SZ 55/12
Eine Verletzung des Bildnisschutzes nach § 78 UrhG gibt keinen Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG Wer das Bild eines bekannten Sportlers ohne dessen Zustimmung zu Werbezwecken verwendet und dabei den Bekanntheitsgrad des Abgebildeten zu seinem eigenen Vorteil ausnützt, hat den dadurch erlangten Nutzen nach den Grundsätzen des § 1041 ABGB zu vergüten
OGH 16. Feber 1982, 4 Ob 406/81 (ÖBl 1983, 118 (K. Nowakowski, 97))(OLG Linz 3 R 82/81; KG Ried im Innkreis 1 Cg 499/80)
Der Kläger ist Berufsfußballer beim Sportklub Rapid Wien. Der Beklagte ist Meister der Fotografie; er betreibt in S ein Sportgeschäft. Im Jahre 1979 brachte er einen Werbekatalog für Fußballsportartikel heraus, in dem er ein Bild des Klägers, das er vom Pressebilddienst Dipl.-Ing. A entgeltlich erworben hatte, veröffentlichte.
Der Kläger behauptet, er beziehe ein Einkommen auch daraus, daß er sich gegen angemessenes Entgelt für Werbefotos zur Verfügung stelle. Der Beklagte habe sein Bildnis ohne Einwilligung veröffentlicht, obwohl ihm bekannt sein mußte, daß der Kläger einer Veröffentlichung ohne Zahlung eines Entgelts nicht zugestimmt hätte. Wegen des Bekanntheitsgrades des Klägers sei ein Betrag von 50 000 S für die Veröffentlichung angemessen.
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Unterlassung der Veröffentlichung fotografischer Bildnisse des Klägers, Vernichtung der Eingriffsgegenstände und Zahlung von 50 000 S samt Anhang.
Der Beklagte beantragt Abweisung des Klagebegehrens und wendet ein, daß er in gutem Glauben gewesen sei, mit dem Erwerb des Lichtbildes zu Werbezwecken auch das Recht zur Bildnisveröffentlichung erworben zu haben. Aus § 78 UrhG ergebe sich kein Geldersatzanspruch des Klägers. Die Schutzrechte des Herstellers des Bildes (§ 74 UrhG) kämen Dipl.-Ing. A zu.
Das Erstgericht sprach dem Beklagten eine Entschädigung von 10 000 S zu und wies das Zahlungsmehrbegehren von 40 000 S sowie das Begehren auf Unterlassung und auf Vernichtung der Eingriffsgegenstände ab. Es traf folgende, für das den ausschließlichen Gegenstand des Revisionsverfahrens bildende Zahlungsbegehren wesentliche Feststellungen:
Im Sommer 1979 bestellte der Beklagte bei Dipl.-Ing. A telefonisch Fotos von Fußballern namhafter Mannschaften. Mit Schreiben vom 1. 7. 1979 sandte der Beklagte von den erhaltenen Bildern 28 Stück zurück und schrieb: "6 Bilder werden in meinem Katalog veröffentlicht, ersuche daher um das Veröffentlichungsrecht. Weitere 2 Bilder habe ich behalten, werden jedoch nicht abgedruckt." Dipl.-Ing. A verrechnete dem Beklagten mit Rechnung vom 2. 9. 1979 alle 39 gelieferten Bilder. Die Fotos für den Katalog kosteten pro Stück 500 S, die weiteren 27.50 S. Mit Rechnung vom 6. 8. 1979 verrechnete Dipl.-Ing. A dem Beklagten drei weitere Fotos, die für den Katalog 1979 verwendet werden sollten, mit 500 S pro Stück.
Absicht des Beklagten war es, mit diesen Sportlerfotos verstärkt auf die Möglichkeit der Beschriftung von Fußballeibchen, aber auch auf bestimmte Dressen aufmerksam zu machen. Auf Seite 2 des Kataloges sind drei Fußballer in Aktion zu sehen; das mittlere Bild stellt den Kläger dar. Von den im Katalog abgebildeten Fußballspielern war dem Beklagten nur Walter S, ein Stürmer der Wiener Austria, sowohl vom Namen als auch vom Bild her bekannt. Der Kläger war dem Beklagten nur vom Namen her bekannt. Der Beklagte hatte mit keinem der Spieler wegen dieser Veröffentlichung in seinem Katalog Kontakt aufgenommen und um die Veröffentlichungserlaubnis ersucht. Der Beklagte wußte an sich, daß Sportler, deren Fotos in Werbeveröffentlichung aufscheinen, hiefür ein Entgelt erhalten.
