13Os35/85 – OGH Entscheidung

und 287 bis 291 StPO enthaltenen Vorschriften. § 286 Abs.2 StPO ordnet an, daß der verhaftete Angeklagte vom Gerichtstag mit dem Beisatz in Kenntnis gesetzt werde, daß er nur durch einen Verteidiger erscheinen könne. Eine hievon abweichende Bestimmung findet sich im § 292 StPO nicht; der zweite Satz des § 292 StPO ist (gleich § 286 Abs.1 StPO) nur auf den in Freiheit befindlichen Angeklagten anwendbar. Folglich darf der verhaftete Angeklagte dem Gerichtstag über die Beschwerde nach § 33 Abs.2 StPO nicht beiwohnen, er kann sich dort nur durch einen Verteidiger vertreten lassen.

Eine den jeweils zweiten Sätzen der §§ 294 Abs.5 und 296 Abs.3 StPO sowie dem § 471 Abs.3 StPO sinngemäß angepaßte Regelung (die naturgemäß nicht auf eine Berufung oder Gegenausführung abgestellt sein könnte) fehlt im § 292

StPO Die soeben angeführten Vorführungsmöglichkeiten wurden erst mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1983 BGBl. Nr. 168 eingeführt. Der Gesetzgeber hätte es in der Hand gehabt, eine ähnliche Möglichkeit für den verhafteten Angeklagten in den § 292 StPO einzustellen, zumal im Verfahren über Beschwerden des Generalprokurators nach § 33 Abs.2 StPO Strafneubemessungen nicht selten vorkommen. Allein das Schweigen des Gesetzgebers (1983) in diesem Bereich zeigt dessen Willen, im Geltungsgebiet des § 292 StPO das Vorführungsverbot unverändert zu lassen.

Eduard A sitzt beim Landesgericht Salzburg in Untersuchungshaft ein. Ihm wurde vor der Hauptverhandlung Rechtsanwalt Dr. V als Verfahrenshelfer beigegeben, der auch die Berufung des Angeklagten ausgeführt hat. Gemäß § 41 Abs.2, letzter Satz, StPO gilt die Bestellung auch für das Rechtsmittelverfahren. Damit ist das Verfahren über die ordentlichen Rechtsmittel gegen Urteile (Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung) gemeint, nicht das Verfahren gemäß § 292 StPO über das außerordentliche Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators: Die Materialien zum Verfahrenshilfegesetz BGBl. Nr. 569/1973, dessen Art. III Z.1 dem § 41 Abs.2

StPO die geltende Fassung verliehen hat, geben keinen Hinweis darauf, daß an eine über das ordentliche Verfahren (und Rechtsmittelverfahren) hinausgehende Verfahrenshilfe gedacht war (846 und 916 BlgstenProtNR., 83. Sitzung des NR. S. 7926 ff., alle XIII. GP.; ferner 325. Sitzung des Bundesrats S. 9688 ff.). Infolgedessen sind das 'Interesse der Rechtspflege' und das 'Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung' (§ 41 Abs.2, erster Satz, StPO) systemrichtig nur auf das Verfahren erster Instanz und das anschließende ordentliche Rechtsmittelverfahren zu beziehen. Sonach ergibt sich, daß die Bestellung Dris. V gemäß § 41 Abs.2 StPO nicht für den Gerichtstag über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gilt. Die auffallende Ausklammerung des § 286 Abs.4 StPO aus der Zitierung im § 292 StPO spricht gleichfalls eindringlich gegen die Ausdehnung der Verfahrenshilfe auf den Gerichtstag über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes. § 286 Abs.4 StPO normiert die obligatorische Verteidigung in dem über die ordentliche Nichtigkeitsbeschwerde abzuhaltenden Gerichtstag; gerade diese Gesetzesstelle fehlt in der Aufzählung eingangs des § 292 StPO Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des Strafprozeßanpassungsgesetzes BGBl. Nr. 423/1974, dessen Art. I Z.91 die geltende Fassung des § 292 StPO eingeführt hat, sagen dazu nichts, weil die Novellierung des § 292 StPO in der Regierungsvorlage noch gar nicht vorgesehen war. Der Bericht des Justizausschusses (1257 BlgstenProtNR. XIII. GP. S.9) erklärt zwar, daß dem Angeklagten (Verurteilten) die Beteiligung an der Verhandlung (§ 292 StPO) vor dem Obersten Gerichtshof ermöglicht werden soll, weil es dort zu einem 'iudicium novum' kommen kann, folgert daraus aber nichts für die Fragen der Verteidigung von Amts wegen und der unentgeltlichen Pflichtverteidigung (vgl. EvBl. 1968 Nr. 136). Die 113. Sitzung des Nationalrats in der XIII. Gesetzgebungsperiode (S. 11200 ff.), der Bericht des Rechtsausschusses des Bundesrats (1222 BlgstenProtBR.) und die 334. Sitzung des Bundesrats (S. 10355 ff.) sind für die hier untersuchte Frage ebenso unergiebig. All das bekräftigt das oben als Wille des Gesetzgebers gewonnene Ergebnis:

