SZ 57/159
Ein beim Dorotheum in Wien tätiger Sensal unterliegt nicht dem Angestelltengesetz
OGH 23. 10. 1984, 4 Ob 116/84 (LGZ Wien 44 Cg 56/84; ArbG Wien 4 Cr 1521/82)
Für die beklagte Partei Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bank-GesmbH Wien gilt die von der Wiener Landesregierung genehmigte "Geschäftsordnung für den Versteigerungsbetrieb 1979". Für die Übernahme und Durchführung von Kaufaufträgen hinsichtlich der zur Versteigerung gelangenden Gegenstände werden von der beklagten Partei Sensale zugelassen, für die Sensale gelten die "Allgemeinen Vorschriften für die Sensale des Dorotheums" (AVSD) vom 1. 12. 1981, welche die gleichnamigen Vorschriften vom 4. 3. 1973 abgelöst haben.
Sensale unterschreiben vor Beginn ihrer Tätigkeit die Anwendbarkeit der "Allgemeinen Vorschriften für die Sensale des Dorotheums".
Diese Vorschriften (AVSD) lauten im Auszug:
"1. Zur Übernahme und Durchführung von Kaufaufträgen für die zur Versteigerung gelangenden Gegenstände werden von der Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bank-GesmbH Sensale zugelassen. Diese sind nicht Bedienstete des Dorotheums, sondern Bevollmächtigte ihrer Auftraggeber. Für die Einhaltung der Verbindlichkeiten der Sensale ihren Auftraggebern gegenüber haftet das Dorotheum nicht.
2. Die Sensale müssen an allen Geschäftstagen persönlich anwesend sein, um Kaufaufträge zu übernehmen und durchzuführen....
3. Die Sensale haben die erhaltenen Kaufaufträge grundsätzlich persönlich durchzuführen; im Falle der Verhinderung haben sie die Kaufaufträge nebst den erforderlichen Aufschreibungen und Mitteilungen rechtzeitig einem anderen Sensal des Dorotheums, in Zweigstellen dem Leiter (Stellvertreter des Leiters) der Zweiganstalt zu übergeben.
4. Die Sensale haben bei Entgegennahme von Kaufaufträgen eine Anzahlung einzuheben, und zwar mindestens 50 vH des vom Auftraggeber gesetzten Limits zuzüglich der hierauf entfallenden Erstehergebühr und Umsatzsteuer (Bruttopreis). Bei auffallend hohen Limiten ist eine höhere Anzahlung einzuheben (bis zu 100 vH des Bruttopreises)....
5. Über die erhaltenen Kaufaufträge haben die Sensale Bescheinigungen nach dem vorgeschriebenen Muster in einem Original mit zwei Durchschriften auszufertigen und hievon die erste Durchschrift dem Auftraggeber bei Übernahme des Kaufauftrages auszuhändigen und das Original der Versteigerungskassa zu übergeben. Die zweite Durchschrift verbleibt beim Sensal....
6. Die von den Sensalen übernommenen Gelderläge sind in der Hauptanstalt am selben Tag an den Übernahmskassier abzuführen.
11. Über die von den Sensalen erstandenen Gegenstände haben sie die hiefür erhaltenen Verkaufsscheine und Quittungen noch am selben Tage in der Hauptanstalt dem Übernahmskassier ... zurückzugeben, damit diese Verkaufsscheine und Quittungen den zur Behebung der angekauften Gegenstände sich meldenden Kunden ausgehändigt werden können.
12. Die Sensale haften dem Dorotheum für den Eingang des Kaufpreises der durch sie erstandenen Gegenstände samt Gebühren oder für den bei der Wiederversteigerung entstehenden Ausfall neben dem Ersteher als Bürge und Zahler, falls sie nicht die im Punkt 4 vorgesehene Anzahlung entgegengenommen haben. In diesen Fällen steht es den Sensalen frei, ihre Rechte gegen den Auftraggeber geltend zu machen.