Der Katalog wurde im ganzen Bundesgebiet verbreitet und insbesondere an Fußballklubs versendet. Auf diese Weise gelangte er auch an den Sportklub Rapid und an den Klagevertreter, der die Interessen des Sportklubs Rapid, aber auch der einzelnen Spieler wahrnimmt.
Der Kläger erhielt für Werbefotos in den Jahren 1978 und 1979 je nach Bedeutung zwischen 10 000 S und 20 000 S pro Werbevertrag.
Das Erstgericht war der Ansicht, der Beklagte hätte wissen müssen, daß ihm Dipl.-Ing. A nur das Veröffentlichungsrecht als Hersteller der Fotografie (§ 74 UrhG), nicht aber das Recht zur Veröffentlichung eines Bildnisses (eines Dritten) überlassen könne; er hätte zumindest rückfragen müssen, ob sich das Veröffentlichungsrecht auch auf § 78 UrhG beziehe. Der Beklagte habe mit der Veröffentlichung berechtigte Interessen iS des § 78 UrhG verletzt. Gemäß § 87 UrhG habe der Schädiger bei einem Zuwiderhandeln gegen dieses Gesetz ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens dem Verletzten sowohl den positiven Schaden als auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen. Da entgangene Einnahmen und entgangener Arbeitsverdienst zum positiven Schaden zu zählen seien, könne dem Kläger das entgangene Werbehonorar von 10 000 S zugesprochen werden.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Zum Zahlungsbegehren führte es in rechtlicher Hinsicht aus: Ein Anspruch auf angemessenes Entgelt iS des § 86 Abs. 1 UrhG stehe dem Kläger nicht zu. Einen solchen habe nur der Hersteller eines Lichtbildes gegen den, der unbefugt das Lichtbild auf eine nach § 74 UrhG dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benütze. Bei einer Verletzung des Bildnisschutzes nach § 78 UrhG komme nur ein Schadenersatzanspruch nach § 87 UrhG in Betracht. Nach § 87 Abs. 1 und 2 UrhG sei bei einer schuldhaften Schädigung durch eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens auch der entgangene Gewinn zu ersetzen; außerdem stehe Ersatz für immaterielle Schäden zu. Der Beklagte habe den Eintritt eines (materiellen) Schadens weder behauptet noch bewiesen. Ob ein Schaden entstanden sei, ergebe sich aus dem Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage des Geschädigten mit jener, wie sie ohne das schädigende Ereignis bestunde. Es liege kein Hinweis dafür vor, daß dem Beklagten durch die Abbildung im Katalog irgendein Vermögensnachteil zugefügt worden sei. Zwar hätte er der Abbildung ohne Zahlung eines Entgelts nicht zugestimmt, doch stehe auch nicht fest, ob der Beklagte das Foto des Klägers veröffentlicht hätte, wenn er außer an den Hersteller Dipl.-Ing. A auch an den Kläger dafür etwas hätte zahlen müssen. Der Kläger habe daher nicht bewiesen, daß seine materielle Lage nach der Veröffentlichung des Fotos anders sei, als sie wäre, wenn der Beklagte das Foto nicht veröffentlicht hätte. Konkrete Behauptungen in der Richtung eines immateriellen Nachteils habe der Beklagte nicht aufgestellt.
Der Oberste Gerichtshof hob die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück.
