9Os137/82 – OGH Entscheidung

II. Die Generalprokuratur erhob gemäß § 33 Abs. 2

StPO eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und beantragte festzustellen, daß die erwähnten Urteile des Bezirksgerichtes Gloggnitz und des Kreisgerichtes Wiener Neustadt das Gesetz in der Bestimmung des § 168 Abs. 1 StGB verletzen, diese beiden Urteile aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Gloggnitz zu verweisen. Sie führte in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes aus:

'Ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet derjenige, der einem Interessentenkreis ein solches effektiv durchgeführtes Spiel durch Schaffung einer Spielgelegenheit ermöglicht. Eine Spielgelegenheit kann auch durch das organisatorische Zusammenwirken mehrerer als Veranstalter anzusehenden Personen eingerichtet werden, wie dies im vorliegenden Fall durch die einander ergänzenden Tätigkeiten eines Automatenaufstellers und eines Gastwirtes geschehen ist. Ein vollendetes Veranstalten ist aber erst gegeben, wenn tatsächlich (zumindest) ein derartiges Spielgeschehen - dem für die Tatbestandserfüllung die Straflosigkeitsvoraussetzungen nach § 168 Abs. 1, letzterem Nebensatz, StGB fehlen müssen - stattgefunden hat (siehe hiezu Liebscher im Wiener Kommentar, Rz 7 zu § 168 und die dort zitierte Literatur). Demgemäß ist es für die Annahme eines (vollendeten) Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB durch Veranstalten nicht ausreichend, daß durch Aufstellung eines Spielautomaten dem Publikum die unbenützt gebliebene Gelegenheit eingeräumt worden ist, ein derartiges Spiel nicht bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge zu spielen. Soweit daher das Bezirksgericht Gloggnitz und das Kreisgericht Wiener Neustadt eine tatbestandsmäßig vollendete Spielveranstaltung allein in der durch die öffentliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten geschaffenen Möglichkeit erblickt haben, durch längeres Automatenspiel aus Gewinnsucht oder um die Geringfügigkeitsgrenze übersteigende Beträge zu spielen, ohne für die rechtliche Beurteilung darauf abzustellen, ob diese Möglichkeit auch effektiv dazu benützt worden ist, entbehrt jedenfalls die Subsumtion (als vollendetes Delikt) einer tragfähigen Grundlage, weil nach den getroffenen Konstatierungen - unter der Voraussetzung eines entsprechenden Tätervorsatzes - lediglich die objektiven Kriterien für die Annahme eines versuchten Vergehens nach § 168 Abs. 1 StGB gegeben wären (siehe hiezu Höpfel in ÖJZ. 1978, 424 f.).

Der in den Urteilen beider Instanzen erwähnte Spielanreiz, welcher von ausgesetzten Gewinnen ausgeht, allein muß einem Spiel noch nicht den Charakter eines Zeitvertreibes nehmen, solange dabei auch ein Unterhaltungseffekt erhalten bleibt, wofür in einem gewissen Ausmaß die Auszahlung des Gewinnes nicht als Geldleistung, sondern als Gasthauskonsumation spricht. Würde sich allerdings die Motivierung zum Spiel auf ein Streben nach Einnahmenerzielung beschränken, so läge keine auf bloßen Zeitvertreib ausgerichtete Beschäftigung mehr vor, wie sie für ein straflos bleibendes 'Bagatellspiel' nach § 168 Abs. 1 StGB Bedingung ist.

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, daß weder jeder dem Glücksspielgesetz zuwiderlaufende und daher eine Verletzung des Glücksspielmonopols darstellende Spielautomatenbetrieb unbedingt auch eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB nach sich zieht, noch der vom Glücksspielmonopol nicht erfaßte Bereich des Automatenwesens einer Anwendung dieser Strafbestimmung schlechthin unzugänglich ist. So liegt auf der Hand, daß gemeinnützigen Zwecken dienende Spielveranstaltungen, mögen sie auch aus der Sicht des Glücksspielgesetzes rechtswidrig sein, in keinem Fall eine Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB nach sich ziehen. Darüber hinaus ist davon auszugehen, daß die Abgrenzung des Glücksspielmonopols, insbesondere im Bereich des Spielautomatenwesens, nach fiskalischen Gesichtspunkten und nicht nach dem vom § 168 Abs. 1 StGB für straflos erklärten Bereich der Unterhaltungsspiele erfolgt ist:

