11Os97/83 – OGH Entscheidung

V./ in Villach versucht zu haben, die Cornelia B zu bestimmen, bei ihrer förmlichen Vernehmung zur Sache vor dem Landesgericht Klagenfurt in der Strafsache AZ 7 Vr 2.025/78 als Zeugin falsch auszusagen, und zwar:

1./ am 5.Oktober 1981 durch die Aufforderung, in der Hauptverhandlung am 6.Oktober 1981 anzugeben, sie habe seine Drohung nicht ernst genommen und könne sich an nichts mehr erinnern;

2./ am 10.Oktober 1981 durch die Äußerung, sie solle als Zeugin überhaupt nicht mehr aussagen;

VI./ am 10.Februar 1982 in Wernberg in einer für einen Dritten wahrnehmbaren Weise Norbert C dadurch, daß er am Gendarmeriepostenkommando Wernberg behauptete, dieser habe seinen Sohn Andreas A am selben Tag beim Schilift Höhenrain, Gemeinde Bad Bleiberg, gegen eine Liftabsperrung gestoßen, zurückgedrängt und mit Schiern gegen die Schulter geschlagen und dadurch vorsätzlich am Körper verletzt, eines unehrenhaften Verhaltens beschuldigt zu haben, das geeignet ist, Norbert C in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil in den Schuldsprüchen laut den Punkten I, IV, V, und VI des Urteilssatzes mit Nichtigkeitsbeschwerde.

Diese Rüge versagt:

Der in der Begriffsumschreibung der gefährlichen Drohung (§ 74 Z 5 StGB) enthaltene Hinweis auf die Verhältnisse und die persönliche Beschaffenheit des Bedrohten bringt zum Ausdruck, daß die Gefährlichkeit einer Drohung nicht nur an ihrem Inhalt, sondern auch an den besonderen Umständen des Falles zu messen ist (Kienapfel, Bes. Teil I, RN 803). Das Vorbringen des Beschwerdeführers bezeichnet aber keinerlei Verfahrensergebnisse, welche auf einen insoweit für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Sachverhalt hinweisen, sondern hebt lediglich Umstände hervor, aus denen abgeleitet werden soll, daß Cornelia B großes Interesse an Beziehungen zum Angeklagten gehabt und seine Nähe gesucht habe und eben wegen dieser persönlichen Bindung überhaupt nicht 'in Furcht und Unruhe' (gemeint: in begründete Besorgnisse) hätte versetzt werden können. Gerade auf eine solche subjektive Einstellung des Bedrohten kommt es jedoch bei der Eignung einer Drohung, dem Opfer begründete Besorgnisse einzuflößen, nicht an, weil die bezügliche Beurteilung nach objektiven Kriterien unter Anlegung eines Durchschnittsmaßstabes vorzunehmen und darauf abzustellen ist, ob bei unbefangener Betrachtung der Situation einschließlich allfälliger besonderer Umstände, die in der Person des Bedrohten liegen (11 Os 156/82), von diesem Betroffenen die Verwirklichung des angekündigten übels erwartet werden konnte (SSt. 48/34, 48/61; EvBl. 1979/180 u.a.). Hiebei haben übergroße Ängstlichkeit oder besonderer Mut des Opfers ebenso außer Betracht zu bleiben wie eine das Aufkommen von Furcht hemmende emotionelle Bindung an den Täter. Soweit die Einwände des Beschwerdeführers nicht überhaupt nur eine im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässige und daher unbeachtliche Bekämpfung der für die Annahme eines bei Cornelia B vorgelegenen Angstzustandes maßgebenden Beweiswürdigung des Erstgerichtes darstellen, vermöge sie somit den behaupteten Fehler der rechtlichen Beurteilung nicht darzulegen. Zur Klarstellung wird noch darauf hingewiesen, daß das Erstgericht keineswegs von dem Standpunkt ausging, die Drohung sei nicht durch Wichtigkeit des angedrohten übels gekennzeichnet gewesen - wie der Beschwerdeführer vermeint -, sondern in dieser Beziehung lediglich zum Ausdruck brachte, daß die Ankündigung unbeschadet ihres sonstigen Gewichtes dem Sinngehalt nach nur nicht als (der Qualifikation nach § 106 Abs. 1 Z 1 StGB unterliegende) Drohung mit dem Tod, einer erheblichen Verstümmelung oder einer auffallenden Verunstaltung aufzufassen war (Band V, ON 247 a, S 447 f verso). In Ansehung des Schuldspruches wegen versuchter falscher Beweisaussage vor Gericht (als Bestimmungstäter) laut Punkt V 1. des Urteilssatzes releviert der Beschwerdeführer undifferenziert die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO, wobei er den letztgenannten Nichtigkeitsgrund überhaupt nicht ausführt und nicht ersichtlich ist, welche andere strafgesetzliche Bestimmung seiner Ansicht nach anzuwenden gewesen wäre. Der darüber hinaus als Rechtsrüge zu wertende Teil des Vorbringens ist unbegründet, weil dem Angeklagten ohnehin nur Bestimmungsversuch und demgemäß ein Versuch der Tat im Sinn des § 15 Abs. 2 StGB zur Last liegt, sodaß die Einwände, es sei ihm die Erweckung des Tatentschlusses überhaupt nicht gelungen und Cornelia B habe die von ihm angestrebte falsche Beweisaussage gar nicht abgelegt, eine Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung nicht aufzuzeigen vermögen. Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Aufforderung eine 'ausreichende Feststellung' der subjektiven und objektiven Tatbestandsmerkmale vermißt, womit er der Sache nach unzureichende Begründung im Sinn der Z 5

