9Os91/83 – OGH Entscheidung

Sämtliche von der Verfahrensrüge betroffenen Beweisanträge verfielen demnach zu Recht der Abweisung, sodaß der Nichtigkeitsgrund der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO dem bekämpften Urteil nicht anhaftet. Soweit der Angeklagte Johannes A in Ausführung seiner auf die Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Mängelrüge dem Erstgericht zum Vorwurf macht, sich zu Unrecht nicht mit den Angaben des Zeugen Dr. Karlheinz I auseinandergesetzt zu haben, wonach diesem aus einem Vorprozeß bekannt gewesen sei, daß Martha C ihre Stammeinlage von 100.000 S nicht eingebracht habe und die 'Idee der Anführung des Klagsgrundes' (gemeint: die Stützung des Klagebegehrens auf den Rechtsgrund der Darlehenshingabe) in dem von Herta B, geschiedener A, gegen Martha C geführten Zivilprozeß von ihm selbst stammte, ist ihm zu erwidern, daß der seinerzeit mit der Vertretung von Herta B als Klägerin im Zivilprozeß gegen Martha C wegen Rückzahlung des angeblich hingegebenen Darlehens von 100.000 S samt Zinsen (AZ 8 Cg 399/80 des Kreisgerichtes Leoben) betraute Rechtsanwalt Dr. I bloß bekundete, in einem früheren, von einer Lieferfirma gegen die 'X Autohandels- und Reparatur Ges.m.b.H.' geführten Rechtsstreit habe Frau C als Partei dem Sinn nach erklärt, daß sie persönlich die Stammeinlage von 100.000 S nicht eingebracht habe, wohl aber das gesamte Stammkapital von 300.000 S eingezahlt worden sei. Aus dieser Aussage ist aber für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen, weil die Nichteinzahlung einer Stammeinlage durch Martha C darauf beruhte, daß sie im Innenverhältnis gar nicht selbst Gesellschafterin, sondern bloß 'Treuhänderin' für andere Personen war. Die von Dr. I wiedergegebene damalige Aussage der Martha C, es seien alle Stammanteile (300.000 S) eingezahlt worden, bildet aber auch kein Indiz für die Richtigkeit der Version des Beschwerdeführers, seine geschiedene Ehefrau habe eine von Martha C einzubringende Stammeinlage von 100.000 S 'vorschußweise' eingezahlt und eben diesen Betrag schulde die Genannte ihr jetzt; denn die bloß auf eine Einsichtnahme in das Kassabuch der Firma (vgl Bd II/S 224, 225) gegründete Ansicht der Zeugin C, das gesamte Stammkapital sei tatsächlich bar eingezahlt worden, erwies sich als falsch. Der Betrag von 300.000 S war in Wahrheit nie einbezahlt worden, weshalb auch die Mitangeklagte Herta B, geschiedene A, in diesem Zusammenhang zu Punkt 3 des erstgerichtlichen Urteils rechtskräftig des Vergehens nach § 122 Z 1 und 2 GmbHG schuldig erkannt wurde, weil sie als Geschäftsführerin der 'X Autohandels- und Reparatur Ges.m.b.H.' in der am 18. April 1977 zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gemäß § 9 (Abs 2) Punkt 2, § 10 GmbHG abzugebenden Erklärung sowie in den Jahren 1978 bis 1980 in den gemäß § 26 GmbHG auf Grund des Anteilsbuches dem Handelsgericht vorzulegenden Listen durch die wahrheitswidrige Behauptung, die drei Gesellschafter hätten ihre Einlagen von je 100.000 S einbezahlt bzw das Geld stünde zur freien Verfügung der Geschäftsführer, vorsätzlich zur Täuschung über den Vermögensstand der Gesellschaft m. b.H.

geeignete falsche Angaben gemacht hat (Band II/S 237, 238). Daß die Idee, das Klagebegehren gegen Martha C auf den Rechtsgrund der Darlehenszuzählung zu stützen, vom (offenbar gutgläubigen) Klagevertreter Dr. I stammte, ist nicht entscheidungswesentlich, weil es - abgesehen davon, daß diese rechtliche Konstruktion auf Grund der dem Anwalt erteilten falschen Information, Herta B, geschiedene A, habe der 'Gesellschafterin' C die von letzterer nicht bezahlte Stammeinlage 'vorgestreckt' (Band II/S 222), also geliehen, durchaus dem vermeintlichen Sachverhalt entsprach - im gegenständlichen Strafverfahren nicht darauf ankommt, ob der Klageführung ein zutreffender Rechtsgrund zugrundegelegt wurde, sondern darauf, ob Martha C der Mitangeklagten Herta B, geschiedener A, überhaupt einen Betrag von 100.000 S samt Zinsen schuldete, oder ob die Klageführung im Bewußtsein des Nichtbestehens eines solchen Anspruches (bloß) zu dem Zweck erfolgte, die damit befaßten Gerichtsinstanzen unter Vortäuschung unrichtiger Tatsachen zur Stattgebung des Klagebegehrens zu veranlassen und hiedurch Martha C einen zuzüglich Zinsen und Kosten 100.000 S übersteigenden Schaden (§§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB) zuzufügen.

