markenrecht werde infolge seiner territorialen Begrenzung dadurch, daß die markierte Ware in Verkehr gebracht werde, nur für das Gebiet des Territoriums, über welches sich das Markenrecht erstreckt, konsumiert. Entscheidend ist aber hier nicht der für solche Fälle geltende Umfang des gesetzlichen Markenschutzes (bzw. seiner Konsumtion), sondern der Inhalt des Vergleiches, mit dem der Fa.E*** und ihren Abnehmern auch Rechte gewährt werden konnten, die (ebenso wie das Aufbrauchsrecht selbst) aus dem Gesetz nicht abzuleiten sind. Diese Vereinbarung kann aber nur so verstanden werden, daß sie auch für ausländische Abnehmer, soweit sie zur bestehenden Kundschaft gehörten, galt.

Daraus folgt, daß die zweitklagende Partei gegen den Beklagten als ausländischen Abnehmer der Fa.E*** keine markenrechtlichen Ansprüche hat; und zwar weder auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (- was vorliegend nur mehr für die Kostenentscheidung von Bedeutung ist -) noch auf Rechnungslegung und Zahlung eines angemessenen Entgelts, da der Beklagte nicht einmal die der Fa.E*** und ihren Abnehmern gewährte Übergangsregelung in Anspruch nahm und nach dem Sinn des zwischen der zweitklagenden Partei und der Fa.E*** geschlossenen Vergleiches auch die Zahlung von Entschädigungen für die Vergangenheit wegen bisheriger unbefugter Markenbenützung nicht in Betracht kommt. Da über die gemeinsamen Grundlagen des Rechnungslegungs- und Zahlungsbegehrens wegen ihrer engen Verbindung gemeinsam entschieden werden muß (oder im Falle der Fällung eines Teilurteils über die Verpflichtung zur Rechnungslegung auch die Grundlagen des erst zu beziffernden Leistungsbegehrens geklärt werden müssen, ÖBl.1982,24) hätte der Oberste Gerichtshof, falls er das Vorliegen der gemeinsamen Grundlagen verneint, trotz Bestehens eines nicht angefochtenen Aufhebungsbeschlusses der zweiten Instanz, mit dem eine Entscheidung über das in diesem Verfahrensstadium noch gar nicht zu beziffernde Leistungsbegehren aufgehoben wurde, mit der sofortigen Abweisung des Rechnungslegungs- und Leistungsbegehrens vorzugehen. Hier war dies schon deshalb möglich, weil der Beklagte den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mitangefochten hat. Der Revision des Beklagten ist daher Folge zu geben. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.