Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Erika W*****, und 2.) Walter W*****, beide vertreten durch Dr. Peter Weidisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dietmar G*****, vertreten durch Dr. Manfred Jokesch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 96.500 S und den Schillinggegenwert von US Dollar 35.000 samt Nebenforderungen, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht vom 9. Juli 1984, GZ 1 R 181/84 18, womit der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 4. Mai 1984, GZ 11 Cg 431/83 14, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben . Der angefochtene Beschluss wird im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung – außer im Kostenpunkt – abgeändert.
Die Kosten des aufgehobenen Verfahrens erster Instanz werden gegenseitig aufgehoben.
Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit 30.071,69 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten an Barauslagen 2.000 S und an Umsatzsteuer 2.551,97 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Kläger begehrten vom Beklagten die Rückzahlung von Geldbeträgen, die dieser nach ihren Behauptungen von ihnen zur Einzahlung als Depot bei einer Münchner Kreditunternehmung erhalten, aber nicht weisungsgemäß verwendet habe. Den Beklagten bezeichneten die Kläger in der Klage mit Vor und Zunamen sowie der Beschäftigungsangabe „Kaufmann“ und fügten mit dem Beisatz „p.A.“ einen Familiennamen und eine Anschrift in der Stadt Salzburg an. Ausdrückliche Behauptungen über den Wohnort oder sonstige gerichtsstandsbegründende Umstände unterblieben in der Klage. Nach dem Bericht des Postzustellers von Mitte Juni 1981 war der Empfänger nach München gezogen; eine Anschrift wurde angegeben. Hierauf behaupteten die Kläger in ihrem Zustellantrag vom September 1981, der Beklagte wohne nunmehr in E*****. Nach dem Bericht des Postzustellers war der Beklagte nach München gezogen; eine nähere Anschrift wurde nicht angeführt. In ihrem weiteren Zustellantrag vom April 1982 brachten die Kläger vor, dem Beklagten könne nunmehr an einer näher angeführten Münchner Anschrift zugestellt werden, zur Zeit der Klagseinbringung sei der Beklagte unter der im vorangegangenen Zustellantrag genannten Anschrift in E***** polizeilich gemeldet gewesen.
Am 22. Mai 1982 wurde dem Beklagten die Klagsgleichschrift samt Ladung zur ersten Tagsatzung im Rechtshilfeweg durch das Amtsgericht München ausgehändigt.
In der am 17. Juni 1982 abgehaltenen ersten Tagsatzung meldete der Beklagte die Prozesseinreden des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts an. Diese Einreden führte er in seiner Klagebeantwortung dahin aus, er wohne und arbeite in München, unter der in der Klage angeführten Anschrift habe er nie gewohnt.
Das Prozessgericht verhandelte über die Prozesseinreden in Verbindung mit der Hauptsache. Nach mehreren Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung gab das Prozessgericht den „Schluss der Verhandlung über die Zuständigkeit“ bekannt.
Mit Beschluss vom 4. Mai 1984 hob das Prozessgericht sein Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück.
Aus dem Sachverhalt, den es seiner Entscheidung zugrunde legte, ist hervorzuheben:
Der – im Jahre 1934 in Salzburg geborene – Beklagte übersiedelte im Jahre 1962 nach München, wo er bereits in den Jahren 1938 bis 1946 gelebt hatte. Er war als Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft tätig. Zur Abwicklung von Exportgeschäften dieser Gesellschaft nach Österreich betrieb er ein von ihm gegründetes Einzelunternehmen in Salzburg. Als Sitz dieses Unternehmens gab er die Anschrift eines Einfamilienhauses in E***** an, in dem sein Vater wohnte. In diesem Haus stand dem Beklagten ein Kellerraum für Bürozwecke zur Verfügung. Seit 1979 übte der Beklagte in Salzburg keine geschäftliche Tätigkeit mehr aus. Er war zwischen 1. Oktober 1970 und 30. Juni 1982 polizeilich unter der Wohnanschrift seines Vaters in E***** gemeldet, er hat aber unter dieser Anschrift niemals gewohnt. Nach seiner zweiten Eheschließung im Jahre 1977 führte der Beklagte den gemeinsamen Haushalt mit seiner Frau in München. Im November 1983 übersiedelte die Ehefrau des Beklagten mit den beiden ehelichen Kindern in eine Salzburger Mietwohnung. Der Beklagte blieb weiterhin in München berufstätig und benützt auch regelmäßig seine dortige Wohnung. Seine persönlichen Fahrnisse befinden sich in dieser Münchner Wohnung. Er verbringt die Wochenenden nach Maßgabe seiner freien Zeit mit seinen Angehörigen in Salzburg. Er hat die Möglichkeit, in der Mietwohnung seiner Ehefrau zu nächtigen. Er hat aber nicht die Absicht, seinerseits nach Salzburg zu übersiedeln.
