9Os170/82 – OGH Entscheidung

Mit seinem Vorbringen wendet sich der Beschwerdeführer der Sache nach im wesentlichen gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung, wonach er auch an den von ihm geleugneten Fakten als Täter beteiligt war, indem er darzutun versucht, daß der bezügliche Ausspruch mangelhaft begründet sei. Soweit er dabei auf die (mit der Rechtsmittelausführung vorgelegten) Typenscheine zum Nachweis des Datums der polizeilichen Anmeldung zweier Kraftfahrzeuge auf seinen Namen verweist, so handelt es sich hiebei um eine unzulässige und damit unbeachtliche Neuerung, sodaß darauf nicht einzugehen ist. Was dagegen den Einwand betrifft, er habe Johannes C erst am Muttertag 1981 kennengelernt und könne schon deshalb (entgegen der Behauptung des C) vor diesem Tag mit dem Genannten nicht Diebstähle begangen haben, was das Schöffengericht unberücksichtigt gelassen habe, so ist es zwar richtig, daß sich der Beschwerdeführer in dieser Richtung verantwortet hat; das Schöffengericht hat aber - wie erwähnt - insgesamt die Angaben des Johannes C vor der Gendarmerie seinen Konstatierungen über die Täterschaft der jeweiligen Angeklagten zugrundegelegt, und Johannes C hatte vor der Gendarmerie ausdrücklich angegeben, den Beschwerdeführer, der der Onkel seines Schwagers Siegfried C (früher: E) ist, seit anfangs 1981 zu kennen (S 89 in ON 10/Bd I = 537/Bd I). Da das Schöffengericht den Angaben des Johannes C vor der Gendarmerie in toto gefolgt ist, hat es damit auch die Darstellung des Beschwerdeführers über den Zeitpunkt des Kennenlernens implicite als widerlegt angesehen, ohne daß es hiezu detaillierter Erörterungen bedurfte. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang das Unterbleiben der Vernehmung der Zeugen Anna und Karl C rügt - worin inhaltlich die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO erblickt werden könnte -, so übersieht er, daß ein entsprechender Antrag von ihm in der Hauptverhandlung nach dem Inhalt des (ungerügt gebliebenen) Hauptverhandlungsprotokolls nicht gestellt wurde, sodaß es an den formellen Voraussetzungen einer diesbezüglichen Verfahrensrüge fehlt; aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 der zitierten Gesetzesstelle kann aber die Unterlassung von Beweisaufnahmen nicht geltendgemacht werden.

Mit der Behauptung, das Geständnis des Johannes C vor der Gendarmerie entspringe dessen Phantasie oder sei auf eine Einwirkung der vernehmenden Beamten zurückzuführen, wird ausschließlich die tatrichterliche Beweiswürdigung bekämpft, ebenso mit den in der Beschwerde angestellten Spekulationen über den Abtransport der jeweiligen Diebsbeute, den Rentabilitätserwägungen in Ansehung der Beteiligung eines in Niederösterreich wohnenden Mitangeklagten an einem im 11. Bezirk in Wien verübten Diebstahl und dem Hinweis, daß im Schuldspruchfaktum A/VIII der Geschädigte nicht ausgeforscht werden konnte. Gleiches gilt schließlich auch für den Einwand, es sei 'schwer erklärlich', daß der Beschwerdeführer eine Begutachtungsplakette für einen VW Variant im Mai 'gestohlen' haben soll, wenn er erst im Juni einen solchen ankauft.

Der Beschwerdeführer vermag somit formale Begründungsmängel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO in keiner Richtung hin aufzuzeigen; soweit dieser Nichtigkeitsgrund überhaupt zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht wird, ist die Beschwerde unbegründet, im übrigen stellt sie sich bloß als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar.

Soweit der Beschwerdeführer in Ansehung des Schuldspruchs zu Punkt C/ in rechtlicher Beziehung meint, die Ablösung der Begutachtungsplakette von einem abgestellten PKW sei 'mit Einwilligung des Berechtigten' erfolgt, womit er offenbar die Rechtsrichtigkeit des Schuldspruchs wegen § 225 Abs. 1 StGB bestreitet, so verkennt er den ihn betreffenden Schuldvorwurf: Der Beschwerdeführer wurde zu Punkt C/ deshalb schuldig erkannt, weil er (gemeinsam mit Siegfried C als Mittäter) entfremdete Begutachtungsplaketten auf dem PKW Marke VW Variant anbrachte und sohin den Beglaubigungszeichen eine andere Sache unterschob (§ 225 Abs. 1 dritter Fall StGB). In dieser Beziehung vermag aber die Beschwerde einen Rechtsirrtum nicht aufzuzeigen. Daß die Beteiligung des Beschwerdeführers am Anbringen der (fremden) Begutachtungsplaketten 'nicht erwiesen sei', entspricht nicht den Urteilskonstatierungen, stellt somit keine gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes dar. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard A versagt somit zur Gänze.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B:

