3Ob555/85 – OGH Entscheidung

2.) Wenn der zweite Geschäftsführer der beklagten Partei und der Nebenintervenient schon längere Zeit Kenntnis vom festgestellten Verhalten des Erstklägers gehabt haben sollten, müsse man davon ausgehen, daß sie das Verhalten des Erstklägers zumindest konkludent genehmigt hätten, ein Verstoß des Erstklägers könne dann nur mehr vorliegen, wenn diese Genehmigung später widerrufen worden wäre und nach einem solchen Widerruf neuerlich Verstöße stattgefunden hätten.

3.) Dem Erstkläger stehe gemäß Punkt 6 des Gesellschaftsvertrages ein Sonderrecht auf Geschäftsführung zu, seine Abberufung als Geschäftsführer sei daher nur mit seiner Zustimmung möglich. Verweigere er die Zustimmung trotz Vorliegens des wichtigen Abberufungsgrundes, so komme nur eine Abberufungsklage, nicht aber seine Enthebung durch den Generalversammlungsbeschluß in Frage. Zur Frage, ob ein solches Sonderrecht vereinbart worden sei, lägen Feststellungsmängel vor.

4.) Die festgestellten Tätigkeiten des Erstklägers für das Restaurant H könnten nicht als Verletzung des Konkurrenzverbotes aufgefaßt werden. Auf überschießende Tatsachenfeststellungen dürfe nicht Bedacht genommen werden. Die vom Erstkläger wirklich ausgeübten Tätigkeiten hätten lediglich die Qualität von Hilfsdiensten. Da der Bruder der Zweitklägerin seine Geschäftsführung im Dezember 1980 plötzlich beendet habe, habe in der Folge durch einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum weitgehend improvisiert werden müssen, so daß an die Tätigkeit des Erstklägers auch deshalb kein besonders strenger Maßstab angelegt werden dürfe.

5.) Die Tätigkeiten des Erstklägers im Restaurant H seien im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht erfolgt. 'Chefin' sei die Zweitklägerin gewesen, aber der Erstkläger habe seiner Ehefrau bei verschiedenen Verrichtungen geholfen.

6.) Tätigkeiten des Erstklägers, die nach seiner (bekämpften) Enthebung als Geschäftsführer erfolgt seien, dürften nicht berücksichtigt werden. Da sich aber das Berufungsgericht zum Teil auf Beweise stütze, die nur diesen Zeitraum beträfen, fehle es an einer entsprechenden zeitlichen Fixierung der im einzelnen festgestellten und dann beanständeten Handlungen des Erstklägers.

7.) Die Bestimmung des § 24 Abs. 4 GmbHG sei eine Präklusionsfrist und daher von Amts wegen wahrzunehmen. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 24 Abs. 1 GmbHG liege nicht vor, weil der Erstkläger nicht Organ der H

I M.B.H. gewesen sei und eine Beteiligung

mit nur 25 % keine Einflußnahme auf die Organe der Gesellschaft erlaube. Was man dem Erstkläger höchstens vorwerfen könne, sei, daß er de facto eine Geschäftsführerstellung bekleide. Diese Tätigkeit müsse dann aber gleich behandelt werden wie eine de jure erfolgte Bestellung. Es gehe daher nicht an, diese de facto-Geschäftsführung im Konkurrenzunternehmen in ihre einzelnen Bestandteile zu zerlegen, denn die einzelnen Handlungen seien nur Bestandteil der gesamten Geschäftsführung. Wenn aber dem Erstkläger schon längere Zeit vor dem Beginn der Frist des § 24 Abs. 4 GmbHG diese de facto-Geschäftsführung angelastet werden könne und diese der beklagten Partei bzw. ihren Gesellschaftern und Organen (zweiter Geschäftsführer) bekannt gewesen sei, dann sei der Anspruch auf Abberufung des Erstklägers erloschen.

Diesen Ausführungen ist im einzelnen folgendes entgegenzuhalten:

Zu 1.):