des § 281 Abs. 1 StPO geltend macht, ist er darauf zu verweisen, daß das Erstgericht die maßgebenden Annahmen auf die Aussagen der Zeugin Cornelia B stützte (Band V, ON 247 a, S 447 g und 447 g verso), aus denen sich dem Beschwerdevorbringen zuwider eindeutig ergab, daß die Zeugin zu einer mit ihrer tatsächlichen Erinnerung nicht übereinstimmenden Aussage veranlaßt werden sollte und dem Angeklagten hiebei diese Unrichtigkeit auch völlig bewußt war (Band IV, ON 193, S 425 f; Band V, ON 274, S 389 ff). Somit kann keine Rede davon sein, daß aus den vom Erstgericht gewürdigten Verfahrensergebnissen die von ihm gezogenen Schlußfolgerungen nach den Denkgesetzen überhaupt nicht abgeleitet werden konnten oder doch sehr weit hergeholt erscheinen und das Urteil daher mit logischen Fehlern behaftet ist, weshalb ein Mangel in der Bedeutung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes nicht vorliegt.

Auf eine Erörterung des Umstandes, daß Cornelia B nach den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen bei ihrer Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung vom 6.Oktober 1981 ihre bisherigen Angaben tatsächlich 'abschwächte' (Band V, S 447 g, 447 f) und das Delikt daher (möglicherweise) sogar in das Stadium der Vollendung trat, muß - weil von der Anklagebehörde nicht releviert und dem Angeklagten jedenfalls nicht zum Nachteil gereichend -

nicht eingegangen werden.

Auf das den Schuldspruch wegen versuchter falscher Beweisaussage vor Gericht laut Punkt V 2. des Urteilssatzes betreffende und unbeschadet der zusätzlichen Heranziehung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO der Sache nach nur eine Nichtigkeit nach der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO darlegende Vorbringen einzugehen erübrigte sich gleichfalls, weil insoweit eine nicht geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeit vorliegt, die gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO zugunsten des Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen ist. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes forderte der Angeklagte die Cornelia B am 10.Oktober 1981

telefonisch auf, vor Gericht als Zeugin überhaupt keine Angaben mehr zu machen (Band V, ON 274 a, S 447 g verso).