Dem Angeklagten Richard B liegt zur Last, im Jahre 1981 in Wien-Erdberg in Gesellschaft der Mitangeklagten Richard A, Johannes C und Siegfried C einem Unbekannten durch Einbruch in ein Geschäft zwei Werkzeugkästen samt Werkzeug in nicht mehr feststellbarem Wert (Punkt A/II des Urteilssatzes) und in Wien-Simmering einem Unbekannten einen PKW-Motor in einem nicht mehr feststellbaren Wert (Punkt A/VII des Urteilssatzes) gestohlen zu haben, wobei er die Diebstähle gewerbsmäßig begangen hat.

Im Urteilsspruch (S 280/Bd II) wird insoweit zwar nur vom 'Vorsatz', sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, gesprochen; in den Entscheidungsgründen wird allerdings unmißverständlich klargestellt (S 311, 312/Bd II), daß der Beschwerdeführer 'in der Absicht' gehandelt hat, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine Einnahmsquelle zu verschaffen.

In seiner auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gestützten Mängelrüge bezeichnet der Angeklagte B die ihn betreffenden Schuldsprüche als unzureichend begründet. Der Mitangeklagte Johannes C habe ihn zwar vor der Gendarmerie, nicht aber - wie das Erstgericht ausführe - auch vor dem Untersuchungsrichter der Mittäterschaft beschuldigt. Das später widerrufene Geständnis des Johannes C enthalte gerade in den beiden ihm zur Last liegenden Schuldspruchfakten keine Details und sei im übrigen nur auf fragwürdige Vernehmungsmethoden durch die Gendarmeriebeamten zurückzuführen. Ein unter solchen Umständen zustandegekommenes, später widerrufenes und mit der Verantwortung der übrigen Mitangeklagten im Widerspruch stehendes Geständnis könne aber nicht zur Grundlage eines Schuldspruches gemacht werden. Demgegenüber hat das Schöffengericht ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und im Einklang mit der forensischen Erfahrung ausführlich dargelegt, daß es das Geständnis des Angeklagten Johannes C vor der Gendarmerie (vom 17.September 1981, S 89 ff in ON 10/Bd I) und vor dem Untersuchungsrichter (vom 21., 22. und 23. September 1981 sowie vom 21. Dezember 1981, S 79 ff in ON 10/Bd I) - dem es, ohne damit, wie der Beschwerdeführer meint, in einen inneren Widerspruch zu geraten, auch in Ansehung der Freisprüche gefolgt ist - für wahr gehalten hat, weil der Angeklagte Johannes C ohne Druck durch die vernehmenden Beamten überprüfbare Details der Tathandlungen zu schildern vermochte, dessen Angaben zum Teil durch die - vor der Gendarmerie gleichfalls geständige - Verantwortung des Mitangeklagten Erich C, zum Teil durch den - nur in wenigen Punkten geständigen - Mitangeklagten Richard A bestätigt wurden und in Einzelfällen auch objektive Indizien (Sohlenabdruck; Zigarettenschachtel) für die Richtigkeit seiner Angaben sprachen. Mit der Behauptung, der Angeklagte Johannes C habe ihn namentlich vor dem Untersuchungsrichter nicht beschuldigt, setzt sich der Angeklagte in Widerspruch zur Aktenlage (S 79 c in ON 10/Bd I). Im übrigen stellt sein Vorbringen nur einen unzulässigen Angriff gegen die schöffengerichtliche Beweiswürdigung dar (§ 258 Abs. 2 StPO), mit dem der angerufene (formelle) Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht wird.