Die Entstehungsgeschichte der GmbH-Gesetznovelle 1980 gibt keinen Hinweis dafür, daß der Gesetzgeber den Regelungsgehalt der Bestimmung des § 16 Abs. 2 GmbHG idF vor der Novelle bzw. der Bestimmung des § 16 Abs. 3 GmbHG idF nach der Novelle über das Recht der Beschränkung des Widerrufes des im Gesellschaftsvertrag gestellten Geschäftsführers ändern wollte (vgl. besonders die Erläuterungen zur RV, 5 der Beilagen zu XV GP und die dort im einzelnen zitierten Reformvorschläge, denen die Novelle Rechnung tragen sollte). Die diesbezüglichen Gedankengänge der Revision, die der Klagsvertreter auch in einem Aufsatz publizierte (AnwBl. 1981, 143, dort 146), können nicht überzeugen. Denn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und auch gemäß der österreichischen Rechtssprache bedeuten die beiden Formulierungen im benützten Kontext durchaus dasselbe (vgl. etwa § 30 Abs. 1 MRG: 'aus wichtigen Gründen', obwohl natürlich schon ein einziger wichtiger Grund den Kündigungsgrund darstellt, oder umgekehrt §§ 26,27 AngG 'ein wichtiger Grund'). Auch der Sinn der Norm erlaubt keine andere Auslegung Ein einziger, aber eben wichtiger Grund ist ein so schwerwiegender Tatbestand, daß er den Widerruf der Bestellung eines Geschäftsführers auch dann möglich machen soll, wenn dieser Widerruf ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ansonsten ausgeschlossen ist. Und man könnte sogar sagen, daß die Verwendung des Plurals zum Ausdruck bringen soll, daß jeder wichtige Grund zur Abberufung ausreicht, daß also der Widerruf nicht etwa nur auf einen bestimmten wichtigen Grund beschränt werden kann (vgl. auch Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht 152 Anm. 8). Zur Abberufung des Erstklägers genügt daher, das Vorliegen eines einzigen wichtigen Grundes.

Zu 2.):

Daß es keinen Verstoß gegen das im Gesellschaftsrecht wiederholt normierte Wettbewerbsverbot darstellt, wenn die Konkurrenztätigkeit mit Einwilligung der übrigen Gesellschafter oder der zuständigen Organge erfolgt ist, ist richtig (vgl. § 24 Abs. 2 GmbHG, § 79 Abs.1 AktienG, 112 Abs.1 HGB). Es trifft auch zu, daß diese Einwilligung nicht ausdrücklich erklärt werden muß, sondern daß sie auch konkludent erteilt werden kann, wobei für bestimmte Fälle sogar die gesetzliche Vermutung der Genehmigung besteht

(§ 24 Abs. 2 GmbHG, § 112 Abs. 2 HGB).

Im vorliegenden Fall kann aber von einer stillschweigenden Einwilligung in die Konkurrenztätigkeit keine Rede sein. Nach den getroffenen Feststellungen hat vielmehr der Nebenintervenient gegenüber dem Erstkläger von Anfang an und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß er dessen Tätigkeit zugunsten des Restaurants

H nicht dulde (siehe die festgestellte Korrespondenz). Der Erstkläger konnte nie der Meinung sein, sein Mitgesellschafter sei damit einverstanden, daß er einen ganz erheblichen Teil seiner Arbeitskraft nicht mehr im Restaurant J K, sondern im Restaurant H einsetze und dort Geschäfte für die H

I M.B.H. besorge. Aus diesem Grund war es

daher auch nicht erforderlich, eine solche Einwilligung wieder zu widerrufen.

Zu 3.):

Ob zumindest im Verhältnis zwischen den einzelnen Gesellschaftern untereinander oder zwischen den Klägern und der beklagten Partei über den Inhalt des Gesellschaftsvertrages hinaus der wahre Parteiwille im Sinne des § 914 ABGB erforscht werden müßte (vgl. dazu SZ 47/70), kann schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die klagenden Parteien sich nie auf einen vom Gesellschaftsvertrag abweichenden Parteiwillen berufen haben. Sie haben vielmehr ihr angebliches Sonderrecht ausdrücklich aus dem Gesellschaftsvertrag selbst abgeleitet (siehe besonders S 5 der Klage: 'Da dem Kläger - gemeint Erstkläger - in Punkt VI des Gesellschaftsvertrages.......hat der Erstkläger.......ein Sonderrecht auf Geschäftsführung'). Der Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist aber nicht strittig. Mehr war nicht zu prüfen, ein Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Daß dem Erstkläger durch Punkt VI des Gesellschaftsvertrages ein Sonderrecht gemäß §§ 6 Abs. 4, 50 Abs. 4 GmbHG eingeräumt wurde, ist dem Gesellschaftsvertrag nicht zu entnehmen. Er wurde vielmehr im Sinne des § 15 GmbHG schon durch den Gesellschaftsvertrg und nicht erst durch einen nachträglichen Beschluß der Gesellschafter schlicht zum Geschäftsführer bestellt; es wurde lediglich von der Möglichkeit des § 16 Abs. 3 GmbHG Gebrauch gemacht, den Widerruf dieser Bestellung auf wichtige Gründe zu beschränken. Die gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Abberufung eines Geschäftsführers auf wichtige Gründe ist nicht mit dem gesellschaftsvertraglichen Sonderrecht auf Geschäftsführung gleichbedeutend. Man mag in einem solchen Fall von der Einräumung eines gesetzlich besonders geregelten Sonderrechts sprechen (so Kastner, Grundriß 4 286, anders derselbe noch im Grundriß 3 259), wenn man nur nicht von der völligen Wesensgleichheit der Beschränkung der Abberufung eines Geschäftsführers auf wichtige Gründe und der Einräumung eines Sonderrechtes ausgeht (so allerdings wohl Ostheim in GesRZ 1965, 78 f in seiner ausführlichen Besprechung der Entscheidung SZ 47/70 = GesRZ 1975, 61). Der erkennende Senat schließt sich hier vielmehr den überzeugenden Ausführungen von Reich-Rohrwig (Das österreichische GmbH-Recht 156, dort besonders auch Anm. 31) an. Nur wenn also die gesellschaftsvertragliche Bestellung des Erstklägers zum Geschäftsführer durch ein Sonderrecht auf Geschäftsführung verstärkt worden wäre, wäre