13. Die Sensale haben ihren Auftraggebern gegenüber Anspruch auf eine Gebühr (Sensarie), die vom Dorotheum festgesetzt und eingehoben wird. Die Höhe der Gebühr wird durch Anschlag in den Geschäftsräumen kundgemacht.
14. Die von den Kunden eingezahlten Sensarien werden jeweils am dritten Werktag des der Einhebung folgenden Monats nach Abzug eines vom Dorotheum festgesetzten Regiebeitrages gegen Empfangsbestätigung an die Sensale ausgezahlt, wenn sie nicht etwa zur Deckung der zu leistenden Ersätze herangezogen werden....
16. Zur Sicherstellung ihrer Verbindlichkeiten, insbesondere allfälliger Ersätze, haben die Sensale vor Beginn ihrer Tätigkeit eine von der Geschäftsleitung zu bestimmende Kaution in barem zu erlegen, welche ihnen zu dem für täglich abhebbare Einlagen jeweils geltenden Hundertsatz verzinst wird.
17. Die Sensale haben den Anordnungen des Leiters der kaufmännischen Direktion sowie der Leiter jener Anstalten und Abteilungen, für welche sie zugelassen sind, bzw. bei den Versteigerungen den Anordnungen der Auktionsleiter, nachzukommen.
18. Die Sensale sind verpflichtet, jede Erkrankung oder sonstige Anwesenheitsverhinderung sowie die Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit in der Hauptanstalt dem Leiter der kaufmännischen Direktion, in den Zweiganstalten dem Anstaltsleiter, bekanntzugeben. Die Sensale können jährlich einmal über ihr rechtzeitiges Ersuchen während der Zeit des schwächsten Versteigerungsbetriebes von der Anwesenheitspflicht für längstens 5 Wochen enthoben werden."
Am 16. 1. 1976 richtete die beklagte Partei an die Klägerin nachstehendes Schreiben:
"Auf Grund Ihres schriftlichen Ansuchens vom 12. 6. 1975 gestatten wir Ihnen die Ausübung der Tätigkeit eines Sensals im Dorotheum mit Wirksamkeit vom 2. 2. 1976 unter den nachstehenden Bedingungen: Ihre Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Geschäftsordnung des Dorotheums und aus den Allgemeinen Vorschriften für Sensale des Dorotheums vom 4. 5. 1973. Ein Exemplar der Geschäftsordnung und die Allgemeinen Vorschriften für die Sensale des Dorotheums werden Ihnen in der Anlage übermittelt. Das Dorotheum ist berechtigt, Ihre Zulassung als Sensal gegen einmonatige vorherige Benachrichtigung ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Falls Sie Ihre Tätigkeit als Sensal selbst zu beenden wünschen, ist dies dem Dorotheum ebenfalls einen Monat vorher anzuzeigen. Gemäß Punkt 16 der Sensalvorschriften haben Sie eine Kaution von 3 000 S zu erlegen...."
Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 2. 2. 1976 als Sensal für die Hauptanstalt der beklagten Partei von dieser zugelassen. Mit Wirkung vom 4. 3. 1982 hat die beklagte Partei diese Zulassung widerrufen. In der Hauptanstalt der beklagten Partei arbeiten fünf Sensale in einem ihnen von der beklagten Partei überlassenen Zimmer. Der älteste der Sensale tritt gegenüber der kaufmännischen Direktion der beklagten Partei in allgemeinen Belangen der Sensale als deren Sprecher auf. Die Sensale haben keine Lohnsteuerkarte. Sie nehmen Aufträge von Kunden, auf deren Auswahl die beklagte Partei keinen Einfluß hat, entgegen und erhalten hiefür pro Geschäft einen prozentuellen Anteil (Sensarie), der durch den - einen Bestandteil der Geschäftsordnung bildenden - Gebührentarif geregelt wird. Über einen von den Sensalen gestellten Antrag auf Regulierung der Sensarie wird bei der beklagten Partei beraten und der Antrag von der Gewerbebehörde genehmigt. Diese Sensalgebühren werden von der beklagten Partei beim Kunden gemeinsam mit dem Kaufpreis eingehoben und in der Folge an die Sensale ausgezahlt. Ein Anteil von 1 vH wird als Regiebeitrag für das Sensalzimmer, für Drucksorten und für die Telefonbenützung von der beklagten Partei einbehalten. Wird ein Geschäft eines Sensals storniert, dann muß der Sensal der beklagten Partei gegenüber eine Haftungserklärung abgeben. Sollte der Nettoerlös durch eine neuerliche Versteigerung nicht hereingebracht werden, dann muß der Sensal die Nettodifferenz zwischen beiden Nettoerlösen an die beklagte Partei zahlen. Wird der Kaufpreis nicht eingebracht, so haftet der Sensal der beklagten Partei als Bürge und Zahler. Die Sensale sind nicht berechtigt, eine höhere Provision vom Kunden zu verlangen oder Nachlässe zu gewähren. Die Sensale sollen vom Montag bis Freitag zwischen 10 und 18 Uhr anwesend sein. Die beklagte Partei kümmert sich um ihre Anwesenheit aber nicht, solange zumindest ein Sensal anwesend ist. Die Sensale sind nicht verpflichtet, bei Auktionen anwesend zu sein. Im Unternehmen der beklagten Partei gibt es zwar Urlaubspläne für Angestellte, nicht aber für Sensale. Diese können Urlaub nehmen, wann sie wollen. Die beklagte Partei toleriert auch fünf Wochen übersteigende urlaubsbedingte Abwesenheiten von Sensalen. Üblicherweise sprechen die Sensale gegenseitig ihre Urlaubsvertretung ab. Sie sollen die beklagte Partei davon verständigen, wann sie Urlaub nehmen, doch kommt es häufig vor, daß die beklagte Partei erst im nachhinein vom Urlaub eines Sensals erfährt. Dies führt zu keinen Konsequenzen. Es genügt die Anwesenheit von drei Sensalen. Die Klägerin hat die kaufmännische Direktion immer von ihren Urlaubsantritten unter Bekanntgabe des Namens ihres Vertreters verständigt, doch hat sie keine Urlaubsansuchen gestellt. Auf Grund eines zwischen der beklagten Partei und einem Sensal getroffenen Übereinkommen konnte dieser auch in Zweiganstalten der beklagten Partei zu Urlaubsvertretungen eingesetzt werden. Im Jahr 1980 verschob die Klägerin einen Urlaub, weil ihr Urlaubsvertreter vom kaufmännischen Direktor der beklagten Partei zur Vertretung des Sensals in der Zweiganstalt Josefstadt während der vorgesehenen Urlaubsdauer der Klägerin abberufen wurde. Die Klägerin hätte jedoch einen der anderen Sensale um ihre Vertretung bitten können. Während der Zeit der Krankheit eines Sensals hat dieser kein Einkommen aus seiner Tätigkeit als Sensal, weil keine Sensarie anfällt. Im Fall einer Verhinderung eines Sensals ersucht die beklagte Partei einen anderen Sensal, die Vertretung des Verhinderten zu übernehmen. Die beklagte Partei hat gegenüber den Sensalen kein Weisungsrecht. Es gibt aber "Usancen", die im Versteigerungsbetrieb eingehalten werden müssen; insoweit können Anordnungen getroffen werden (zB Abgabe des Geldes sowie der Palletten an der Kassa, Verbot des Aufenthaltes eines Sensals unter dem Auktionspult). Gelegentlich erfolgen Mitteilungen der beklagten Partei an die Sensale, wie diese sich in bestimmten Fällen zu verhalten haben.