Dem Urteilssachverhalt ist auch nicht zu entnehmen, daß die Äußerung des Angeklagten abweichend vom Wortsinn doch auf eine falsche Tatsachenbekundung im Rahmen einer Zeugenaussage - etwa durch bewußtes Verschweigen (einzelner) erheblicher Umstände und damit auf das Herbeiführen eines unrichtigen Bildes einer vollständigen Beweisaussage -

abgezielt hätte. Nach Lage des Falles wäre dem Erstgericht eine solche Feststellung auch gar nicht möglich gewesen, weil sie in den Beweisergebnissen, welche insgesamt auf eine Aufforderung zur Verweigerung der Aussage und zum 'Hinauswerfen' von Gendarmeriebeamten, das denselben Effekt bewirkt hätte, hindeuteten, keine Deckung gefunden hätte.

Demnach lag eine versuchte Bestimmung zur Aussageverweigerung vor, nicht aber zu falschen Sachverhaltsangaben als Zeugin. Die Verweigerung der Beantwortung von Fragen durch einen Zeugen ist jedoch durch das Tatbild der falschen Beweisaussage vor Gericht nach dem § 288 Abs. 1 StGB nicht erfaßt, sodaß die versuchte Bestimmung der Zeugin Cornelia B zu einem derartigen Verhalten nicht auf die Verwirklichung dieses Delikts abgestellt war. Auch aus anderen strafgesetzlichen Bestimmungen kann eine gerichliche Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nicht abgeleitet werden (siehe hiezu EvBl. 1976/17).

Der in Rede stehende Schuldspruch war daher wegen Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO aufzuheben und der Angeklagte im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 259 Z 3 StPO von der Anklage freizusprechen.

Die vom Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch wegen übler Nachrede laut Punkt VI des Urteilssatzes unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO vorgebrachte Behauptung, sein Verhalten sei wegen guten Glaubens an die Richtigkeit der geäußerten Beschuldigung straflos, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Mängelrüge lediglich nach Art einer Schuldberufung eine von den Urteilskonstatierungen abweichende Lösung der Beweisfrage anstrebt und sich hiebei ausschließlich auf eine unzulässige und demgemäß unbeachtliche Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz beschränkt, und die Rechtsrüge nicht vom Urteilssachverhalt ausgeht.

Auch dieser Schuldspruch ist jedoch mit materiellrechtlicher Nichtigkeit (im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO) behaftet, die nicht geltend gemacht wurde, jedoch zu

Gunsten des Angeklagten gemäß dem § 290 Abs. 1

StPO von Amts wegen wahrzunehmen war.

Das Vergehen der üblen Nachrede ist grundsätzlich ein Privatanklagedelikt (§ 117 StGB). Auch im gegenständlichen Fall lagen keine ausnahmsweise eine Offizialverfolgung nach sich ziehenden Umstände vor. Die ehrenrührige (tatsachenwidrige) Äußerung des Angeklagten bezog sich zwar auf das Verhalten des Gendarmeriebeamten Norbert C im Zuge einer Dienstverrichtung; der Angeklagte bezichtigte den Beamten mit seiner tatsachenwidrigen Behauptung, dieser habe den Sohn des Angeklagten attackiert und verletzt, anläßlich einer Anzeigeerstattung in dessen Abwesenheit. Die ehrenrührige Äußerung kam daher als Ermächtigungsdelikt nach dem § 117 Abs. 2, erster Fall, StGB mangels Begehung 'von Person zu Person' gegenüber einem in Ausübung seines Amtes oder Dienstes begriffenen Beamten nicht in Betracht (Foregger im WK, Rz. 4 zu § 117;

siehe auch Mayerhofer-Rieder, StGB2, ENr. 8 zu § 117). Weder der Gendarmeriebeamte Norbert C noch seine vorgesetzte Stelle erteilten auch die Ermächtigung zur Strafverfolgung des Angeklagten im Sinn des § 117 Abs. 2

