Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei I*****, vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei A*****, vertreten durch Dr. Franz Withoff, Rechtsanwalt in Zwettl, wegen 3.000.000 S sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Kreisgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 5. Dezember 1983, GZ 1 a R 385/83 8, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmünd vom 11. Oktober 1983, GZ C 92/83 2 (E 2016/83), teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Nach dem am 29. 7. 1981 abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich hat der Verpflichtete an H***** S***** und R***** S***** 3.000.000 S samt 13,5 % Zinsen seit dem 1. 7. 1981 zu leisten. Für die vollstreckbare Forderung ist in COZ 70 auf der Liegenschaft EZ 618 der Katastralgemeinde Gmünd des Verpflichteten das Pfandrecht einverleibt.
Die betreibende Partei erwirkte aufgrund dieses Vergleichs und einer Abtretungsurkunde nach § 9 EO vom August 1983 die Bewilligung der Exekution durch die Zwangsversteigerung der Liegenschaft zur Hereinbringung der ihr abgetretenen vollstreckbaren Forderung von 3.000.000 S samt 13,5 % Zinsen ab dem 1. 7. 1981. Der Exekutionsbewilligungsbeschluss ist rechtskräftig, die Schätzung der Liegenschaft wurde noch nicht angeordnet.
Mit seiner am 11. 10. 1983 angebrachten Klage erhob der Verpflichtete seine Einwendungen. Die Forderung sei erloschen, weil es sich um eine Kaufpreisforderung für Liegenschaften in H***** gehandelt habe, der im Jänner 1982 errichtete Kaufvertrag aber infolge des vom Verpflichteten erklärten Rücktritts aufgehoben sei. Er habe dies im Rechtsstreit 10 Cg 294/83 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien geltend gemacht, weil die Verkäufer ihrer Verbindlichkeit zur Lastenfreistellung nicht nachgekommen seien. Die angenommene Rechtsnachfolge könne insoweit nicht eingetreten sein, als die Sparkasse Innsbruck Hall, Tiroler Sparkasse zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von 1.078.475 S samt 6 % Zinsen seit dem 12. 1. 1983, der Vergütung von 3.595 S und der Kosten von 63.650,12 S wider den Zedenten R***** S***** schon vor der Zession im August 1983 die Exekution durch Pfändung und Überweisung seiner Forderungen aus dem Vergleich führte und am 5. 5. 1983 bewilligt erhalten habe.
Mit dieser Klage verband der Verpflichtete den Antrag auf Aufschiebung der Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits.
Der Richter des Exekutionsgerichts entschied im Prozessakt , dass die Exekution durch Zwangsversteigerung der Liegenschaft wegen der gegen den Exekutionsanspruch nach § 35 EO erhobenen Einwendungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Prozess aufgeschoben werde.
Das Rekursgericht gab dem von der betreibenden Partei erhobenen Rekurs teilweise Folge. Es bestätigte den Aufschiebungsbeschluss, sprach aber aus, dass die Aufschiebung davon abhängig gemacht werde, dass der Verpflichtete binnen vier Wochen 600.000 S Sicherheit erlege. Der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstands übersteige 300.000 S. Da der Verpflichtete die Tatschen, auf die sich seine Einwendungen stützen, nicht durch unbedenkliche Urkunden dargetan habe, sei die Aufschiebung der Exekution zwingend von einer entsprechenden Sicherheit abhängig zu machen (§ 44 Abs 2 Z 1 EO). Die Sicherheit zur Deckung eines aus dem Verzögerungsschaden und einer allfälligen Minderung der erlangten Sicherheit während der Dauer der Aufschiebung möglichen Nachteils des betreibenden Gläubigers müsse bei einer voraussichtlichen Prozessdauer von eineinhalb Jahren den in dieser Zeit auflaufenden Zinsen bei dem Zinssatz der betriebenen Forderung entsprechen. Der zu erzielende Erlös aus der Versteigerung könne nicht berücksichtigt werden, weil die Schätzung noch nicht stattgefunden habe. In eineinhalb Jahren stiegen die fälligen Zinsen um rund 600.000 S (607.500 S).
Den abändernden Teil der Rekursentscheidung bekämpft der Verpflichtete mit seinem Revisionsrekurs insoweit, als die Aufschiebung der Exekution von einer 320.000 S übersteigenden Sicherheit abhängig gemacht wurde. Er beantragt, den Betrag der Sicherheit von 600.000 S auf 320.000 S herabzusetzen.
Der Revisionsrekurs ist zulässig (§ 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 2 ZPO). Er ist aber nicht berechtigt.
Der Verpflichtete geht seinerseits von den vom Rekursgericht zutreffend und im Einklang mit Lehre ( Heller Berger Stix , 553) und Rechtsprechung (EvBl 1951/148; 3 Ob 148/83 ua) dargestellten bei der Bemessung der Sicherheit zu beachtenden Grundsätzen aus. Er meint nur, es sei nicht von einer Verzinsung aus 3.000.000 S und vom im Titel bezeichneten Zinsfuß auszugehen, weil er durch das Beweisanbot auf Beischaffung der Akten des Exekutionsgerichts Wien AZ 19 E 5361/83 durch unbedenkliche Urkunden dargetan habe, dass seine Einwendungen gegen den Anspruch vom 1.200.000 S berechtigt sind, und weil derzeit Kredite auf dem Kapitalmarkt gegen 10,5%ige Verzinsung erhältlich seien. Es genüge daher eine Sicherheit von 320.000 S (10,5 % Zinsen aus 1.800.000 S für eineinhalb Jahre = 283.500 S).