Gleiches gilt für den Vorwurf unzureichender Begründung der Urteilsannahmen, denen zufolge der Beschwerdeführer gewerbsmäßig (im Sinne der §§ 70, 130 erster Fall StGB) gehandelt hat. Diese Feststellungen leitet das Erstgericht nämlich, den Beschwerdeausführungen zuwider, nicht aus dem Schuldspruch wegen zweier Diebstahlsfakten ab, sondern aus einer öußerung des keiner Beschäftigung nachgehenden (S 302/ Bd II) Angeklagten gegenüber dem Mitangeklagten Johannes C (S 549/Bd I), weiters daraus, daß er (von Richard A) 'gestohlenes Gut verkaufte und Rechnungen mit falschem Namen unterschrieb', sowie aus fehlenden Anhaltspunkten für die Annahme, er hätte von der Begehung weiterer Diebstähle aus Eigenem Abstand genommen (S 312/Bd II). Die Mängelrüge entbehrt sohin zur Gänze einer gesetzmäßigen Darstellung.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist auch die ziffernmäßig auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO gestützte, gegen das Schuldspruchfaktum A/VII (Diebstahl eines PKW-Motors) gerichtete Rechtsrüge des Beschwerdeführers, in der er behauptet, der 'nicht mehr zum Verkehr zugelassene' gegenständliche PKW der Marke DAF sei von dessen Eigentümer derelinquiert worden, die Aneignung des Motors aus diesem PKW könne daher rechtlich nicht als Diebstahl beurteilt werden, womit der Beschwerdeführer inhaltlich Nichtigkeit nach der Z 9 lit a der zitierten Verfahrensvorschrift einwendet. Denn mit diesem Vorbringen übergeht die Beschwerde jene Urteilsannahme, derzufolge Richard A, Johannes C und der Beschwerdeführer den gegenständlichen Motor einem Unbekannten gestohlen haben (Urteilsspruch in Verbindung mit den Urteilsgründen S 299/Bd II). Die Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert aber ein Festhalten an allen im Urteil festgestellten Tatsachen und deren Vergleichung mit dem darauf angewendeten Gesetz. Daß ein Kraftfahrzeug - wie im vorliegenden Fall - ohne Kennzeichentafel auf einer Verkehrsfläche abgestellt ist, läßt für sich allein noch nicht den Schluß zu, der Eigentümer (Halter) habe sich seiner entledigen wollen (vgl Leukauf-Steininger2, RN 9 zu § 127 StGB), zumal selbst im Zweifel Dereliktion nicht vermutet wird (EvBl 1971/13; vgl auch § 388 ABGB). Es bestand daher für das Erstgericht auch kein Anlaß, sich mit der Frage einer möglichen Dereliktion des gegenständlichen PKWs in den Urteilsgründen näher auseinanderzusetzen, zumal von den Angeklagten ein in diese Richtung zielender Tatirrtum nicht behauptet wurde. Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z 10 StPO wendet der Angeklagte Richard B gegen die Unterstellung seines Tatverhaltens unter § 130 StGB ein, es sei rechtsirrig, bei zwei Taten, deren Begehung in keinen besonderen zeitlichen Konnex gebracht werden konnten und aus denen 'vermutlich nur ein äußerst geringer Erlös hätte erzielt werden können', die Gewerbsmäßigkeit der Begehung anzunehmen.

Auch diese Rechtsrüge versagt.

Gewerbsmäßig handelt, wer beabsichtigt, sich durch Wiederholung der strafbaren Handlung eine Einnahmsquelle zu erschließen (Leukauf-Steininger2, RN 3 zu § 70 StGB). Ob die Absicht des Täters auf eine wiederkehrende Begehung der Tat und auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtet war, ist - wie auch das Erstgericht zutreffend erkannt hat - nach dem Gesamtverhalten des Täters nicht nur zur Tatzeit, sondern auch vor und nach der Tat zu beurteilen. Größere zeitliche Abstände zwischen den einzelnen strafbaren Handlungen schließen Gewerbsmäßigkeit ebensowenig aus wie der Umstand, daß die einzelnen Angriffe innerhalb relativ kurzer Zeit gesetzt wurden. Dabei spielt auch keine Rolle, welche Bedeutung die erstrebte Einnahmsquelle für den Täter nach der Größe dieser Einnahmen im Rahmen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse hat und ob die solcherart erschlossenen Einkünfte die Lebenshaltungskosten des Täters zu einem wesentlichen oder bloß zu einem geringen Teil decken sollen, soferne diese Einkünfte nur die Bagatellgrenze übersteigen (Leukauf-Steininger2, RN 4 und 5 zu § 70 StGB), wovon aber das Erstgericht ersichtlich ausgegangen ist (S 313/Bd II). Gewerbsmäßigkeit erfordert auch nicht, daß der Täter derartige strafbare Handlungen schon wiederholt begangen haben muß. Es genügt vielmehr selbst schon eine einzige Tat, soferne nur das inkriminierte Verhalten - wie im vorliegenden Fall nach den Urteilsannahmen - unter Berücksichtigung seiner Begleit- und Nebenumstände die begriffsessentielle Tendenz des Täters klar, sinnfällig und unmißverständlich zum Ausdruck bringt (Leukauf-Steininger2, RN 6 zu § 70 StGB). Dem Erstgericht ist sohin auch insoweit kein Subsumtionsirrtum unterlaufen. Im übrigen erschöpft sich das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO (abermals) in einer unzulässigen und daher unbeachtlichen Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung.