StGB - der Hinweis des Zeugen Norbert C in der Hauptverhandlung auf eine bereits erteilte 'Ermächtigung' ist irrtümlich (Band V, ON 274, S 398), denn eine 'Ermächtigung' wurde dem gemäß dem § 46 Abs. 4 StPO um die übernahme der Vertretung ersuchten öffentlichen Ankläger lediglich zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen ein Urteil erteilt (Band V, S 31 in ON 217) -, wohl aber wurde anläßlich der Erstattung einer den Vorfall betreffenden Gendarmerieanzeige gegen den Angeklagten wegen des Verdachtes der Verleumdung 'für den Fall der Verneinung eines Offizialdeliktes' dem Bezirksgericht Villach auch eine die Tathandlung betreffende Privatanklage des Norbert C gegen den Angeklagten übermittelt. Hiebei wurde die Staatsanwaltschaft Klagenfurt - wie erwähnt - unter übermittlung einer Durchschrift der Privatanklage ersucht, gemäß dem § 46 Abs. 4 StPO die Vertretung des Privatanklägers zu übernehmen (Band V, S 29 ff in ON 217). Weitere Schritte zur Verfolgung der schließlich von der Anklagebehörde als Verleumdung inkriminierten Tat auch unter dem Gesichtspunkt eines Privatanklagedelikts wurden nicht vorgenommen. Es ist weder aktenkundig, daß die Staatsanwaltschaft Klagenfurt tatsächlich gemäß dem § 46 Abs. 4 StPO die Vertretung des Privatanklägers übernommen hätte, noch wurde die für die Zeit vom 21. bis 25.März 1983 angeordnete Hauptverhandlung auch zur Entscheidung über diese Privatanklage anberaumt (Band V, ON 250, S 293 ff). Dem Protokoll über diese Hauptverhandlung ist auch nicht zu entnehmen, daß der als Zeuge vernommene Norbert C (Band V, ON 274, S 395 ff) als Privatankläger eingeschritten wäre. Eine die Privatanklage betreffende Antragstellung - sei es durch den Privatankläger oder auch den gegebenenfalls in seiner Vertretung einschreitenden Staatsanwalt - wurde nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolles auch nicht vorgenommen. Unter diesen Umständen durfte das Erstgericht aber seiner überzeugung, daß die vom öffentlichen Ankläger als Verleumdung verfolgte Tat nur das Privatanklagedelikt der üblen Nachrede begründe, nicht unter Verzicht auf eine Prozeßbeteiligung des Privatanklägers (siehe § 46 Abs. 3 StPO) durch einen Schuldspruch wegen des Privatanklagedeliktes Rechnung tragen, sondern hätte dies einerseits von einer Antragstellung durch den Privatankläger abhängig machen und andererseits jedenfalls über die Anklage wegen des Offizialdeliktes im freisprechenden Sinn entscheiden müssen (siehe SSt. 39/15). Der ohne Schlußantrag des Privatanklägers in der Hauptverhandlung ergangene Schuldspruch wegen übler Nachrede ist daher nichtig im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO (siehe Mayerhofer-Rieder, StPO, ENr. 191 f zu § 46).

Im übrigen ist der Schuldspruch jedoch auch über diese prozessualen Gesichtspunkte hinaus verfehlt, weil bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Strafbarkeit des Angeklagten wegen übler Nachrede überhaupt nicht angenommen werden konnte.

Den Konstatierungen des Erstgerichtes zufolge äußerte der Angeklagte die ehrenrührige Behauptung über den Gendarmeriebeamten Norbert C anläßlich der Erstattung einer Strafanzeige gegen den Genannten beim Gendarmeriepostenkommando Wernberg. In Ansehung der Unrichtigkeit der Bezichtigung handelte der Angeklagte nach den insoweit vom öffentlichen Ankläger unbekämpft gelassenen Urteilsfeststellungen nicht wider besseres Wissen, sondern mit bedingtem bösen Vorsatz (Band V, S 447 i).

Ein Anzeiger übt bei Erstattung einer Strafanzeige ein Recht aus, solange er dabei nicht wider besseres Wissen wahrheitswidrige Angaben macht, weshalb er unter dieser negativen - im vorliegenden Fall ausdrücklich konstatierten - Voraussetzung mangels Rechtswidrigkeit der üblen Nachrede straflos bleibt (SSt. 48/97; Foregger im WK z. StGB, Rz. 5, 6 zu § 114).

