9Os98/85 – OGH Entscheidung

Die Beschwerdeführerin ist aber auch nicht im Recht, wenn sie im Rahmen der Rechtsrüge (Z. 9 lit. a) gegen die Annahme der Gerichtskompetenz (für ihre Person) ins Treffen führt, weder vom Umfang des Schmuggelsguts (mithin von der 200.000 S übersteigenden Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags im Sinn des § 53 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. c FinStrG.) Kenntnis erlangt, noch mit dem Vorsatz gehandelt zu haben, die gewerbsmäßige Vorgangsweise des abgesondert verfolgten Johann W*** zu unterstützen. Denn der außerhalb des Tatbestands gelegene strafbestimmende Wertbetrag muß als objektive Voraussetzung gerichtlicher Strafbarkeit nicht vom Tätervorsatz umfaßt sein (ÖJZ-LSK. 1983/54 zu

§ 5 Abs. 1 StGB., 1983/64-66 zu § 35 Abs. 1 FinStrG. =

EvBl. 1983/156; ÖJZ-LSK. 1983/117 zu § 33 Abs. 5 FinStrG. =

EvBl. 1983/177). Ebensowenig muß sich der Vorsatz des Täters im übrigen auf jene erschwerenden Umstände - hier: die gewerbsmäßige Tatbegehung durch Johann W*** (vgl. 13 Os 120/85 betreffend das Verfahren des Landesgerichtes für Strafsachen Wien AZ. 12 a Vr 9570/79) - beziehen, welche Gerichtszuständigkeit für einen anderen Beteiligten oder Hehler, und damit auch den Konnexitätsgerichtsstand nach § 53 Abs. 4 FinStrG. begründen (12 Os 91/82).

Zu den Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten

Eduard H*** und Judith H***:

Die Rechtsrüge (Z. 11) des Angeklagten Eduard H***, mit der er sich, ohne jedoch eine hiedurch bewirkte Überschreitung des anzuwendenden Strafsatzes auch nur zu behaupten, gegen die Nichtanwendung des § 31 StGB. wendet, wäre selbst dann nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl. Mayerhofer/Rieder StGB. 2 § 31 ENr. 86, 87), wenn vorliegend die Grundsätze der §§ 28 Abs. 1 StGB., 21 Abs. 1 und 2 FinStrG. im Hinblick auf Vorverurteilungen des Genannten (im Sinn des § 22 FinStrG.) wegen strafbarer Handlungen anderer Art anzuwenden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil auch bei gemeinsamer Aburteilung der gegenständlichen Finanzvergehen mit strafbaren Handlungen (durchwegs) anderer Art (siehe Strafregisterauskunft ON. 30) mit Strafenkumulierung vorzugehen gewesen wäre (§ 22 Abs. 1 FinStrG.). Eine Bedachtnahme nach §§ 31, 40 StGB. bzw. § 21 Abs. 3 FinStrG. kam demnach schon begrifflich nicht in Betracht (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Finanzstrafgesetz § 21 ENr. 3).

Soweit sich beide Beschwerdeführer aber dadurch als beschwert erachten, daß über sie nach § 37 Abs. 2 FinStrG. unter Anwendung des § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG. (richtig: unter Zugrundelegung der Summe der Strafsätze der §§ 37 Abs. 2 und 46 Abs. 2 lit. b FinStrG. im Sinne des § 21 Abs. 2 zweiter Satz FinStrG.) eine Geldstrafe verhängt wurde, welche nicht nach dem Tagessatzsystem des § 19 StGB., sondern unter Berücksichtigung strafbestimmender Wertbeträge ausgemessen worden ist, so übersehen sie, daß die Unanwendbarkeit des Tagessatzsystems auf die von strafbestimmenden Wertbeträgen abhängigen Strafdrohungen des Finanzstrafgesetzes den ausdrücklich erklärten Intentionen des Gesetzgebers entspricht (EBRV. zur Finanzstrafgesetznovelle 1975, 1130, Blg. NR. 13.GP. zu § 23). Von einem, wie die Beschwerde meint, "offenkundigen Redaktionsversehen" kann somit keine Rede sein (vgl. Art. VII StRAG.).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Harald W***:

