Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Firma F*****, vertreten durch Dr. Alfred Strommer, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1) Wolfgang M*****, vertreten durch Dr. Manfred Michalek, Rechtsanwalt in Wien, und 2) Gunthild M*****, wegen 2.500.000 S sA, infolge Revisionsrekurses der erstverpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Mai 1983, GZ 46 R 303/82 25, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 31. März 1982, GZ 4 E 226/80 4, als nichtig aufgehoben wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die betreibende Partei erwirkte beim Handelsgericht Wien zu AZ 10 Cg 115/80 einen Wechselzahlungsauftrag, mit dem ua die beiden Verpflichteten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 2,5 Mio S sA verpflichtet wurden. Mit einem am 16. 7. 1980 beim Handelsgericht Wien eingebrachten Antrag beantragte die betreibende Partei die Exekution zur Sicherstellung hinsichtlich des genannten Betrags durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechts
a) ob der Liegenschaft des Erstverpflichteten EZ 459 KG ***** (BG Villach) und
b) ob der im Hälfteeigentum beider verpflichteten Parteien stehenden Liegenschaft EZ 1423 KG ***** (BG Favoriten), die vom Handelsgericht Wien mit Beschluss vom 21. 7. 1980 bewilligt wurde.
Je eine Ausfertigung der Exekutionsbewilligung langte beim Bezirksgericht Villach am 25. 7. 1980 und beim Bezirksgericht Favoriten am 24. 7. 1980 ein. Beide Gerichte ordneten den Vollzug an, ohne dass in einer der beiden betroffenen Grundbuchseinlagen eine Einlage als Haupteinlage oder Nebeneinlage bezeichnet und die Simultanhaftung der beiden Einlagen angemerkt worden wäre.
Bei der Einlage EZ 459 KG ***** (BG Villach) wurde in der Folge das Eigentumsrecht des Erstverpflichteten gelöscht und das Eigentumsrecht der Zweitverpflichteten einverleibt. Dies mit dem Range einer angemerkten Rangordnung für die Veräußerung vom 14. 5. 1980. Gleichzeitig wurden alle im Rang nachfolgenden Eintragungen (also auch die Vormerkung des Pfandrechts für die zu sichernde Forderung der betreibenden Partei) gemäß § 57 Abs 1 GBG gelöscht. In weiterer Folge wurde aber am 13. 5. 1981 das Pfandrecht wieder vorgemerkt. Auch diesmal erfolgte keine Anmerkung der Simultanhaftung und keine Bezeichnung der Einlage als Haupteinlage oder Nebeneinlage.
Am 8. 3. 1982 langte beim Bezirksgericht Favoriten ein Antrag des Erstverpflichteten ein, die Sicherstellungsexekution hinsichtlich der Liegenschaft EZ 1423 KG ***** aufzuheben und die Löschung des vorgemerkten Pfandrechts einzuverleiben, weil der Erstverpflichtete mit der betreibenden Partei im Rechtsstreit AZ 10 Cg 115/80 des Handelsgerichts Wien einen Vergleich vom 25. 5. 1981 abgeschlossen habe, wonach er sich zur Zahlung von nur 2 Mio S sA in zwei am 5. 7. 1982 und 5. 3. 1983 fälligen Raten verpflichtet habe.
Das Bezirksgericht Favoriten wies diesen Antrag mit Beschluss vom 31. 3. 1982 ab.
Aus Anlass des vom Erstverpflichteten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten erhobenen Rekurses ordnete das Gericht zweiter Instanz die Behebung des Mangels an, dass bisher keine der beiden Einlagen als Haupteinlage oder Nebeneinlage bezeichnet sei, so dass nicht feststehe, welche der beiden Grundbuchsgerichte gemäß § 18 Z 1 EO als Exekutionsgericht einzuschreiten habe und daher auch gemäß § 377 Abs 3 EO zur Entscheidung über den Aufhebungsantrag zuständig sei. Der Auftrag des Gerichts zweiter Instanz führte dazu, dass in der Folge in beiden Einlagen die Simultanhaftung angemerkt und jeweils die EZ 459 KG ***** als Haupteinlage, die EZ 1423 KG ***** als Nebeneinlage bezeichnet wurden. In der EZ 1423 KG ***** erfolgte dieser Nachtrag erst am 11. 10. 1982, in der EZ 459 KG ***** erst am 13. 4. 1983.
Mit Beschluss vom 31. 5. 1983 hob das Gericht zweiter Instanz den Beschluss des Erstgerichts vom 31. 3. 1982 als nichtig auf und stellte den Antrag auf Aufhebung der Sicherungsexekution dem Erstverpflichteten mit der Weisung zurück, diesen beim Bezirksgericht Villach als dem Grundbuchsgericht der Haupteinlage anzubringen. Der Antrag des Erstverpflichteten auf Zuspruch von Rekurskosten wurde abgewiesen.
Der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz wird vom Erstverpflichteten nur (mit einem am 24. 8. 1983 zur Post gegebenen Revisionsrekurs) nur insoweit angefochten, als die Zurückstellung des Antrags an ihn und nicht die Überweisung gemäß § 44 JN angeordnet und als ihm keine Rekurskosten zuerkannt wurden. Die Nichtigkerklärung selbst wird ausdrücklich anerkannt und nicht angefochten.
Der Revisionsrekurs ist unzulässig, weil es aus folgenden Gründen an der sogenannten Beschwer des Erstverpflichteten mangelt:
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 4. 7. 1983, TZ 3586/83, wurde nämlich ob dem dem Erstverpflichteten zugeschriebenen Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 1423 KG ***** das Eigentumsrecht für die Zweitverpflichtete einverleibt, so dass diese jetzt Alleineigentümerin auch der Liegenschaft EZ 1423 KG ***** ist. Dieser Beschluss ist mittlerweile rechtskräftig geworden (was sich aus dem vom Obersten Gerichtshof eingeholten Akt TZ 3586/83 des BG Favoriten ergibt).
Der Erstverpflichtete wird also durch die weiterbestehende Vormerkung des Pfandrechts nicht mehr beschwert, da diese nur mehr die Zweitverpflichtete belastet, welche keinen Aufhebungsantrag stellt.
Die Frage, ob der Vergleichsabschluss die Aufhebung der Sicherungsexektuion überhaupt gerechtfertigt hätte (vgl dazu EvBl 1981/100), ob für die Erledigung des Antrags das Bezirksgericht Villach oder das Bezirksgericht Favoriten zuständig gewesen wäre und ob für den Fall der Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts Favoriten im Sinne der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz die Sondernorm des § 111 Abs 2 GBG oder im Sinne der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung die allgemeine Regel des § 44 JN anzuwenden wäre, kommt daher nur mehr eine rein theoretisch abstrakte Bedeutung zu. Voraussetzung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist aber nach ständiger Rechtsprechung das Vorliegen einer Beschwer, weil es nicht Sache der übergeordneten Instanz ist, rein theoretisch Fragen zu entscheiden. Die Beschwer muss auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein (MietSlg 34.826, 34.827 ua). Das Interesse des Erstverpflichteten an einer Abänderung der für ihn ungünstigen Kostenentscheidung des Gerichts zweiter Instanz, die für sich allein gemäß § 78 EO, § 528 Abs 1 Z 2 ZPO nicht angefochten werden könnte, reicht nicht zur Begründung einer Beschwer im Sinne der angeführten Judikatur und zur Annahme der Zulässigkeit des Rechtsmittels aus (MietSlg 33.727 ua).
Das unzulässige Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.
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