Ausgehend von den wenn auch nach den Umständen des Falles nicht gerade lebensnahen, so doch unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes wäre dem Angeklagten Straflosigkeit zuzubilligen gewesen, weil er die ihm angelastete Äußerung anläßlich einer Anzeige von sich gab, weshalb auch aus diesem Grund eine Verurteilung wegen des Privatanklagedelikts der üblen Nachrede nicht zu ergehen hatte. Damit erübrigt sich eine Anordnung der Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz und es war nach Aufhebung des verfehlten Schuldspruches sogleich in der Sache selbst durch Freispruch - und zwar von der Offizialanklage, welche allein den Gegenstand der Hauptverhandlung bildete - zu erkennen. Bei der erforderlichen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art (der vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsumstand der - lange zurückliegenden - Vorstrafen liegt nach der mittlerweile eingetretenen Tilgung nicht mehr vor), als mildernd ein Teilgeständnis (bezüglich der Fakten II und III des erstgerichtlichen Urteils), den Umstand, daß es bei den Vergehen der Nötigung und der falschen Beweisaussage vor Gericht beim Versuch blieb, das Mitverschulden des Verletzten beim Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung und den Umstand, daß die Tatzeit der nun abgeurteilten strafbaren Handlungen längere Zeit zurückliegt und der Angeklagte sich seither wohlverhielt.

Auf der Basis dieser Strafzumessungsgründe erschien die Verhängung einer sechs Monate übersteigenden Freiheitsstrafe nicht erforderlich; es bedarf nicht (mehr) der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, um den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Es war deshalb in Anwendung des § 37 Abs. 1 StGB eine Geldstrafe zu verhängen.

Angesichts des doch erheblichen Unwertgehaltes der Vergehen der versuchten Nötigung und der versuchten falschen Beweisaussage vor Gericht (in der vom Angeklagten verübten Form) erschien eine Geldstrafe von 360 Tagessätzen und damit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 180 Tagen angemessen.

Der Angeklagte führt - nach seinen Angaben im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung - einen Gastgewerbebetrieb mit einem Nettoeinkommen von 150.000 bis 200.000 S pro (Sommer )Saison und trägt sich mit dem Vorhaben, zusätzlich einen Wintersaisonbetrieb zu eröffnen.

Er ist Eigentümer eines Personenkraftwagens und eines Grundstückes (der abgebrannten 'Pfeffermühle'). Er hat für zwei Kinder zu sorgen; seine Frau hat ein eigenes Einkommen von 4.500 S monatlich. Angesichts dieser Einkommens- und Vermögensverhältnisse und unter Beachtung der - vom Angeklagten ohnedies ins Auge gefaßten - Möglichkeit, neben einem Erwerb in der Sommersaisn auch in der Wintersaison entsprechende Einkünfte zu erzielen, auf die der Angeklagte auch unabhängig von seinem Vorhaben als zumutbare weitere, bei Anspannung seiner Kräfte mögliche potentielle Erwerbstätigkeit zu verweisen wäre (ÖJZ-LSK 1976/147, 1975/115 u. a.), erscheint die Festsetzung eines Tagessatzes von 600 S angemessen, der dem Gebot der fühlbaren Herabsetzung des Lebensstandards des Täters für einen der Anzahl der Tagessätze gleichkommenden Zeitraum entspricht, wobei die Sorgepflichten des Angeklagten berücksichtigt wurden.

Eine bedingte Nachsicht der Geldstrafe kam im vorliegenden Fall wegen der hier spezialpräventiv erforderlichen Effektivität der Geldstrafe, die nur durch Bezahlung erzielt werden kann, und wegen des doch erheblichen Schuld- und Unrechtsgehaltes der Vergehen der versuchten Nötigung und der versuchten falschen Beweisaussage vor Gericht - in Form der Anstiftung - nicht in Frage.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Entscheidung über die Neubemessung der Strafe zu verweisen.

Die Vorhaft war - gleich wie im Urteil erster Instanz - anzurechnen. Die Kostenentscheidung ist in der im Spruch genannten Gesetzesstelle verankert.