Der Ansicht dieses Angeklagten zuwider ist die Urteilsfeststellung, er habe sich insgesamt zumindest fünf Kartons geschmuggelter Zigaretten für den Weiterverkauf liefern lassen (S. 285 oben), keineswegs mit einem Begründungsmangel (Z. 5) behaftet. Das Erstgericht konnte diese Konstatierung auf die eigene Verantwortung des Angeklagten Harald W*** stützen, obgleich sich dieser in der Hauptverhandlung - nachdem er ursprünglich von vier bis fünf von Johann W*** erworbenen Kartons gesprochen hatte, letztlich auf (nur) vier Kartons festgelegt hat (S. 265), weil der Beschwerdeführer - worauf die Urteilsbegründung verweist - diese Angaben dahingehend ergänzte, er habe schon vor dem Ankauf ganzer Kartons einen schwunghaften Handel mit einzelnen Stangen Zigaretten betrieben (S. 287 i.V.m. S. 264, 265). Damit brachte das Erstgericht aber in Übereinstimmung mit dem Urteilsspruch, in dem von 50.000 Zigaretten (5 Kartons) die Rede ist, mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß es auf Grund dieser Angaben (wie auch jener des abgesondert verfolgten Johann W*** im Verfahren zum AZ. 12 a Vr 9570/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien S. 268, 271, 287) zur Überzeugung gelangte, daß der Angeklagte insgesamt (also bei Berücksichtigung der vier ganzen Kartons und der oben erwähnten zusätzlichen Lieferung mehrerer loser Stangen) ein dem Inhalt von fünf Kartons entsprechendes Quantum an Zigaretten verhandelt hatte.

Die unter dem Gesichtspunkt einer unvollständigen Begründung (Z. 5) bekämpfte Urteilsannahme, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, sich durch den wiederkehrenden Verkauf der geschmuggelten Zigaretten eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, hat das Erstgericht (vgl. S. 288) auf seine eigene Verantwortung (S. 264-267) gestützt, welche den daraus gezogenen Schluß auf eine Tendenz, sich aus dem oftmaligen gewinnbringenden Verkauf der Schmuggelware eine für längere Zeit fließende Einnahmsquelle zu erschließen, durchaus zuläßt. Indem der Beschwerdeführer sich in diesem Zusammenhang ausschließlich mit den Erwägungen des Erstgerichts betreffend die Unglaubwürdigkeit seiner Behauptung auseinandersetzt, er habe an eine Fortsetzung der inkriminierten Tathandlungen nicht mehr gedacht, übergeht er die im Urteil für die Annahme gewerbsmäßiger Absicht angeführten Argumente; zudem releviert er damit eine Frage, die das Gericht (vgl. S. 288) zu Recht als nicht entscheidungswesentlich erachtet hat, weil ja die spätere Aufgabe der im § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG. vorausgesetzten gewerbsmäßigen Absicht für die Beurteilung der vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten irrelevant ist.

Soweit der Beschwerdeführer die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung auch in der Rechtsrüge (Z. 10) mit dem Argument bekämpft, er habe den erhofften Gewinn (seinen Anteil am Erlös der Zigarettenverkäufe) nicht erhalten, so übersieht er, daß zur Verwirklichung der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit die tatsächliche Erzielung fortlaufender Einkünfte aus der wiederkehrenden Tatbegehung nicht erforderlich ist, sondern eine hierauf gerichtete Absicht bei der Tatbegehung genügt; bei Vorliegen dieser Absicht aber reicht für die Annahme der in Rede stehenden Qualifikation schon eine einzige Tat aus (SSt. 46/16 u.a.). Insoweit geht demgemäß auch der weitere Einwand, er habe den Entschluß, die inkriminierten Tathandlungen nicht mehr fortzusetzen, schon vor der Erzielung eines Gewinnes gefaßt, ins Leere.