Für das Erstgericht bestand sohin keine Veranlassung, sich mit diesen Teilen der Aussage des Zeugen Dr. Karlheinz I gesondert zu befassen; im übrigen berücksichtigte das Erstgericht die Aussage dieses Zeugen in ihrer Gesamtheit ohnedies, wie sich aus den einleitenden Ausführungen der Urteilsgründe (Band II S 239, 240) ergibt.

Aus eben diesen Erwägungen erweist sich aber auch die Rechtsrüge des Beschwerdeführers, soweit er sich durch ein Unterbleiben von Feststellungen in den oben besprochenen beiden Richtungen für beschwert erachtet, als unbegründet.

Das übrige Vorbringen der Mängelrüge erschöpft sich teils im Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung in bezug auf das vom Sachverständigen Dr. Josef E im Strafverfahren AZ 13 E Vr 232/79 des Kreisgerichtes Leoben erstattete und im vorliegenden Verfahren verlesene Gutachten, teils ist es - soweit es sich auf die allgemein gehaltene Behauptung beschränkt, das Erstgericht habe sich mit 'den widersprechenden Angaben der verschiedenen Zeugen und des Angeklagten in keiner Weise auseinandergesetzt' - mangels Spezifizierung des Rechtsmittelvorwurfes einer sachbezogenen Erledigung nicht zugänglich (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO II/2, Nr 11, 12 und 74 zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO).

Wenn der Beschwerdeführer im Rahmen der auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 (lit a) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Rechtsrüge neuerlich versucht, seiner vom Erstgericht abgelehnten Verantwortung, seine Aussage im Zivilprozeß (vgl Punkt 2 des Schuldspruches) sei falsch verstanden und falsch protokolliert worden und es sei 'offenbar' keine Barzahlung, sondern die Hingabe von Sachwerten erfolgt, zum Durchbruch zu verhelfen und unter übergehung der festgestellten Tatsache, daß er selbst und die Mitangeklagte Herta B den Rechtsanwalt Dr. I vor Einbringung der Klage über 100.000 S samt Anhang gegen Martha C bewußt falsch informierten, diesem sogar 'die Schuld am Zustandekommen der Klage' anzulasten versucht, so bringt er damit weder den von ihm in diesem Zusammenhang angerufenen, noch einen anderen Nichtigkeitsgrund zur gesetzmäßigen Darstellung, sondern versucht auch hier wieder, in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu bekämpfen, weshalb sich weitere Erörterungen hiezu erübrigen. Feststellungen darüber, 'in welcher Art die Zahlung an Frau C erfolgte', brauchte das Erstgericht den Beschwerdeausführungen zuwider nicht zu treffen, weil es nach dem Kontext des Urteils zur überzeugung gelangte, daß vom Beschwerdeführer oder dessen geschiedener Gattin keine Zahlung an Martha C geleistet wurde. Soweit der Angeklagte Johannes A aber schließlich im Ergebnis die Tatbildmäßigkeit des ihm zu Punkt 1