Die Verfahrenshilfe soll auf den über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes abzuhaltenden Gerichtstag nicht angewendet werden. Ganz klar bestätigen dies die Entscheidung LSK. 1976/319 und Foregger-Serini, Kurzkommentar zur Strafprozeßordnung 3 (1982) S. 68 oben: Im Verfahren nach §§ 33, 292

StPO kann ein Verteidiger weder nach Abs.2 noch gemäß Abs.3 des § 41 StPO

beigegeben werden.

An dieser Stelle muß freilich auf ein mögliches Mißverständnis aufmerksam gemacht werden. Das Argument, die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes könne eine konkrete Wirkung lediglich zu Gunsten des Angeklagten äußern und deshalb bedürfe es etwa insoweit keiner Verfahrenshilfe, schlägt nicht durch. Gerade der gegenständliche Fall beweist das Gegenteil. Zufolge der gegen das Ersturteil erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft könnte nach dem gemäß § 292 StPO gefällten Teilfreispruch (mit Kassierung des Strafausspruchs) über den Angeklagten eine höhere Strafe als in erster Instanz verhängt werden (siehe § 295 Abs.2 StPO, der ohne Zitierung im § 296

StPO vom Obersten Gerichtshof im Berufungsverfahren nach der letzterwähnten Gesetzesstelle angewendet wird).

Rückt man die Möglichkeit der Strafneubemessung (in ihrer weitesten Bedeutung) in den Blickpunkt, so fällt der Einwand dahin, der bisher dagegen vorgebracht wurde, das Verfahren nach §§ 33 Abs. 2, 292 StPO am Inhalt des Art. 6 MRK. zu messen, nämlich: daß die Beschwerde des Generalprokurators nur die Prüfung einer Rechtsfrage zum Gegenstand habe und diese Prüfung niemals zu einer reformatio in peius führen könne (JBl. 1970 S. 218). Richtig ist, daß die Prüfung der Verletzung oder der unrichtigen Anwendung des Gesetzes (§ 33 Abs. 2 StPO) niemals eine für den Angeklagten (Beschuldigten, Verurteilten) ungünstige konkrete Wirkung nach sich ziehen kann. Dagegen wird als Konsequenz der Feststellung einer Gesetzesverletzung oftmals eine Neubemessung der Unrechtsfolgen notwendig, sodaß nicht gesagt werden kann, das Verfahren auf Grund einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes beschränke sich stets auf die Prüfung einer Rechtsfrage. Die Neubemessung der Unrechtsfolgen wiederum kann aber auch dann, wenn sie nicht zu einer Strafverschärfung (am abstrakten Katalog der Unrechtsfolgen gemessen) führt bzw. nicht dazu führen darf (§§ 290 Abs. 2, 292, Eingangszitat und letzter Satz, 295 Abs. 2 StPO), sich in einem vom Angeklagten (Beschuldigten, Verurteilten) gegenüber seiner Lage zuvor als nachteilig empfundenen Strafausspruch niederschlagen; man denke bloß an die individuell verschiedene Einstellung zu Freiheits- und Geldstrafen (vgl. 13 Os 124, 125/84). Diese überlegungen machen deutlich, daß das Recht des Angeklagten auf Gewährleistung seiner Verteidigung (Art. 6 § 3 lit. c MRK.) jedenfalls im Rahmen der Strafneubemessung auf Grund einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gleichermaßen beachtet werden muß wie sonst im Strafprozeß, d.h.