Unberechtigt ist die Mängelrüge (Z. 5) aber auch, soweit sie sich gegen den Ausspruch wendet, der Beschwerdeführer habe in Ansehung der Monopolhehlerei mit Unrechtsbewußtsein gehandelt. Denn die erstrichterliche Argumentation, wonach das in Österreich bestehende Tabakmonopol, welches dem Staat die Herstellung und den Vertrieb von Tabakwaren vorbehält, notorisch und daher auch im Lebenskreis des Angeklagten einsichtig und Bestandteil des allgemeinen Rechtsbewußtseins ist (S. 290), steht mit den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung durchaus im Einklang; daß aus der Aktenlage für den Beschwerdeführer allenfalls auch günstigere Schlüsse tatsächlicher Natur gezogen werden könnten, stellt nur eine unzulässige Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung dar. Im übrigen ist in rechtlicher Beziehung aktuelles Unrechtsbewußtsein gar nicht erforderlich; für die Zurechnung zur Schuld genügt vielmehr virtuelles (potentielles) Bewußtsein des Unrechts (vgl. Leukauf-Steininger Kommentar 2 § 9 RN. 3).

Schließlich geht auch die in Ansehung des Schuldspruchs wegen Monopolhehlerei erhobene Rechtsrüge (sachlich ausschließlich Z. 9 lit. b) mit dem Einwand, dem Angeklagten sei die Existenz eines staatlichen Tabakmonopols unbekannt gewesen, nicht vom festgestellten Urteilssachverhalt aus und bringt damit den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund ebenfalls nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

In diesem Umfang waren daher die Nichtigkeitsbeschwerden der vier Angeklagten zu verwerfen.

Im Recht ist die Beschwerde des Angeklagten Harald W*** hingegen, soweit sie im Rahmen der Mängelrüge, sachlich jedoch aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. ins Treffen führt, dem Ersturteil mangle es an Feststellungen für die im Urteilsspruch enthaltene Annahme einer Bemessungsgrundlage bei der Monopolhehlerei (§§ 46 Abs. 2 lit. b, 44 Abs. 2 lit. c FinStrG.) in der Höhe von 79.000 S (für 50.000 Stück Zigaretten der Sorte Marke M*** 100 S).

Zwar ist den Urteilsgründen zur Wertersatzstrafe mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß das Erstgericht im Zweifelsfall zugunsten des Angeklagten ungeachtet der während der Tatzeit erfolgten Preiserhöhung von 1,25 S auf 1,50 S je Stück, insgesamt vom (niedrigeren) Inlandsverschleißpreis von 1,25 S je Zigarette dieser Sorte ausgegangen ist (vgl. S. 77, 296). Das Erstgericht hat aber dennoch die in Rede stehende Bemessungsgrundlage mit 79.000 S (vgl. S. 276, 285) angenommen, obwohl das Produkt aus Menge (50.000 Stück) und Stückpreis (von 1,25 S) lediglich den Betrag von 62.500 S ergibt. Zufolge dieser unrichtigen Berechnung der Bemessungsgrundlage (§ 44 Abs. 2 lit. c FinStrG.) beträgt die sich aus § 46 Abs. 2 lit. b FinStrG. ergebende, für die nach § 21 Abs. 2 zweiter Satz FinStrG. vorzunehmende Summierung der zusammentreffenden Strafdrohungen beachtliche Strafrahmenobergrenze für das Finanzvergehen der Monopolhehlerei demnach um 16.500 S weniger.

Da sohin das Erstgericht der Strafbemessung beim Angeklagten Harald W*** einen gesetzwidrigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat, war der (für die Ermittlung der Strafdrohung maßgebende - § 260 Abs. 1 Z. 1 StPO.) Ausspruch über die Höhe der Bemessungsgrundlage zum Urteilsfaktum A/II in Ansehung dieses Angeklagten zu korrigieren und - nach Aufhebung (auch) des darauf beruhenden Strafausspruchs - die über den Genannten verhängte Geldstrafe neu zu bemessen.