Daraus folgerte das Erstgericht: Im Hinblick auf das Einlangen der Klage bei Gericht vor dem im Art XVII § 2 Abs 6 ZivVerfNov 1983 genannten Stichtag (30. April 1983) seien die bestrittenen Prozessvoraussetzungen nach den Bestimmungen der §§ 66, 67 und 28 JN in der Fassung vor der Zivilverfahrens Novelle 1983 zu beurteilen. Der Beklagte habe zur Zeit der Klagsanbringung – aber auch zur Zeit der Entscheidung über die Prozesseinreden – seinen Wohnsitz in München und keinen Wohnsitz im Inland gehabt. Der Beklagte habe seinen allgemeinen Gerichtsstand nicht beim angerufenen, aber auch bei keinem anderen inländischen Gericht gehabt, für die Klage sei auch kein sonstiger Gerichtsstand bei einem inländischen Gericht begründet, den Klägern sei eine Prozessführung gegen den Beklagten in München möglich und zumutbar. Bei der Anbringung der Klage habe die Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit gefehlt. Dieser Mangel sei durch die seit Herbst 1983 regelmäßigen (Wochenend )Besuche des Beklagten bei seiner Ehefrau in Salzburg keinesfalls behoben worden. Wenn nach der durch die Zivilverfahrens Novelle 1983 geänderten Bestimmung des § 66 JN der allgemeine Gerichtsstand einer Person auch durch den gewöhnlichen Aufenthalt begründet werde, gelte dies nach der Übergangsbestimmung des Art XVII § 2 Abs 6 ZivVerfNov 1983 nur für Verfahren, in denen die Klage nach dem Stichtag 30. April 1983 bei Gericht eingelangt sei. Deshalb sei wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit ein Beschluss gemäß § 42 Abs 1 JN zu fassen gewesen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger statt und änderte den erstinstanzlichen Beschluss im Sinne der Verwerfung der Einrede des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit und der Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ab.
Das Rekursgericht wertete die Wochenendaufenthalte des Beklagten bei seiner Ehefrau in Salzburg entgegen der erstgerichtlichen Ausdrucksweise nicht als „Besuche“, sondern als eine Form des Familienlebens, die die Salzburger Wohnung der Ehefrau auch für den Beklagten zum Heim und damit zu einem wohnsitzbegründenden Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse mache. Es führte weiter aus:
Aber selbst wenn man das Vorliegen des allgemeinen Gerichtsstands des Beklagten nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung über die bestrittene Prozessvoraussetzung gegebenen Sachverhalt verneinte, wäre wegen der in der Person des Beklagten begründeten starken Inlandsbeziehung und der gesetzgeberischen Tendenz, die Rechtsverfolgung im Inland zu fördern, die inländische Gerichtsbarkeit zu bejahen; diesfalls wäre eine Bestimmung nach § 28 JN erforderlich. Es liege aber weder das Prozesshindernis des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit noch das der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts vor.
Der Beklagte ficht die abändernde Rekursentscheidung mit dem Hauptantrag auf Abänderung im Sinne des erstinstanzlichen Beschlusses, dem Hilfsantrag auf Verwerfung des Rekurses und einem weiteren Hilfsantrag auf Rückverweisung der Sache zur neuerlichen Entscheidung über die Prozesseinreden an.
Die Kläger streben die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.
Der Rekurs ist gemäß § 528 Abs 2, § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässig. Auch eine – nur in Ansehung der Unzuständigkeitseinrede – aus § 261 ZPO ableitbare Rechtsmittelbeschränkung besteht nicht. Das Erstgericht hat zwar über die Prozesseinrede gleichzeitig mit der Behandlung der bestrittenen Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit in Verbindung mit der Hauptsache verhandelt, die Einrede aber nicht verworfen, sondern vielmehr insofern als gegenstandslos behandelt, als es die als vorrangig angesehene Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit verneinte und die Klage aus diesem Grunde unter Aufhebung des Verfahrens als nichtig zurückwies. Das Erstgericht hat allerdings in der Begründung seines Zurückweisungsbeschlusses, wenn auch zur Begründung des angenommenen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es kein inländisches Gericht, also auch nicht das mit der Klage angerufene als örtlich zuständig ansah. Das Rekursgericht durfte daher auch über die Unzuständigkeitseinrede eine sachliche Entscheidung treffen, konnte über diese aber, da es im gegebenen Verfahrensstand nicht über die Hauptsache selbst zu urteilen hatte, nur einen Beschluss fassen. Für das nur mit Rekurs gegen die Entscheidung über die Prozesseinreden angerufene Rechtsmittelgericht bestand gar keine Möglichkeit, seine Entscheidung in eine über die Hauptsache zu fällende Entscheidung aufzunehmen.