unter denselben Bedingungen zu sehen ist, die außerhalb des Gerichtstags nach § 292 StPO für die betreffende Verfahrensart (§ 41 Abs. 3 StPO

insbesonders) gelten (siehe die Erk.d.VfGH. v.9.Okt.1982, VfSlg. 9535/1982, und v.3.Dez.1984, AnwBl. 1985 S. 43 ff., wonach die Konvention nicht theoretische oder illusorische Rechte, sondern Rechte garantiert, die Wirksamkeit entfalten).

Gemäß Art.6 § 3 lit.c MRK. hat jeder Angeklagte das Recht, 'sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist'. Anders als in den auf das Verfahrenshilfegesetz 1973 zurückgehenden innerstaatlichen Normen ist im internationalen Geltungsrahmen der Menschenrechtskonvention der Ausdruck 'Interesse der Rechtspflege' im umfassendsten Sinn zu begreifen. 'Sich selbst verteidigen' kann der Angeklagte im Gerichtstag gemäß § 292 StPO nicht; dem steht, wie schon verwiesen, das Vorführungsverbot des in den § 292 StPO

inkorporierten § 286 Abs.2 StPO entgegen. Die Vorkehrungen des österreichischen Strafprozeßrechts für den 'unentgeltlichen Beistand' eines Verteidigers (§ 41 Abs.2 StPO) hinwiederum erfassen den nach § 292 StPO

durchzuführenden Gerichtstag nicht. Indes genießt die Menschenrechtskonvention zufolge Art. II Z.7 des Bundesverfassungsgesetzes vom 4. März 1964, BGBl. Nr. 59, Verfassungsrang. Ihre Gebote, die sich mit denen eines modernen Rechtsstaatverständnisses decken, sind, soweit irgend möglich, durchzusetzen.

Aus dem Gesagten folgt, daß der Oberste Gerichtshof die Neubemessung der über Eduard A zu verhängenden Strafe einer Instanz überlassen muß, vor der sich der Angeklagte nach innerstaatlichem Recht wenigstens von dem für ihn bestellten Verfahrenshelfer vertreten lassen kann (wenn er schon die in §§ 294 Abs.5, 296 Abs.3 StPO statuierte Versäumung des in der Berufung oder Gegenausführung zu stellenden Vorführungsantrags gegen sich gelten lassen muß). Als eine solche Instanz fungiert das Oberlandesgericht. Die Verhandlung über die Strafneubemessung unterscheidet sich dort formal nicht von jener Verhandlung, die über die nun gegenstandslos gewordenen Berufungen abzuführen gewesen wäre. Aus diesem Grund erstreckt sich die Wirksamkeit der Verteidigerbestellung nach § 41 Abs.2, letzter Satz, StPO jedenfalls auf die Verhandlung vor dem Gerichtshof zweiter Instanz über die Strafneubemessung (vgl. die ähnliche Prozeßrechtslage in EvBl. 1982 Nr. 181, letzter Absatz; ebenso 13 Os 44/82). In Ausübung des ihm gemäß § 292, letzter Satz, StPO

eingeräumten Ermessens hat der Oberste Gerichtshof sonach die Akten zum Zweck der Strafneubemessung dem örtlich zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz abgetreten.

Eine Rückverweisung der Sache an das Landesgericht kam aus prozeßrechtssystematischen Erwägungen nicht in Betracht. Das Erstgericht ist Tatsacheninstanz. Eine Rückverweisung dorthin kommt nur in Frage, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts noch irgendeine Tätigkeit im Verfahren zu entfalten ist, welche die Prozeßordnung den Tatrichtern vorbehält, mag auch manchmal nach der Rückverweisung dem Erstgericht das Tätigkeitssubstrat vom Ankläger (mittels teilweiser oder gänzlicher Zurückziehung der Anklage) genommen werden.

Darnach war insgesamt wie im Spruch zu erkennen.