5Ob534/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Pflegschaftssache der am ***** geborenen Minderjährigen A***** infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters H*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Jänner 1984, GZ 44 R 3008/84 133, womit der Rekurs des Genannten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 5. Dezember 1983, GZ 3 P 166/83 129, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird aufgetragen, nach Ergänzung des Verfahrens den Rekurs gesetzmäßig zu behandeln.

Begründung:

Nach dem in den Akten erliegenden Zustellnachweis wurde der Beschluss des Erstgerichts dem Rekurswerber am 8. 12. 1983 im Wege der Ersatzzustellung (§ 16 ZustG) zugestellt. Dieser Tag ist ein gesetzlicher Feiertag. An diesem Tage durfte nach der Anordnung des § 100 Abs 1 ZPO ohne Erlaubnis des Gerichts, die offenkundig nicht vorlag, die Zustellung des Beschlusses nicht erfolgen. Dieser Mangel sollte er überhaupt vorliegen, denn es spricht die Wahrscheinlichkeit gegen die Zustellung an diesem Tage und eher für eine unrichtige Datierung des Zustellnachweises (durch wen immer) konnte gemäß § 7 ZustG erst im Zeitpunkt des Empfangs des Schriftstücks durch den Rekurswerber geheilt werden. Er gibt in seinem Revisionsrekurs den 12. 12. 1983 als Übernahmetag an. Wie auch immer es sich zugetragen haben mag, die Zurückweisung des am 23. 12. 1983 zur Post gegebene (§ 89 GOG) Rekurses gegen den Beschluss des Erstgerichts durch das Gericht zweiter Instanz beruht auf der Annahme eines Sachverhalts, der Bedenken gegen seine Gesetzmäßigkeit hervorrufen muss und deshalb jedenfalls einer amtswegigen Überprüfung bedarf. Aus diesem Grund ist der zulässige Revisionsrekurs des ehelichen Vaters der Minderjährigen auch berechtigt.