Die Klägerin begehrt von der beklagten Partei die Zahlung des Betrages von insgesamt 224 851.36 S brutto umd 236 S netto jeweils sA an Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 4. 3. bis 31. 7. 1982 sowie an Abfertigung in der Höhe von drei Monatsentgelten sowie an Wohnungsbeihilfe. Sie begehrt ferner die Ausstellung eines Dienstzeugnisses über ihre Beschäftigung als Sensal bei der beklagten Partei in der Zeit vom 2. 2. 1976 bis 4. 3. 1982. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, sie sei vom 2. 2. 1976 bis zu ihrer am 4. 3. 1982 erfolgten Entlassung bei der beklagten Partei als Sensal beschäftigt gewesen. Ihr monatliches Durchschnittseinkommen habe während der letzten zwölf Monate 28 582.80 S betragen. Nach den für sie geltenden, von der beklagten Partei für Sensale erlassenen Vorschriften sei sie in den Betrieb der beklagten Partei eingegliedert und an deren Weisungen gebunden gewesen. Sie habe an allen Geschäftstagen persönlich anwesend sein, die von ihr übernommenen Kaufaufträge persönlich übernehmen und durchführen, die von ihr übernommenen Gelderläge an die beklagte Partei abliefern und die Anordnungen des Leiters der kaufmännischen Direktion befolgen müssen; sie sei verpflichtet gewesen, jede Erkrankung und sonstige Anwesenheitsverhinderung der Direktion bekanntzugeben. Auf die Klägerin fänden daher die Bestimmungen der §§ 1, 2 AngG Anwendung. Bei Begründung des Arbeitsverhältnisses sei die Möglichkeit seiner Beendigung nur unter Einhaltung einer einmonatigen vorherigen Benachrichtigung vereinbart worden. Diese Vereinbarung widerspreche den zwingenden Bestimmungen des § 20 Abs. 2 bis 5 AngG und sei daher unwirksam. Da die Entlassung ungerechtfertigt vorgenommen worden sei, stunden der Klägerin die Ansprüche im Sinne des § 29 AngG für die Zeit bis zum 30. 9. 1982 sowie gemäß § 23 AngG auf Abfertigung im Ausmaß von drei Monatsentgelten zu. Die beklagte Partei habe der Klägerin ferner entgegen der Bestimmung des § 39 AngG kein Dienstzeugnis ausgestellt.
Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung und bestritt das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit der Begründung, ein Sensal werde gleich einem selbständigen Kaufmann für seine Auftraggeber tätig. Selbst wenn aber ein Arbeitsverhältnis vorgelegen haben sollte, wäre die Entlassung gerechtfertigt vorgenommen worden, weil die Klägerin den Ruf der beklagten Partei bei den Kunden erheblich geschädigt habe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Auf Grund der fehlenden Weisungsgebundenheit, ferner des von den Kunden und Auftraggebern der Klägerin gezahlten Entgelts sowie der fehlenden Lohnsteuer- und Krankenversicherungspflicht liege ein Angestelltenverhältnis nicht vor. Die AVSD seien lediglich Ordnungsvorschriften der beklagten Partei.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG neu durch. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts über das Fehlen der die Annahme eines Arbeitsvertrages rechtfertigenden Merkmale.
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin nicht Folge.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Auffassung der Klägerin, es lägen die typischen Merkmale eines Arbeitsvertrages iS des § 1151 ABGB und damit auch die Angestellteneigenschaft der Klägerin vor, kann nicht beigepflichtet werden. Der Arbeitsvertrag ist vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, gekennzeichnet. Diese äußert sich in der organisatorischen Gebundenheit des Arbeitnehmers, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Arbeitsvertrages gehören ferner die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, ferner die Fremdbestimmung der Arbeit (der wirtschaftliche Erfolg kommt dem Arbeitgeber zugute), die persönliche Fürsorge- und Treuepflicht sowie die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber erhält die Verfügung über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers. Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen und können auch in unterschiedlich starker Ausprägung auftreten (Arb. 9972, 9845, jeweils mwH). Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen.