Dabei wurde kein Umstand als erschwerend, das Teilgeständnis, der bisher unbescholtene Wandel und der Umstand, daß der Angeklagte die Straftaten schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat, hingegen als mildernd gewertet. Unter Bedacht darauf sowie auf die nunmehr etwas geringere Höhe der Strafrahmenobergrenze wird die Festsetzung der Geldstrafe bei Harald W*** mit 75.000 S sowie der Ersatzfreiheitsstrafe mit drei Monaten der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld dieses Angeklagten sowie seinen persönlichen Verhältnissen und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 23 Abs. 1-3 FinStrG.) gerecht. Die vom Angeklagten Harald W*** mit seiner Berufung angestrebte Gewährung bedingter Strafnachsicht kam schon im Interesse einer spezialpräventiven Effizienz der angedrohten Strafe nicht in Betracht (§ 26 Abs. 1 FinStrG., § 43 Abs. 1 StGB.). Es mußte aber auch dem weiteren Berufungsbegehren auf Herabsetzung der über Harald W*** gemäß § 19 FinStrG. verhängten Wertersatzstrafe von 25.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe) ein Erfolg versagt bleiben. Denn dem Berufungswerber wurde der bezügliche Wertersatz, der ihn nach Lage des Falles neben dem (wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels abgeurteilten) Vortäter sogar zur Gänze treffen könnte, ohnedies nur anteilsmäßig (mit "etwa einem Drittel", vgl. S. 296) auferlegt. Soweit der Angeklagte Harald W*** aber die bedingte Strafnachsicht auch in Ansehung dieser Wertersatzstrafe begehrt, genügt der Hinweis auf § 26 Abs. 1 zweiter Satz FinStrG., der die bedingte Nachsicht der Strafen des Verfalls und des Wertersatzes ausdrücklich verbietet.

Zu den übrigen Berufungen:

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten Frieda W*** sowie Eduard und Judith H*** unter Anwendung des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 FinStrG. nach §§ 37 Abs. 2, 46 Abs. 2 lit. b FinStrG. zu Geldstrafen, und zwar Frieda W*** und Judith H*** in der Höhe von je 31.500 S, im Fall der Uneinbringlichkeit je einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe, und Eduard H*** zu einer solchen in der Höhe von 50.400 S, im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG. (in Verbindung mit § 43 Abs. 1 StGB.) wurde die über die Angeklagte Judith H*** verhängte Geldstrafe unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei den drei Angeklagten keinen Umstand als erschwerend; als mildernd erachtete es hingegen bei Frieda W*** den bisher ordentlichen Lebenswandel und das Naheverhältnis zum (abgesondert verfolgten) Haupttäter Johann W*** (ihrem Ehegatten), bei Eduard H*** und Judith H*** das Geständnis sowie bei der Letztgenannten überdies den bisher ordentlichen Lebenswandel.

Mit ihrer Berufung strebt die Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten Frieda W***, Eduard H*** und Judith H*** eine Erhöhung der Geldstrafen sowie bei der Letztgenannten die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht an. Hingegen begehren die Angeklagten Eduard H*** und Judith H***, die über sie verhängten Freiheitsstrafen (auf 14.400 bzw. 6.600 S) herabzusetzen; Eduard H*** begehrt ferner, wie auch die Angeklagte Frieda W*** mit ihrer Berufung, die Gewährung bedingter Strafnachsicht. Unbegründet sind zunächst sowohl die auf Strafreduktion abzielenden Berufungen der Angeklagten Eduard und Judith H*** als auch das Rechtsmittel der Anklagebehörde, soweit es hinsichtlich dieser beiden Angeklagten und in Ansehung der Angeklagten Frieda W*** auf Straferhöhung gerichtet ist.