Aus der Begründung:
Dem Kläger steht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, ein Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 86 Abs. 1 Z 4 UrhG nicht zu. Nach dieser Bestimmung hat derjenige, der unbefugt ein Lichtbild auf eine nach § 74 UrhG dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benützt, dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen, auch wenn ihn kein Verschulden trifft. Nach dem eindeutigen Wortlaut bezieht sich § 86 Abs. 1 Z 4 UrhG nur auf die - in § 74 UrhG geregelten - Rechte des Herstellers eines Lichtbildes, und zwar eines jeglichen Lichtbildes ohne Rücksicht darauf, ob auf diesem Personen abgebildet sind oder nicht. Dieser Schutz ist von dem in § 78 UrhG geregelten Bildnisschutz der Person verschieden (Rehm, Das Recht am eigenen Bild, JBl. 1962, 1 ff.; ÖBl. 1953, 56; ÖBl. 1977, 22). Mit dem in der Überschrift zu § 78 UrhG verwendeten Wort "Bildnisschutz" ist nicht ein Schutz des Herstellers dieses Bildes, sondern der Schutz des Abgebildeten, also das "Recht am eigenen Bild", gemeint (Dittrich, Der Schutz der Persönlichkeit nach österreichischem Urheberrecht, ÖJZ 1970, 533 ff.). § 86 UrhG kommt bei Verletzungen des Bildnisschutzes nicht zur Anwendung; der darin normierte Anspruch auf "angemessenes Entgelt" gebührt nur in den dort erschöpfend aufgezählten Fällen der Verletzung von Verwertungsrechten oder daraus abgeleiteten ausschließlichen Nutzungsrechten (Peter, Komm. z. UrhG 244 FN 2). Dies ergibt sich eindeutig aus den Materialien (G 4/Ge der Beilagen - Haus der Bundesgesetzgebung, Gesetzesvorlage der Bundesregierung 98 ff.; s. auch bei Peter aaO 631 f.), die dazu ausführen: Nach § 54 UrhG 1920 könne der Urheber von dem, der ein Werk unbefugt auf eine dem Urheber ausschließlich vorbehaltene Art benützt habe, die Herausgabe der erfolgten Bereicherung fordern, auch wenn den Beklagten kein Verschulden traf. Der Umfang dieses Bereicherungsanspruchs sei aber umstritten und führe zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen. Die "Bereicherung" des unbefugten Benützers, die dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten herauszugeben sei, bestehe in dem angemessenen Entgelt, das der Benützer des Werkes für die Gestattung der Werknutzung hätte zahlen müssen. Um allen Streitfragen, die sich an das Wort "Bereicherung" knüpfen, ein Ende zu machen, schlage der Entwurf vor, den unbefugten Benützer zu verpflichten, dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Dieses könne naturgemäß nicht in allen Fällen gefordert werden, in denen ein auf das Urheberrechtsgesetz gegrundetes Ausschließungsrecht verletzt worden sei, sondern nur dann, wenn es sich um einen Eingriff in ein Verwertungsrecht oder in ein daraus abgeleitetes ausschließliches Nutzungsrecht handle. Die Eingriffstatbestände, an die der Entwurf den Anspruch auf angemessenes Entgelt knüpfe, seien im ersten Absatz des § 86 erschöpfend aufgezählt (siehe dazu auch Rintelen, Urheberrecht 216).
Aus der Entstehungsgeschichte des Urheberrechtsgesetzes geht somit zweifelsfrei hervor, daß Vergütungsansprüche für die durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Immaterialgüter des Verletzten abschließend geregelt wurden und insoweit weitergehende Ansprüche nach dem ABGB ausgeschlossen sind (Torggler, Bereicherungsanspruch bei Mißbrauch von Unternehmungskennzeichen, JBl. 1971, 1, 5; SZ 49/63). Das Urheberrechtsgesetz gewährt somit einen Bildnisschutz nur insoweit, als es den öffentlichen Mißbrauch eines Personenbildnisses untersagt und dem Abgebildeten in diesem Fall zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung (§ 81 UrhG), Beseitigung (§ 82 UrhG), Urteilsveröffentlichung (§ 85 UrhG) und - bei Verschulden - auf Schadenersatz (§ 87 UrhG) einräumt (vgl. dazu Rehm aaO 1 ff.).