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen gemäß § 4 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz dem Glücksspielmonopol, wenn der Einwurf den Betrag oder Wert von 5 S und der Gewinn den Betrag oder Wert von 100 S übersteigen; Automaten dieser Art dürfen nur in einer Spielbank betrieben werden. Monopolverletzungen unterliegen der Bestrafung durch die Verwaltungsbehörde (§ 50 Glücksspielgesetz). Diese Regelung über Höchstgrenzen für Einsatz und Gewinn des dem Monopol nicht unterliegenden Automatenspiels kann aber nicht als abschließende gesetzliche Umschreibung der vom gerichtlichen Glücksspielstrafrecht ausgenommenen Unterhaltungsspiele mit Glücksspielautomaten angesehen werden (andere Meinung: Kummer in ÖJZ. 1980, 348), weil sie nicht von den für die Regelung des StGB bestimmenden Interessen ausgehend vor allem den Schutz von Spielleidenschaft geleiteter und durch das kriminogene Milieu staatlich nicht kontrollierter Spielveranstaltungen besonders gefährdeter Menschen, sondern den Zielsetzungen der geltenden Glücksspielgesetznovelle 1979 (BGBl. 1979/98) entsprechend zunächst weitere Einnahmen aus der Spielbankabgabe und ferner die Ausklammerung von Automatenspielen mit geringerem Spielanreiz aus dem Monopol im Auge hat, wobei die Monopoleinschränkung unter Hinweis auf bestehende oder zu erlassende landesgesetzliche Verbote derartiger Spielveranstaltungen erfolgt ist (siehe die Erläuterungen zur Regierungsvorlage und den Bericht des Finanz- und Budgetausschusses GP XIV RV 1162, AB 1182). Die unterschiedlichen Zielsetzungen der gesetzlichen Vorschriften lassen es daher nicht zu, in Ansehung des Betriebes von Glücksspielautomaten dem Glücksspielgesetz eine unmittelbare Aussage über die Reichweite des Vergehenstatbestandes nach § 168 Abs. 1 StGB zuzuschreiben. Vielmehr begründet nicht jede Verletzung des Glücksspielmonopols durch Betrieb eines sogenannten 'Großautomaten' (Einwurf im Betrag oder Wert von mehr als 5 S und Gewinn in einem Betrag oder Wert von mehr als 100 S) außerhalb einer Spielbank auf jeden Fall auch eine Verletzung des Strafgesetzes;

dies insbesondere dann nicht, wenn die betreffende Spielveranstaltung nur auf Zeitvertreib und geringe Einsätze abzielt, wobei eine derartige Einschränkung sich etwa daraus ergeben könnte, daß eine oftmalige und zur überschreitung der maßgebenden Wertgrenze führende Erneuerung des Einsatzes durch einen Spieler von vornherein nicht in Betracht kommt oder doch nicht zu erwarten ist oder aber vom Veranstalter hintangehalten wird.

Umgekehrt kann auch durch den vom Glücksspielmonopol nicht erfaßten Betrieb eines sogenannten 'Bagatellautomaten', wenn er nicht zum Zeitvertreib, sondern ausschließlich zur Gewinnerzielung betätigt wird oder wenn er von einem Spieler so atypisch lange in Benützung genommen wird, daß die Summe der aufgewendeten Einsätze keinen geringen Betrag mehr darstellt, ein gemäß § 168 StGB strafbares Spiel durchgeführt werden.

Im übrigen enthalten die Vorschriften des Glücksspielgesetzes in der derzeit geltenden Fassung der Ansicht des Erstgerichtes und des Berufungsgerichtes zuwider kein ausdrückliches spezifisches Verbot des Spieles mit 'Großautomaten', welches ja in Spielbanken durchgeführt werden darf; ein derartiges Verbot ergab sich aber für den vorliegenden Fall aus § 19 des Niederösterreichischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. 7070-0. Allerdings wird auch die Veranstaltung eines solchen verbotenen Spieles von der Strafbestimmung des § 168 Abs. 1 StGB dann nicht erfaßt, wenn bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

In der gegenständlichen Strafsache haben das Erstgericht und das Brufungsgericht die im Sinne der vorstehenden überlegungen zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen Feststellungen in objektiver und subjektiver Richtung nicht getroffen und offen gelassen, ob eine Spielveranstaltung in der Bedeutung einer Deliktsvollendung stattgefunden hat, durch die der in § 168 Abs. 1