gemäß § 50 Abs. 4 GmbHG seine Zustimmung Voraussetzung für einen mängelfreien Abberufungsbeschluß. Da gemäß § 50 Abs. 4 GmbHG bei Einräumung eines echten Sonderrechtes auf Geschäftsführung im Sinne des § 6 Abs. 4 GmbHG der begünstigte Gesellschafter seiner Enthebung als Geschäftsführer zustimmen müßte, käme in diesem Fall nur die Abberufungsklage nach § 16 Abs. 2 GmbHG in Frage. Hingegen steht den übrigen Gesellschaftern im Falle des § 16 Abs. 3 GmbHG die Möglichkeit offen, auch eine Mehrheitsentscheidung gegen den begünstigten Gesellschafter-Geschäftsführer (falls dieser dabei überhaupt stimmberechtigt ist) auf Widerruf der Bestellung herbeizuführen, welche im Gegensatz zur Abberufungsklage sofort wirksam ist, solange nicht gemäß §§ 41, 42, 44 über die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses entschieden ist. Schon diese verschiedene zeitliche Wirkung der Enthebung ist bedeutsam genug, um die angeführte Unterscheidung zu treffen.

Zu 4.):

Auf das Problem der Berücksichtigung sogenannter 'überschießender Beweisergebnisse' muß nicht näher eingegangen werden, weil sich alle Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen durchaus im Rahmen des Vorbringens der beklagten Partei bewegen. Die beklagte Partei hat einerseits vorgetragen, daß der Erstkläger nur nach außen hin bloßer Minderheitsgesellschafter sei, tatsächlich aber das Unternehmen der H I M.B.H.

führe, dort alle wirtschaftlichen Dispositionen treffe und sich auch als Alleineigentümer des Betriebes ausgebe (so in der Klagebeantwortung S 123 d.A.), und andererseits vorgebracht, die Verletzung des Konkurrenzverbotes habe darin bestanden, daß der Erstkläger in einem Konkurrenzunternehmen tätig sei, den Wareneinkauf, die Zusammenstellung der Speisenfolge, die Begrüßung der Gäste und die Anweisung der Tische besorge und das Unternehmen praktisch leite (ergänzendes Vorbringen in der Tagsatzung vom 27.4.1983, S 266 d.A.).

Soweit die klagenden Parteien in ihren Ausführungen von einem urteilsfremden, nicht festgestellten Sachverhalt ausgehen, ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Festgestellt ist zB nicht eine nur gelegentliche Mithilfe beim Einkauf, sondern die Entfaltung einer im wesentlichen gleichartigen Aktivität wie im Restaurant J K, die Erledigung des Einkaufs usw. Und festgestellt ist weiters ausdrücklich, daß der Erstkläger auch in der Zeit vom November 1980 bis 16.2.1981, die im einzelnen schon für die Zeit ab der Eröffnung des Restaurants H beschriebenen Tätigkeiten verrichtete (allerdings auch nicht darüber hinausgehende zusätzliche Tätigkeiten), keineswegs aber, daß er sozusagen nur ganz vorübergehend während der kurzen Zeit ab Jänner 1981 (nach dem Ausscheiden des Bruders der Zweitklägerin als Geschäftsführer) tätig gewesen sei. Daß der Erstkläger hier nur während einer vorübergehenden Notsituation improvisierend als Hilfskraft seiner Ehefrau eingesprungen sei, ist überdies eine in erster Instanz nicht geltend gemachte und daher unzulässige Neuerung.