Dies ist aber hier nicht der Fall. Für die persönliche Abhängigkeit der Klägerin sprechen zunächst die im Punkt 1 der als lex contractus für die Prozeßparteien geltenden "Allgemeinen Vorschriften für die Sensale des Dorotheums" (AVSD) festgelegte persönliche Anwesenheitspflicht der Sensale an allen Geschäftstagen und die damit im Zusammenhang stehende Verpflichtung, jede Erkrankung oder sonstige Anwesenheitsverhinderung sowie die Wiederaufnahme der Tätigkeit dem Leiter der kaufmännischen Direktion bekanntzugeben sowie die urlaubsbedingte Enthebung von der Anwesenheitspflicht über rechtzeitiges Ersuchen des Sensals während der Zeit des schwächsten Versteigerungsbetriebes für längstens 5 Wochen (Punkt 18 der ASVD). Diese Bestimmungen wurden jedoch in der Praxis schlüssig abgeändert. Es genügt die Anwesenheit zumindest eines Sensals; die Sensale sind nicht verpflichtet, bei Auktionen anwesend zu sein; sie nehmen Urlaub auch in einem 5 Wochen übersteigenden Maße und ohne vorheriges Ersuchen in Anspruch, sofern die gegenseitige Vertretung zwischen den Sensalen geregelt wurde und zumindest drei Sensale anwesend sind; es genügt eine Verständigung über den Urlaub. Daraus folgt, daß die Anwesenheitspflichten nur in einer stark abgeschwächten Form bestehen.
Für die persönliche Abhängigkeit kann ferner von der Klägerin eine gewisse Weisungsgebundenheit ins Treffen geführt werden, wie sie sich insbesondere aus Punkt 17 sowie aus jenen Bestimmungen des AVSD ergibt, welche die Tätigkeit der Sensale regeln. Diese Weisungsgebundenheit betrifft aber nicht das persönliche Verhältnis des Sensals zu seinem Auftraggeber, sondern beschränkt sich im wesentlichen auf die Tätigkeit des Sensals im Zusammenhang mit dem Versteigerungsbetrieb. Die diesbezüglichen Bestimmungen der AVSD sind im wesentlichen nur als Bedingungen anzusehen, unter denen die Sensale im Rahmen der Organisation der Versteigerungsanstalt unter Benützung von deren Einrichtungen ihre Tätigkeit als Beauftragte der Käufer ausüben (VwGH 23. 11. 1956, Z 3152/54). Wie noch näher auszuführen sein wird, liegt aber das Schwergewicht der Tätigkeit und der Aufgaben des Sensals in seinem persönlichen Auftragsverhältnis zu seinem Auftraggeber, auf das die beklagte Partei auch in Form von Weisungen grundsätzlich keinen Einfluß hat. Wenn auch der Sensal gemäß Punkt 3 der AVSD die erhaltenen Kaufaufträge grundsätzlich persönlich durchzuführen hat, so muß er doch nach dieser Bestimmung im Fall seiner Verhinderung die Aufträge einem anderen Sensal übergeben. Auch die Bestimmung über die Verpflichtung zur Einhebung einer Anzahlung (Punkt 4) bedeutet keine Einschränkung der grundsätzlich bestehenden Weisungsfreiheit in bezug auf das persönliche Auftragsverhältnis; sie ist vielmehr eine mit dem Versteigerungsbetrieb im Zusammenhang stehende Ordnungsvorschrift und ermöglicht eine Beschränkung der Haftung des Sensals für den Eingang des Kaufpreises (Punkt 12).
Die Notwendigkeit der Verrichtung der Tätigkeit in den Räumen der beklagten Partei ergibt sich aus der Natur der Tätigkeit der Sensale. Die im § 116 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Dorotheums vorgesehene Überwachung der Sensale durch den Vorstand erstreckt sich ebenfalls nicht auf den wichtigsten Teil der Tätigkeit des Sensals, nämlich auf das Auftragsverhältnis zum Auftraggeber.