StGB umschriebene Bereich der straflosen Unterhaltung verlassen worden ist, und ob der Tätervorsatz auch einen Spielbetrieb umfaßt hat, der nicht nur zum Zeitvertreib und mit geringen Einsätzen im dargelegten Sinn stattfinden sollte. Da die aufgezeigten Feststellungsmängel sich zum Nachteil des Verurteilten Herbert A ausgewirkt haben könnten, erscheint eine Erneuerung des gegen ihn durchgeführten Verfahrens geboten.' III. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist im Ergebnis berechtigt, ihren Ausführungen kann jedoch nur zum Teil gefolgt werden. Zuzustimmen ist der Generalprokuratur in ihren Ausführungen zur Frage der Vollendung des Veranstaltens eines durch § 168 Abs. 1 StGB verpönten Glücksspiels;

in der Tat ist für die Vollendung das Stattfinden zumindest eines dieser Gesetzesstelle unterfallenen Spielgeschehens erforderlich (Liebscher im Wiener Kommentar, RZ 7 zu § 168 StGB; Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN 9 zu § 168; Foregger-Serini, StGB2, Anm. II zu § 168; Mayerhofer-Rieder, StGB2, Anm. 2 zu § 168). Das Bezirksgericht Gloggnitz und das Kreisgericht Wiener Neustadt gingen jedoch ohnedies in ihren Urteilen davon aus, daß an dem verfahrensgegenständlichen Automaten gespielt wurde, weil nach den Urteilskonstatierungen sogar Spielgewinne zwischen 100 S und 600 S in einem 'Wertbetrag' von insgesamt 800 S bis 1.000 S monatlich in Form von Konsumation abgegolten wurden (S. 25 und 40 d.A.). Vor allem aber vermag der Oberste Gerichtshof der von der Generalprokuratur in ihren weiteren Ausführungen eingenommenen Position nicht zu folgen, wonach es auf einen temporären Zusammenhang der Spieleinsätze eines Spielers bei einem Automaten ankäme, deren Summe einen noch geringen Betrag im Sinn des § 168 StGB ausmachen müsse.

Ein Spielautomat ist nämlich - zum Unterschied von den üblichen Kartenspielen, bei denen - meistens - nach einer vorangegangenen Vereinbarung der Spielpartner über den Gewinn erst nach mehreren Einzelspielen entschieden wird, die nach den Spielregeln in einer Einheit zusammengefaßt werden - seiner technischen Konstruktion nach so angelegt, daß bereits ein Spielvorgang über Gewinn oder Verlust entscheidet; es kann somit jeder Spieler das Spielen am Automaten an sich jederzeit beenden, es sei denn, daß der Veranstalter der Spiele andere Spielbedingungen festgelegt hat. Die Frage, ob nur um einen geringen Betrag gespielt wird, ist demnach grundsätzlich und so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich 'Serienspiele' veranlaßt oder in konkreten Fällen zu solchen Gelegenheit bietet.

Das bloße 'Inkaufnehmen' der abstrakten Möglichkeit, es könnte ein Spieler den an sich für Spiele um kleine Beträge und zu Zeitvertreib gedachten Automaten zur Erzielung von Vermögensvorteilen oder zum gewerbsmäßigen Spiel (§ 168 Abs. 2 StGB) mißbrauchen, stellt nicht die zum Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB gehörige subjektive Tatseite her.

Der vom Angeklagten A im Gasthaus der Renate B aufgestellte Spielautomat war nach den Feststellungen des Bezirksgerichtes Gloggnitz (bloß) für Spieleinsätze von 5 S oder 10 S pro Spiel vorgesehen. Derartige Beträge sind unzweifelhaft gering im Sinne des letzten Halbsatzes des § 168 StGB Im vorliegenden Fall fehlt es somit schon deshalb am Tatbestandserfordernis des § 168 Abs. 1 StGB, weil in Einzelspielen nur (zum Zeitvertreib und) um geringe Beträge gespielt werden konnte. Schon aus diesem Grund waren die Urteile des Bezirksgerichtes Gloggnitz und des Kreisgerichtes Wiener Neustadt aufzuheben, ohne daß auf die weiteren Ausführungen der Generalprokuratur einzugehen war, die auf der Grundlage einer Zusammenrechnung von im temporären Zusammenhang stehenden Spieleinsätzen beruhen.

Die Aktenlage bietet keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß ein Spieler vorsätzlich zu 'Serienspielen' und damit zu einem nicht bloß geringen Gesamteinsatz veranlaßt werden sollte. Es ist nicht zu erwarten, daß ein weiterer Verfahrensgang im vorliegenden Fall ein derartiges Beweisergebnis bringen könnte. Deshalb war sogleich in der Sache selbst zu erkennen und der Angeklagte von dem wider ihn erhobenen Strafantrag gemäß § 259 Z. 3 StPO freizusprechen.