Wird aber von den wirklich getroffenen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ausgegangen, dann kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Erstkläger einen ganz erheblichen Teil seiner Arbeitskraft nicht mehr für die beklagte Partei, sondern für die H

I M.B.H. eingesetzt hat und daß er in diesem Konkurrenzunternehmen eine Tätigkeit entfaltete, die zumindest den Eindruck erwecken mußte, er übe nicht nur im Restaurant J K, sondern auch im Restaurant H die leitende Position aus. Freunde des Erstklägers oder des in verschiedenen Publikationen gelobten Restaurants J K (vgl. die Beilagen A D, A E, A F, A G, A H) mußten daher annehmen, sie könnten die gleiche Speisenqualität oder die gleiche indische Atmosphäre auch im Restaurant H genießen. Bei einer nicht nur rein formalen, sondern einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (HS 9140, vgl. auch Wünsch in GesRZ 1982, 269, dort 270 u.a.), muß daher das festgestellte Verhalten des Erstklägers als eindeutiger Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nach § 24 Abs. 1 erster Fall GmbHG gewertet werden und stellt daher einen wichtigen Grund im Sinne des § 16 Abs. 3 GmbHG zur Abberufung des Erstklägers als Geschäftsführer dar (Reich-Rohrwig, a. a.O. 132 und 153).

Zu 5.):

Gemäß § 90 ABGB sind zwar Ehegatten einander zum Beistand verpflichtet und ein Ehegatte hat auch im Erwerb des anderen mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar und es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich ist. Daraus folgt, daß der Ehegatte keinen Beistand fordern kann, der dem anderen Ehegatten auf Grund diesen treffenden sonstiger Pflichten persönlich nicht zugemutet werden kann (Pichler in Rummel RZ 10 zu § 90 ABGB). Wenn daher der Erstkläger auf Grund seiner Stellung als Geschäftsführer der beklagten Partei zur Unterlassung einer konkurrenzierenden Tätigkeit in einer anderen Gesellschaft verpflichtet ist, dann darf die Zweitklägerin von ihm auch nicht verlangen, daß er ihr im Rahmen einer von ihr als Geschäftsführer geleiteten anderen Gesellschaft m.b.H. beistehe.

Zu 6.):

Auf Tätigkeiten für die H I M.B.H.

nach dem 16.2.1981 als Rechtfertigung der Abberufung als Geschäftsführer wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes haben sich die Vorinstanzen nicht berufen. Es liegt auch nicht der Mangel vor, daß der Zeitpunkt der Konkurrenztätigkeit des Erstklägers nicht festgestellt worden wäre. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Erstkläger vielmehr durchgehend seit der Gründung der H

I M.B.H. und der Eröffnung des Restaurants

H bis 16.2.1981 (Tag seiner Abberufung als Geschäftsführer) die festgestellten Tätigkeiten entfaltet. Daß einzelne Beweismittel sich vielleicht auch oder nur auf spätere Zeiträume bezogen haben mögen, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die in dritter Instanz naturgemäß nicht mehr aufgerollt werden kann.

Zu 7.):

Auf die im Verfahren angeschnittenen Fragen, ob

§ 24 Abs. 4 GmbHG eine Präklusivfrist oder eine Verjährungsfrist sei, ob der vorliegende Verstoß ein Dauerdelikt darstelle, bei dem die Frist immer wieder aufs neue in Gang gesetzt werde, oder ob etwa im Sinne der Lehre von der Konkurrenz von Gesellschaftsund Gesellschafteransprüchen (sog. Doppelschadenfrage)

§ 24 Abs. 4 GmbHG überhaupt anzuwenden ist, wenn die Gesellschafter von ihrem Widerrufsrecht nach § 16 Abs. 3 GmbHG und nicht die Gesellschaft von ihrem Widerrufsrecht nach § 24 Abs. 3 1. Satz GmbHG Gebrauch machen, kann aus folgenden Gründen offen bleiben:

Für den Lauf der Frist ist nämlich jedenfalls positives Wissen erforderlich, während bloßes Wissenmüssen oder bloße Vermutungen nicht genügen (Wünsch, GesRZ 1982, 269 dort 279, Fischer-Ulmer in Großkomm HGB 3 II/1, 138). Besonders bei der Geltendmachung einer Konkurrenztätigkeit der vorliegenden Art muß vernünftigerweise das positive Wissen über die Kenntnis von einzelnen Teilfakten hinausgehen, weil nicht schon jede Anwesenheit oder Tätigkeit in einem fremden Konkurrenzlokal einen wirklichen Verstoß gegen das Konkurrenzverbot darstellt. Nach den getroffenen Feststellungen waren dem zweiten Geschäftsführer wohl schon gewisse Einzel-Details bekannt (festgestellt sind hier an sich nur die Anrufe von im Restaurant H tätigen Professionisten, welche den Erstkläger im Restaurant J K suchten). Ein endgültiger Aufschluß und ein wirkliches Wissen ergab sich aber erst durch die Betrauung des Detektivbüros im Jänner 1981. Die Frist fing daher erst im Jänner 1981 zu laufen an und war am 16.2.1981 (Tag der strittigen Gesellschafterversammlung) noch nicht abgelaufen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Bestimmungen des § 21 Abs. 1 RAT (Revisionsbeantwortung des Nebenintervenienten) liegen nicht vor.