Für die persönliche Abhängigkeit der Klägerin von der beklagten Partei spricht schließlich noch die Festsetzung der prozentuellen Höhe des Entgelts, nämlich der Sensarie, durch die beklagte Partei, welche sie nach Abzug eines ebenfalls von ihr festgesetzten Regiebeitrages an die Sensale auszahlt (Punkt 14 der ASVD). Die Sensale sind auch nicht berechtigt, eine höhere oder niedrigere Sensarie als die von der beklagten Partei festgesetzte zu verlangen.
Gegen die persönliche Abhängigkeit und damit gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht jedoch vor allem der entscheidende Umstand, daß die Sensale auf Grund eines von ihrem Auftraggeber ihnen persönlich erteilten Auftrages tätig werden und diesem den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Tätigkeit, nämlich den Ankauf des vom Auftraggeber gewünschten Gegenstandes, im Rahmen des Versteigerungsbetriebes der beklagten Partei zuwenden. Sie werden daher nicht zum Zweck eines wirtschaftlichen Erfolges der beklagten Partei, sondern primär zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges für ihren Auftraggeber tätig, mag sich dieser Erfolg auch auf den Geschäftsbetrieb der beklagten Partei mittelbar auswirken. Diesem Auftraggeber gegenüber sind sie zur Einhaltung der sich aus dem Auftragsverhältnis ergebenden Pflichten verbunden; mit diesem Auftraggeber verbindet sie ein besonderes Vertrauensverhältnis, das eine sehr wesentliche Grundlage der Tätigkeit eines Sensals bildet. Im Mittelpunkt der Tätigkeit der Klägerin stand daher nicht das zwischen ihr und der beklagten Partei bestehende Rechtsverhältnis, sondern vielmehr das zwischen ihr und ihrem Auftraggeber jeweils eingegangene Auftragsverhältnis. Wenn auch die Höhe des Entgelts in Form eines bestimmten Prozentsatzes von der beklagten Partei bestimmt wird, erfolgt doch die Bezahlung dieser Tätigkeit der Sensale durch deren jeweilige Auftraggeber. Bedenkt man noch, daß die Klägerin weder Lohnsteuer gezahlt hat noch sozialversichert war und daß die vorerwähnten, für eine persönliche Abhängigkeit sprechenden Umstände zum Teil ganz erheblich zugunsten einer unabhängigen, selbständigen Tätigkeit der Klägerin eingeschränkt sind, überwiegen ihrer Bedeutung nach doch die gegen die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Umstände. Daraus folgt, daß die Klägerin, wie die Untergerichte richtig erkannt haben, nicht in einem Arbeitsverhältnis zur beklagten Partei stand und daher nicht unter den Geltungsbereich des Angestelltengesetzes fiel.
Die Frage, ob ein "freies Arbeitsverhältnis" vorliegt, stellt sich hier nicht, weil die Klägerin ein solches nicht nur nicht behauptet, sondern ihr Begehren ausdrücklich auf ein durch ihre persönliche Abhängigkeit gekennzeichnetes Angestelltenverhältnis stützt. Der in der Revision erstmals erfolgte Hinweis auf ein "freies Arbeitsverhältnis" verstößt gegen das Neuerungsverbot des § 504 ZPO. Da die Voraussetzungen eines Angestelltenverhältnisses aber nicht vorliegen, fehlt dem diesbezüglichen Zahlungsbegehren der Klägerin sowie dem auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses gerichteten Begehren die Berechtigung.
Aus den gleichen Gründen ist auch nicht zu prüfen, ob ein Teil des als Kündigungsentschädigung geltend gemachten Klagsanspruches im Hinblick auf die Vereinbarung, die Auflösung des Rechtsverhältnisses setze eine einen Monat vorher vorzunehmende Verständigung des Vertragspartners voraus, allenfalls (nämlich im Fall einer ungerechtfertigten vorzeitigen Vertragsauflösung) der Klägerin zustunde. Die Klägerin hat ihr Begehren ausschließlich aus den Bestimmungen der §§ 23, 29 AngG abgeleitet.
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