Die Angeklagten Eduard und Judith H*** zeigen in ihrer (gemeinsam ausgeführten) Berufung keine Umstände auf, die eine Strafermäßigung rechtfertigen könnten. Soweit sie mit einer detaillierten Darstellung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Sache nach auf eine dem Tagessatzsystem entsprechende Geldstrafe antragen, genügt zur Vermeidung von Wiederholungen der Hinweis auf die schon bei Erörterung ihrer Nichtigkeitsbeschwerde dargelegten Erwägungen. Bei der Ausmessung einer Geldstrafe wegen eines oder mehrerer Finanzvergehen sind zwar die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters entsprechend zu berücksichtigen (§ 23 FinStrG.); andererseits muß aber auch die Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages in Rechnung gestellt werden, zumal diesem Wertbetrag nach dem Willen des Gesetzgebers deswegen signifikante Bedeutung für die Strafbemessung zukommt, weil an ihm die - generell nicht determinierte - Höhe der Strafobergrenze (auch) des jeweiligen Einzelfalles speziell geknüpft ist (vgl. 9 Os 97/85, 11 Os 56/81 und 11 Os 157/81). Unter diesem Gesichtspunkt sind aber die über Eduard und Judith H*** verhängten Geldstrafen keinesfalls überhöht. Andererseits sieht der Oberste Gerichtshof aber auch keine Veranlassung, der von der Anklagebehörde angestrebten Erhöhung der Geldstrafen näherzutreten. Neben der von der Staatsanwaltschaft allein auf die Relation der verhängten Geldstrafen zu der jeweiligen Strafobergrenze abgestellten Argumentation darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Angeklagten Frieda W***, Eduard H*** und Judith H*** die vorliegenden Straftaten schon vor längerer Zeit (nämlich im November 1979) begangen und sich seither wohlverhalten haben, sodaß ihnen noch ein weiterer Milderungsgrund zugute kommt. Schlägt man hiezu, daß die Eheleute H*** aus den Taten keine finanziellen Vorteile gezogen haben und berücksichtigt man zudem die sich aus dem Abhängigkeitsverhältnis der Angeklagten Frieda W*** zum Haupttäter (Schmuggler) Johann W*** (als ihren Ehegatten) ergebende besondere Situation, so bedarf es angesichts der konkreten Fallgestaltung auch keiner Erhöhung der vom Erstgericht sohin tat- und tätergerecht verhängten Geldstrafen. Berechtigt ist das Rechtsmittel der Anklagebehörde jedoch, soweit es sich gegen die der Angeklagten Judith H*** gewährte bedingte Strafnachsicht richtet. Es darf nämlich, worauf die Staatsanwaltschaft zu Recht hinweist, nicht übersehen werden, daß die Angeklagte Judith H*** besonders intensive Aktivitäten dadurch gesetzt hat, daß sie nicht nur ihren Ehegatten Eduard H*** zu dessen Tathandlungen bestimmte, sondern außerdem auch noch selbst beim Abladen der Zigaretten vom Schmuggelfahrzeug mithalf und den abgesondert verfolgten Johann W*** zur Übernahme des von Eduard H*** bereitgestellten Fahrzeuges nach Wien beförderte. Im Hinblick auf diesen nicht unbeträchtlichen Grad ihrer Schuld, sohin aus Gründen der Spezialprävention, aber auch aus wesentlichen Erwägungen der Generalprävention liegen daher die Voraussetzungen für die Gewährung bedingter Strafnachsicht nach § 26 Abs. 1 FinStrG. i.V.m.

§ 43 Abs. 1 StGB. trotz des bisherigen Wohlverhaltens der Angeklagten Judith H*** nicht vor.

In diesem Umfang war daher der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge zu geben und die bedingte Strafnachsicht aus dem Ersturteil auszuschalten.

Die auf Gewährung bedingter Strafnachsicht abzielenden Berufungen der Angeklagten Frieda W*** und Eduard H*** schließlich sind (abermals) unbegründet. Auch bei den Genannten ist aus den zuvor (in Ansehung der Angeklagten Harald W*** und Judith H***) dargelegten Erwägungen die Gewährung bedingter Strafnachsicht nicht in Betracht zu ziehen, wobei nicht unberücksichtigt bleiben konnte, daß der Angeklagte Eduard H*** bereits wiederholt (wenngleich nicht wegen Finanzdelikten) strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und die Angeklagte Frieda W*** erst durch ihr Verhalten die für die Tatverbergung, aber auch zur Sicherung der beabsichtigten wirtschaftlichen Verwertung des Schmuggelgutes notwendige Verbindung nicht nur zur Angeklagten Judith H*** sondern über diese auch zu deren Ehegatten Eduard H*** hergestellt hat.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.