des Schuldspruches zur Last gelegten Verhaltens im Sinne der §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB mit dem Argument bestreitet, daß (gemeint: nach der behaupteten materiellen Rechtslage) nur die Mitangeklagte Herta B, geschiedene A, die Auftraggeberin der von Rechtsanwalt Dr. I gegen Martha C erhobenen Klage habe sein können - weshalb auch die Einbringung der Klage allein in ihrem Namen erfolgt sei -, er selbst hingegen nicht als 'Verfasser der Klage' angesehen werden könne, und außerdem eine Bereicherung seiner Person gar nicht möglich gewesen wäre, weil ein eventueller Prozeßerfolg zufolge der herrschenden Gütertrennung einzig und allein dem Vermögen seiner (damaligen) Ehegattin zugutegekommen wäre, so verkennt er die Rechtslage. Denn nach den Urteilsfeststellungen informierte der Angeklagte Johannes A im gemeinsamen Zusammenwirken mit Herta A (nunmehr B) zunächst den von letzterer mit der Einbringung der Klage gegen Martha C betrauten Rechtsanwalt Dr. Karlheinz I bewußt falsch - nämlich über das angebliche Bestehen einer Forderung von 100.000 S samt Zinsen gegen die Beklagte -, führte ihn damit irre und versuchte bereits solcherart - sich offenbar seiner als gutgläubig handelnder Person bedienend -, sodann aber auch unmittelbar durch seine in die gleiche Richtung gehende (falsche) Zeugenaussage im zu AZ 8 Cg 399/80 des Kreisgerichtes Leoben angestrengten Zivilzprozeß - welche nunmehr zu seiner Verurteilung auch wegen Vergehens nach § 288 Abs 1 StGB führte - mit Bereicherungsvorsatz durch Täuschung über Tatsachen den erkennenden Richter des Kreisgerichtes Leoben und dann auch die Richter der Rechtsmittelinstanz zur Erlassung eines Urteils im Sinne des Klagebegehrens und somit zu einer Handlung zu verleiten, welche Martha C an ihrem Vermögen schädigen sollte. Daß prozeßrechtlich nur Herta A, nunmehr B, als Klägerin auftrat, weil ja nur sie angeblich die Gläubigerin der erfundenen Forderung war, vermag nichts daran zu ändern, daß der Angeklagte Johannes A, der im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit ihr tätig wurde, in seiner Eigenschaft als Mitinformant des Dr. I (wobei nach den aktengetreuen Urteilsfeststellungen insbesondere er in Erscheinung trat; vgl Band II/S 240) ebenso wie später durch seine falsche Zeugenaussage vor Gericht selbst aktiv am - schließlich mißlungenen - Versuch der Verwirklichung eines tatbildmäßigen Geschehens im Sinne des Verbrechens nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB teilnahm. Welche der Täterschaftsformen des § 12 StGB der Beschwerdeführer damit verwirklichte kann im Hinblick auf deren rechtliche Gleichwertigkeit dahingestellt bleiben, zumal das im Urteil festgestellte Tatsachensubstrat eine Beurteilung des Tatverhaltens als unmittelbare Täterschaft ebenso trägt wie eine solche als Bestimmungstäterschaft.

Was schließlich den vom Erstgericht ebenfalls festgestellten Bereicherungsvorsatz (Band II/S 245) anlangt, so ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 146 StGB, daß dieser sogar allein auf die Bereicherung an der Tat überhaupt nicht beteiligter dritter Personen gerichtet sein könnte, ohne daß sich hiedurch an der Tatbestandsmäßigkeit des Täterverhaltens etwas ändert. Da sich demnach auch die Rechtsrüge als verfehlt erweist, war die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johannes A zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten Johannes A nach § 147 Abs 3 StGB unter Bedachtnahme auf § 28

StGB sowie gemäß §§ 31, 40 StGB 'unter Berücksichtigung des Urteils 11 Vr 1329/75 vom 26. 8. 1981 des Kreisgerichtes Wels' zu einer Zusatzstrafe in der Dauer von vier Monaten.

Es wertete dabei als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen dieses Angeklagten und das Zusammentreffen zweier Delikte, als mildernd sein Tatsachengeständnis zum Faktum der falschen Beweisaussage und den Umstand, daß der Betrug beim Versuch blieb.

Der Angeklagte Johannes A strebt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht an, die Staatsanwaltschaft begehrt hingegen die Erhöhung der Zusatzstrafe.

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Vorerst ist allerdings klarzustellen, daß im vorliegenden Fall die Anwendung der §§ 31, 40 StGB und demnach die Verhängung einer Zusatzstrafe verfehlt war:

Der Angeklagte Johannes A wurde mit dem Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 6. Februar 1979, GZ 13 E Vr 803/78-38 (bestätigt durch das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 7. November 1979, AZ 9 Bs 157/79), wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 StGB zu acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (Punkt 13 der Strafregisterauskunft).Mit dem Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 26. August 1981, GZ 11 Vr 1329/75-170, wurde er wegen einer Reihe von Vermögensdelikten unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das vorerwähnte Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 6. Februar 1979 zu einer Zusatzstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt; seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde vom Obersten Gerichtshof mit dem Urteil vom 31. März 1982, GZ 11 Os 1/82-9, teilweise Folge gegeben und in der Sache selbst erkannt, wobei über ihn - unter Bedachtnahme auf das zitierte Vor-Urteil - schließlich eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechzehn Monaten verhängt wurde (Punkt 15 der Strafregisterauskunft). Darüber hinaus wurde A mit dem - sogleich in Rechtskraft erwachsenen - Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 10. November 1981, GZ 13 E Vr 232/79-96, wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Kreisgerichtes Leoben 'vom 7. November 1979' (richtig: 6. Februar 1979), AZ 13 E Vr 803/78, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten verurteilt (Punkt 14 der Strafregisterauskunft).