Auch der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard B war daher

insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Zu den Berufungen:

Das Erstericht verurteilte den Angeklagten Richard A nach §§ 28, 130 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 (drei) Jahren und den Angeklagten Richard B nach § 130 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 (zwanzig) Monaten. Weiters verurteilte es den Angeklagten Siegfried C nach §§ 28, 130 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 (zwei) Jahren und den Angeklagten Johann D nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18

(achtzehn) Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend bei A die einschlägigen Vorstrafen, die Tatsache, daß sich die Diebstähle auf mehrfache Art zum Verbrechen eignen und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, bei B die einschlägigen Vorstrafen, bei Siegfried C die einschlägigen Vorstrafen, die Tatsache, daß sich die Diebstähle auf mehrfache Weise zum Verbrechen eignen und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, und bei D die Tatwiederholung; als mildernd wurde angenommen bei A das teilweise Geständnis, bei B kein Umstand, bei Siegfried C das teilweise Geständnis und bei D kein Umstand.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten Richard A, Richard B, Siegfried C und Johann D die Herabsetzung der über sie verhängten Strafen an; der öffentliche Ankläger begehrt hingegen mit seiner Berufung in Ansehung der genannten vier Angeklagten die schuldangemessene Erhöhung der Strafen.

Sämtlichen Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Das Schöffengericht hat die Strafzumessungsgründe in Ansehung der eingangs genannten vier Angeklagten im wesentlichen zutreffend festgestellt; lediglich beim Angeklagten Johann D hat, wie die Staatsanwaltschaft richtig aufzeigt, als weiterer Erschwerungsgrund das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen hinzuzukommen. Im übrigen vermögen aber weder die Angeklagten noch der öffentliche Ankläger weitere, sei es zugunsten, sei es zu Lasten der Angeklagten ins Gewicht fallende Strafzumessungsgründe aufzuzeigen: Daß sich der Angeklagte A seit seiner letzten Haftentlassung geraume Zeit hindurch wohlverhalten hat, stellt keinen Milderungsgrund dar; die Milderungsgründe der Tatbegehung aus drückender unverschuldeter Notlage sowie aus besonders verlockender Gelegenheit treffen auf ihn nach der Aktenlage nicht zu; ebenso wenig trifft es nach den Urteilskonstatierungen beim Angeklagten D zu, daß er in allen Fällen bloß in ganz untergeordneter Weise an der Verübung der Diebstähle beteiligt war; Sorgepflichten stellen - entgegen der Meinung des Angeklagten D - keinen Milderungsgrund dar;

soweit schließlich die Staatsanwaltschaft meint, beim Angenicht zu, weil seit der letzten Aburteilung (29. April 1980) bis zu den neuerlichen strafbaren Handlungen (Frühjahr 1981) nahezu ein Jahr verstrichen ist.

Ausgehend von den gegebenen besonderen Strafzumessungsgründen und unter entsprechender Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung sind aber die vom Erstgericht über die Angeklagten A, B, Siegfried C und D verhängten Freiheitsstrafen durchaus tatschuldangemessen; sie stehen zueinander und zu den über die übrigen Verurteilten verhängten Strafen in entsprechender Relation und tragen sowohl den einzelnen Täterpersönlichkeiten als auch dem zahlenmäßig verschiedenen Umfang der Beteiligung der einzelnen Angeklagten an den strafbaren Handlungen Rechnung. Eine Herabsetzung der Strafen kam somit nicht in Betracht. Aber auch eine Erhöhung der Strafen, wie sie die Staatsanwaltschaft begehrt, ist nicht gerechtfertigt. Die vom öffentlichen Ankläger hiefür angeführten, vor allem in der kriminellen Täterpersönlichkeit der einzelnen Angeklagten gelegenen Umstände hat das Schöffengericht bei der Ausmessung der Strafen im Ergebnis hinreichend berücksichtigt.

Daß bei den Angeklagten A und Siegfried C die Strafe nach § 130 erster Strafsatz StGB anstatt richtig nach dem (höheren) Strafsatz des § 128 Abs. 2 StGB bemessen wurde, hat die Staatsanwaltschaft nicht bekämpft, weil dies nur im Wege einer Nichtigkeitsbeschwerde erfolgen hätte können und eine solche nicht ergriffen wurde. Sämtlichen Berufungen war demnach ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.