Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Jänner 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Aumann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erwin Alois D*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 15, 127 Abs 1, 129 Z. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 26.August 1986, GZ. 8 a Vr 4841/86-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Über die Berufung wird in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.
Gründe:
Der am 23.Februar 1944 geborene Erwin Alois D*** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs 1, 129 Z. 1 StGB (I 1) und der Vergehen des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 StGB (I 2), des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (II) sowie der Entziehung von Energie nach § 132 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.
Der unter Bezugnahme auf § 281 Abs 1 Z. 5 StPO allein angefochtene Schuldspruch I 1 legt dem Angeklagten zur Last, am 19. April 1986 in Wien dadurch versucht zu haben, Sachen in einem nicht näher feststellbaren Wert dem Ernst P*** durch Einbruch zu stehlen, daß er die Glasscheibe der Eingangstür zu dem Geschäftslokal einschlug (S. 149).
In den Urteilsgründen wird dazu u.a. festgestellt, der Angeklagte sei nach dem Einschlagen der Scheibe weggelaufen und habe sich in einer nahegelegenen Haustornische versteckt, von wo aus er sicherstellen wollte, daß ein Eindringen in das Geschäft trotz des zuvor verursachten Geräusches weiterhin unbemerkt bleiben würde. Tatsächlich hatte der in der Nähe des Geschäfts patrouillierende Polizeibeamte Gerald B*** das klirrende Geräusch gehört und war darauf in Richtung des Installationsgeschäfts gelaufen. Als er dann aus etwa 50 m Distanz freie Sicht auf das Geschäft bekam, nahm er auf dessen Höhe gleichzeitig auch den Angeklagten wahr, der seinerseits "von diesem" weglief. Der Polizeibeamte nahm die Verfolgung des Angeklagten auf und traf ihn, nachdem er ihn kurzfristig aus den Augen verloren hatte, wieder in einer rund 300 m nach dem Geschäft befindlichen Haustornische an, wo der Angeklagte eine hockende Stellung eingenommen und einen Hirschfänger vor sich gehalten hat (S. 152).
Das Schöffengericht nahm ferner an, daß der Angeklagte, der seine Rückkehr zum Geschäft "bereits ins Auge gefaßt hatte", den Beamten erst nach dem Verlassen der Haustornische erkannte und die später aufgesuchte Haustornische als Versteck gewählt hatte (S. 157). In der Mängelrüge wird behauptet, die Feststellungen über das Weglaufen aus der zuerst aufgesuchten Haustornische und die Wahrnehmung des Beamten erst nach dem Weglaufen schlössen einander aus. Wenn der Beschwerdeführer nämlich den Beamten beim Weglaufen erkannt hätte, wäre es für ihn sinnlos gewesen, in einer anderen Haustornische abzuwarten, ob noch ein unbeobachtetes Eindringen möglich sei.
Unvorgreiflich der Frage, weshalb der Angeklagte aus der Haustornische trat, was nicht unbedingt mit einer Wahrnehmung des Polizeibeamten im Zusammenhang gewesen sein muß, ist es nicht denkunmöglich, daß der Beschwerdeführer zunächst sein ursprüngliches Versteck verließ, um sich zum Tatort zu begeben, dann den Polizeibeamten B*** wahrnahm, daraufhin flüchtete und sich sodann in der (zweiten) Haustornische verbarg. Insoweit versucht der Nichtigkeitswerber lediglich, sein Verhalten anders zu deuten und zu erklären, als es das Schöffengericht tat (siehe oben). Damit unternimmt er aber einen unzulässigen Angriff auf die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.
Dasselbe gilt für das Unterfangen des Rechtsmittelwerbers, durch Aufzeigen von Divergenzen zwischen der Aussage des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten Gerald B*** und seiner Anzeige die Bekundungen des Beamten in Zweifel zu ziehen und der vom Schöffengericht abgelehnten Verantwortung des Angeklagten, er habe den Einbruchsdiebstahl nicht begehen wollen, zum Durchbruch zu verhelfen. Das Landesgericht befaßte sich mit den - ohnehin nur geringfügigen - Divergenzen zwischen Anzeige und gerichtlicher Aussage des Zeugen B*** und erklärte die Abweichungen plausibel damit, B*** habe sich in seiner mündlichen Darstellung um einen präziseren Ausdruck bemüht.
Die schließlich gerügte Unterlassung der Untersuchung des beim Angeklagten nach der Tat vorgefundenen Maurerfäustels auf Glassplitter begründet gleichfalls keinen Nichtigkeitsgrund. Die Nichtausschöpfung von Beweismitteln kann nur unter der Voraussetzung einer erfolglos gebliebenen Antragstellung in der Hauptverhandlung Nichtigkeit (nach § 281 Abs 1 Z. 4 StPO) bewirken. Ein korrespondierender Antrag wurde nicht gestellt. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des "Übergehens" der Frage von Glassplittern auf dem Maurerfäustel geht daher ins Leere.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z. 2 StPO), teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (§ 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO) schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.
Für die Verhandlung und Entscheidung über die vom Angeklagten ebenfalls ergriffene Berufung wird ein Gerichtstag anberaumt werden (§ 296 Abs 3 StPO).
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