Angesichts des Umstandes, daß die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden strafbaren Handlungen im Dezember 1980 und am 9. März 1981 verübt wurden, war eine Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das eingangs bezeichnete Urteil des Kreisgerichtes Wels verfehlt, weil die gegenständlichen Tatzeiten nach dem Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 6. Februar 1979, GZ 13 E Vr 803/78-38, lagen, auf welches das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 26. August 1981, GZ 11 Vr 1329/75-170, bzw das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 31. März 1982, GZ 11 Os 1/82-9, Bedacht nahmen (Leukauf-Steininger, Komm2, RN 15, 16 zu § 31; ÖJZ-LSK 1980/51 ua). Damit geht auch die Berufung der Staatsanwaltschaft fehl, soweit sie nicht nur die Bedachtnahme auf das Urteil des Kreisgerichtes Wels gutheißt, sondern überdies auch die Bedachtnahme auf das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 10. November 1981, GZ 13 E Vr 232/79-96, begehrt, wenngleich ihr einzuräumen ist, daß das erstgerichtliche Urteil von seinem Standpunkt aus inkonsequent blieb, wenn es eine Bedachtnahme auf dieses Urteil unterließ.

Dennoch muß es aber - wie von der Generalprokuratur im Gerichtstag zutreffend aufgezeigt wurde - bei der vom Erstgericht ausgesprochenen Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB sein Bewenden haben. Dieser Ausspruch wurde nämlich von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpft; begehrt wird vielmehr in ihrer Berufung ausdrücklich nur die Erhöhung der ausgesprochenen Zusatzfreiheitsstrafe, wobei auf eine schuldangemessene 'Gesamtstrafe' abgestellt wird (Band II/S 258, 259).

Eine Ausschaltung des in Rede stehenden Ausspruches könnte sich schon im Hinblick darauf, daß vorliegend eine ein Jahr nicht erreichende Freiheitsstrafe nur unter den - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen des § 41 StGB ausgesprochen werden könnte, zum Nachteil des Angeklagten Johannes A auswirken, worauf das Begehren des öffentlichen Anklägers aber nicht abzielt.

Mit Recht zeigt die Staatsanwaltschaft jedoch in ihrer Berufung auf, daß das Erstgericht es unterließ, dem Angeklagten Johannes A als erschwerend den Umstand zuzurechnen, daß er seine (damalige) Frau Herta A zum versuchten Betrug verleitete, stellt doch das Erstgericht bei dieser Angeklagten als mildernden Umstand fest, daß sie 'unter stärkster Beeinflussung' ihres Mannes stand. Ebenso fällt - wie die Staatsanwaltschaft zutreffend aufzeigt - dem Angeklagten Johannes A erschwerend zur Last, daß er die nunmehr begangenen Delikte während anhängiger Strafverfahren verübte. Anderseits hat der Milderungsgrund des Tatsachengeständnisses in bezug auf die falsche Beweisaussage vor Gericht zu entfallen, weil darin weder ein 'reumütiges Geständnis' im Sinne des § 34 Z 17 StGB noch nach Lage des Falles ein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung erblickt werden kann. Als mildernd kann dem Angeklagten daher nur der Umstand, daß der Betrug beim Versuch geblieben ist, zugutegehalten werden.

Unter Beachtung aller dieser Umstände und weiterhin ausgehend von der - wie dargelegt - an sich verfehlten Anwendung der §§ 31, 40 StGB erachtete der Oberste Gerichtshof die Verhängung einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten als tätergerecht und schuldangemessen. Auf dieses Maß war daher in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft die Freiheitsstrafe beim Angeklagten Johannes A zu erhöhen, während der Genannte mit seiner das Strafausmaß betreffenden Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen war.

Für die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht fehlt es angesichts der kriminellen Täterpersönlichkeit des Berufungswerbers Johannes A, die durch eine Reihe von einschlägigen Vorstrafen gekennzeichnet wird, an den Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB Insoweit war seiner Berufung daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.