Die Bemessung der Sicherheit ist nach den Umständen des Einzelfalls auf der Grundlage der erwähnten Überlegungen zur Deckung der möglichen Verzögerungsschäden vorzunehmen. Ob das Gericht den maßgebenden Bemessungskomponenten Rechnung trug und von dem auch hier gegebenen Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, kann im Rechtsmittelverfahren einer Überprüfung zugeführt werden (vgl EvBl 1984/6 zur ähnlichen Bestimmung des § 371a EO). Auszugehen ist davon, dass von der betriebenen Forderung nach dem Exekutionstitel monatlich 33.750 S Zinsen anfallen, so dass, wird die Hereinbringungsexekution für die Dauer des Rechtsstreits über die Einwendungen des Verpflichteten bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung verzögert, mit einem beträchtlichen Anwachsen der Forderung zu rechnen ist, ohne dass zur Zeit gesagt werden könnte, dass die in Exekution gezogene Liegenschaft hinreichend Deckung bietet. Immerhin gehen nach dem Buchstand der betriebenen Forderung Höchstbetragspfandrechte von 5.050.000 S und Pfandrechte für 800.000 S samt Zinsen und Nebengebührensicherstellungen im Range vor. Der Wert der Liegenschaft und dessen voraussichtliche Veränderung in naher Zukunft kann, weil die Schätzung aussteht, nicht annähernd beurteilt werden. Es ist daher nicht gesichert, dass auch die während der Aufschiebung anfallenden weiteren 13,5 % Zinsen aus 3.000.000 S im Range COZ 70 gedeckt sein werden.
Dass der Rechtsstreit über die Einwendungen des Verpflichteten nicht alsbald rechtskräftig beendet werden wird, hat das Rekursgericht richtig angenommen. Es braucht nur darauf hingewiesen werden, dass jedenfalls ein Rechtszug bis zum Obersten Gerichtshof offen steht und die Frage der Aufhebung des Kaufvertrags offensichtlich sehr umstritten ist. Inzwischen hat der Verpflichtete als Kläger zu AZ C 92/83 des Erstgerichts überdies beantragt, den Rechtsstreit bis zur Erledigung des beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien anhängigen Prozesses zu unterbrechen.
Das Rekursgericht ist auch ohne Rechtsirrtum bei der Bemessung der Sicherheit davon ausgegangen, dass der Verpflichtete die Tatsachen, auf die er seine Einwendungen stützt, überhaupt nicht durch unbedenkliche Urkunden dargetan hat. Aus den Exekutionsakten über die Pfändung und Überweisung einer Forderung des R***** S***** hätte nur diese Tatsache und der Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit festgestellt werden können. Ob die exekutive Pfändung der Abtretung der Geldforderung gegen den Verpflichteten aus dem Vergleich vom 29. 7. 1981 an die betreibende Partei vorgeht, ist nicht durch unbedenkliche Urkunden nachgewiesen. Dafür ist nämlich nicht allein von Bedeutung, wann die betreibende Partei erreichte, dass die von ihr nach § 9 EO zur Exekutionsführung benötigte Urkunde ausgestellt wird, sondern der Zeitpunkt der Forderungs abtretung . Dass die Forderung aus dem gerichtlichen Vergleich im Zeitpunkt der exekutiven Pfändung durch die Sparkasse Innsbruck Hall, Tiroler Sparkasse noch R***** S***** zustand, hat der Verpflichtete nicht urkundlich dargetan.
Der Ermessensspielraum des Gerichts wurde durch Ausmessung der Sicherheit mit dem Betrag von 600.000 S demnach nicht überschritten, wird dieser Betrag doch bereits durch den Zinsenzuwachs während einer eher kurz eingeschätzten Dauer des Anlasses der Aufschiebung gebenden Rechtsstreits erreicht. Dass aber ein Vermögensnachteil durch die Verzögerung der durch die Zwangsversteigerung zu erwirkenden Befriedigung der vollstreckbaren Forderung nicht oder nicht in diesem Ausmaß eintreten kann, dass also schon jetzt die betreibende Partei nicht zum Zug käme oder auch bei Fortsetzung der Exekution nach Beendigung der Aufschiebung sicher volle Deckung auch der angewachsenen Forderung fände, ist weder behauptet noch hervorgekommen, weil über den Wert des Exekutionsobjekts und seine Belastung vor der Schätzung nichts ausgesagt werden kann.
Der Rekurs des Verpflichteten kann daher nicht zu einer Herabsetzung der angemessenen Sicherheit von 600.000 S führen.
Er hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels nach § 78 EO und den §§ 40 und 50 ZPO selbst zu tragen.
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