Der Rekurs ist auch gerechtfertigt.
Zur Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit ist zu erwägen:
Während des Verfahrens eingetretene Änderungen der tatsächlichen und – mangels besonderer Übergangsbestimmungen auch – der rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit sind bei der Entscheidung über diese gemäß § 42 Abs 1 JN jederzeit von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvorausetzung uneingeschränkt zu berücksichtigen. Der Wegfall eines die inländische Gerichtsbarkeit begründenden Sachverhaltselementes oder dessen geänderte, zur Begründung der Verfahrensvoraussetzung nicht mehr ausreichende rechtliche Wertung ist gemäß § 29 Satz 2 JN entgegen der im ersten Satz dieser Gesetzesstelle aufgestellten Regelung der sogenannten perpetuatio fori beachtlich; andererseits wäre es sinnwidrig, den Entfall eines Mangels an der inländischen Gerichtsbarkeit, sei es aufgrund von Sachverhaltsveränderungen, sei es infolge Gesetzesänderung (ohne besondere Übergangsvorschriften) unberücksichtigt zu lassen; der Wegfall jedes Prozesshindernisses bis zur Entscheidung über die entsprechende Prozessvoraussetzung ist beachtlich, wenn der Zweck des Prozesshindernisses nicht gerade im Ausschluss einer vorzeitigen gerichtlichen Anspruchsverfolgung zu erblicken ist. § 29 JN normiert aus prozessökonomischen Gründen eine Fortdauer der Zuständigkeit, nicht aber auch eine solcher der Unzuständigkeit (vgl SZ 47/97, RZ 1956, 140, JBl 1964, 92 ua).
Ob die inländische Gerichtsbarkeit gegeben ist oder ihr Mangel ein Prozesshindernis bildet, ist nach dem Sachverhalt und der Rechtslage zu beurteilen, wie sie im Zeitpunkt der Entscheidung über die Prozesseinrede bestehen. Die Öffnung der inländischen Gerichtsbarkeit für die im Juni 1981 anhängig gemachte Rechtssache ist deshalb nicht nur nach dem im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung gegebenen Sachverhalt (keinerlei persönliche Nahebeziehung des Beklagten zum Wohnort seines Vaters, Wohnort und Beschäftigung in München, regelmäßige Wochenendaufenthalte bei der Ehefrau in deren Salzburger Mietwohnung) sondern auch nach der durch die Zivilverfahrens Novelle 1983 geänderten Rechtslage zu beurteilen. Da es sich bei der inhaltlichen Ausfüllung des in den Verfahrensgesetzen allgemein nicht positiv definierten Begriffs der inländischen Gerichtsbarkeit aus den vom Verfahrensgesetzgeber größtenteils in anderer Regelungsabsicht zum Ausdruck gebrachten Wertungen keinesfalls um die unmittelbare Anwendung einzelner Bestimmungen auf eine bestimmte Verfahrenslage in einem konkreten Verfahren handelt, sind auch die Übergangsbestimmungen des Art XVII § 2 ZivVerfNov 1983, insbesondere die von den Vorinstanzen hervorgehobene Generalklausel des Abs 6, kein Hindernis dagegen, zur Auslegung des in § 42 JN und Art IX EGJN vorausgesetzten Begriffs der inländischen Gerichtsbarkeit Verfahrensbestimmungen in der durch die Zivilverfahrens
Die für den rein vermögensrechtlichen Rechtsstreit verfahrensrechtlich primär bemerkenswerte Inlandsbeziehung liegt in den regelmäßigen Wochenendaufenthalten des in München wohnhaften und auch dort beruflich tätigen Beklagten bei seiner Ehefrau in deren Salzburger Mietwohnung.
Erfüllten diese persönlichen Beziehungen des Beklagten zu einem im Inland gelegenen Ort die gesetzlichen Voraussetzungen dafür, dass (bei Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit) der erwähnte Ort für das Vorliegen eines allgemeinen Gerichtsstandes bestimmend wäre, dann wäre auch die inländische Gerichtsbarkeit gegeben, weil eine Verfahrensordnung mit dem aus § 65 JN hervorgehenden Grundsatz, dass der Kläger seinen Rechtsschutzanspruch bei dem Gericht zu verfolgen habe, das durch den näher qualifizierten Aufenthalt des Beklagten bestimmt wird, die Amtstätigkeit der Gerichte grundsätzlich in allen Fällen zur Verfügung zu stellen hat, in denen das prozessrechtliche Anknüpfungsmoment „allgemeiner Gerichtsstand des Beklagten“ auf das Inland verweist.
Es ist also zu prüfen, ob für den Beklagten im Inland ein allgemeiner Gerichtsstand im Sinne des § 66 JN (in der durch die Zivilverfahrens Novelle 1983 geänderten Fassung) begründet wäre. Die Anwendung der §§ 68 bis 75 JN scheidet nach den persönlichen Eigenschaften des Beklagten, die Anwendung des § 67 JN infolge seines Wohnsitzes in München aus. Für die Annahme eines Wohnsitzes des Beklagten am Wohnsitz seiner Ehefrau in Salzburg fehlt es nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen schon am äußeren Umstand der „Niederlassung“ nach § 66 Abs 1 JN.
Fraglich bleibt also nur die Wertung der regelmäßigen Wochenendaufenthalte des Beklagten in der Salzburger Wohnung seiner Ehefrau als „gewöhnlichen Aufenthalt“. Der Beklagte und seine Ehefrau haben die Stätte ihrer mehrjährigen gemeinsamen Lebensführung in München aufgegeben, die Ehefrau übersiedelte mit den Kindern im November 1983 nach Salzburg, der Beklagte aber in eine andere Wohnung in München, wo er weiterhin seinen Beruf ausübt. Ungeachtet gemeinsam verbrachter Wochenenden in der Wohnung der Ehefrau ist nach den für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts allein maßgebenden tatsächlichen Umständen von einer getrennten Wohnungsnahme des Beklagten und seiner Ehefrau auszugehen. Die Wochenendaufenthalte des Beklagten bei seiner Frau in Salzburg sind ungeachtet ihrer festgestellten Regelmäßigkeit nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht als ein durch eine auswertige Berufstätigkeit während der Werktage unterbrochener dauernder Aufenthalt, sondern als ein zwar regelmäßig wiederkehrendes, aber doch nur jeweils kurzfristiges besuchweises Aufsuchen der Familie zu werten. Zu den vom Rekursgericht vergleichsweise herangezogenen Fällen der sogenannten „Pendler“ ist lediglich zu bemerken, dass diese Personen im Regelfall am Familienaufenthalt ihren Wohnsitz haben, der entscheidend durch das im § 66 Abs 1 JN umschriebene Willensmoment geprägt ist, während im vorliegenden Fall das äußere Erscheinungsbild einer getrennten Wohnungsnahme der Ehegatten vorliegt. Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des § 66 Abs 2 JN des Beklagten in der Salzburger Mietwohnung seiner Ehefrau ist nicht anzunehmen.
Spricht also nicht ein allgemeiner Gerichtsstand des Beklagten für die Öffnung der inländischen Gerichtsbarkeit zur Verfolgung des klageweise erhobenen Anspruchs, dann müsste ein anderer prozessualer Anknüpfungspunkt vorliegen. Für die Begründung eines der konkreten Anspruchsverfolgung gemäßen besonderen Gerichtsstandes fehlt es an jedem Anhaltspunkt, so dass die Prüfung entfällt, ob die betreffende zuständigkeitsbegründende Ortsbeziehung auch die Eignung besitzt, die inländische Gerichtsbarkeit zu eröffnen.
Fehlt es aber an einem die inländische Gerichtsbarkeit begründenden Naheverhältnis der am Rechtsstreit beteiligten Personen oder eines den Streitgegenstand charakterisierenden Sachverhaltselements zu einem inländischen Ort, dann rechtfertigte nur ein im § 28 Abs 1 JN genannter Umstand oder ein gleichwertiges Interesse der klagenden Partei die Öffnung der inländischen Gerichtsbarkeit zur Anspruchsverfolgung. Derartige Umstände brachten die hiefür behauptungspflichtigen Kläger nicht vor, sind aber auch nach dem festgestellten Sachverhalt nicht erkennbar.
Die Prozessvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit liegt aus diesen Erwägungen entgegen der rekursgerichtlichen Beurteilung nicht vor. In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher die erstinstanzliche Entscheidung über die Einrede des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit wiederherzustellen.
Die Kosten des aufgehobenen Verfahrens erster Instanz sind gemäß § 51 Abs 1 ZPO gegenseitig aufzuheben. Der Beklagte hat durch sein meldebehördliches Verhalten für einen nicht gegenteilig positiv unterrichteten Kläger, wenn auch ohne darauf gerichtete Absicht, den Anschein erweckt, einen Wohnsitz am Wohnsitz seines Vaters aufrechtzuerhalten. Die letztlich vom Höchstgericht nicht geteilte Beurteilung der Wochenendaufenthalte des Beklagten bei seiner Ehefrau in Salzburg als Begründung eines allgemeinen Gerichtsstandes kann den Klägern ebenfalls nicht zum Verschulden angerechnet werden. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dagegen haben die Kläger dem Beklagten gemäß den §§ 41 und 50 ZPO zu ersetzen.
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