§ 87 Abs. 1 UrhG bestimmt, daß derjenige, der durch eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz einen anderen schuldhaft schädigt, dem Verletzten ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen hat. Der Revisionswerber meint dazu, daß ihm ein Vermögensschaden in der Form entgangenen Gewinns erwachsen sei. Das schädigende Ereignis sei nämlich in der Veröffentlichung des Lichtbildes ohne Zahlung des hiefür angemessenen Entgelts zu sehen. Ein Vergleich der vor und nach dem schädigenden Ereignis bestehenden Vermögenslage ergebe somit, daß der Kläger einen Gewinnentgang erlitten habe.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Ob ein Schaden entstanden ist, wird, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, durch eine Differenzrechnung ermittelt. Es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis festzustellen und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögensstand abzuziehen (Koziol, Haftpflichtrecht[2] 13 f., 33 f.; ähnlich Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz 143; SZ 50/50; JBl. 1981, 539; EvBl. 1981/59 ua.). Das im Fall eines verschuldeten Eingriffs in den Bildnisschutz zum Schadenersatz verpflichtende rechtswidrige Verhalten ist aber in der dem § 78 UrhG zuwiderlaufenden Bildnisveröffentlichung und -verbreitung schlechthin zu sehen, weil auch die Bereitschaft des Schädigers, für die Veröffentlichung des Lichtbildes ein angemessenes Entgelt zu zahlen, seinem Handeln noch nicht die Rechtswidrigkeit nimmt, solange nicht feststeht, ob der Abgebildete, sei es auch gegen Entgelt, der Veröffentlichung zustimmt. Beim hypothetischen Vermögensvergleich ist daher von jener Lage auszugehen, die bestanden hätte, wenn der Beklagte das Bild des Klägers nicht veröffentlicht hätte. Dieser Vergleich mit dem heutigen tatsächlichen Vermögensstand des Klägers führt zu keiner Differenz. Das Berufungsgericht gelangte daher zutreffend zum Ergebnis, daß der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns iS des § 87 Abs. 1 UrhG hat.
Der Kläger stützte sich aber ausdrücklich darauf, daß er sein Bild gegen ein angemessenes Entgelt für Werbefotos zur Verfügung stelle, was ihm wegen seines Bekanntheitsgrades entsprechende Honorare eintrage. Es muß daher die Frage geprüft werden, ob der Kläger trotz der abschließenden Regelung des Urheberrechtsgesetzes, die Entgeltansprüche bei Verletzung des Bildnisschutzes ausschließt, einen Verwendungsanspruch wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades haben könnte. Da es üblich geworden ist, daß Persönlichkeiten (aus Sport, Film, Showgeschäft udgl.) ihr Bild (mit oder ohne gleichzeitige Verwendung ihres Namens) gegen Entgelt der Werbung zur Verfügung stellen, kann der Bekanntheitsgrad einer Person ein sowohl mit ihrem Namen als auch mit ihrem Bild verknüpftes schutzwürdiges Rechtsgut darstellen (vgl. Klang[2] II 10 hinsichtlich des "good will").
Nach § 1041 ABGB kann, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Der Begriff der "Sache" iS dieser Vorschrift ist im weitesten Sinn des § 285 ABGB zu verstehen (Stanzl in Klang[2] IV/1, 917; Ehrenzweig[2] II/1, 722; Koziol - Welser[5] I 324 f.; Torggler, JBl. 1971, 1 ff.; SZ 49/63; ÖBl. 1981, 8). Es fallen darunter auch Namensrechte und die "Immaterialgüter", die kraft des dem Berechtigten hier von der Rechtsordnung eingeräumten Ausschließungsrechtes eine wirtschaftliche Verwendung zum Nutzen des Inhabers zulassen, wie Markenrechte, Patentrechte und Urheberrechte (Stanzl aaO; Koziol - Welser aaO; Torggler aaO; SZ 49/63; ÖBl. 1981.8). Der - oben dargestellte - abschließende Charakter der Regelung des § 86 UrhG steht im vorliegenden Fall einer Anwendung des § 1041 ABGB nicht entgegen. Grundgedanke der in das Urheberrechtsgesetz 1936 aufgenommenen Regelung des Bildnisschutzes war, daß jedermann gegen eine Veröffentlichung und Verbreitung seines Bildes geschützt werden sollte, falls dadurch seine berechtigten Interessen verletzt würden. Der Gesetzgeber wollte also denjenigen schützen, der - gegen seinen Willen - nicht abgebildet werden wollte. Im vorliegenden Fall wurde aber nicht nur der Bildnisschutz nach § 78 UrhG verletzt, sondern auch der geldwerte Bekanntheitsgrad eines Sportlers, der darauf beruht, daß die breite Öffentlichkeit Namen und Bild einer durch besondere Leistungen (hier: auf dem Gebiet des Sports) hervorgetretenen Persönlichkeit kennt, (möglicherweise) zum Nutzen des Beklagten verwendet. Das verletzte Rechtsgut gehört daher nicht ausschließlich dem - abschließend geregelten - Bereich des Urheberrechtsgesetzes an. Weitergehende Ansprüche nach dem ABGB sind daher hier nicht ausgeschlossen, wodurch auch das unbefriedigende Ergebnis vermieden wird, daß zwar die Ausnützung eines bekannten Namens zu Verwendungsansprüchen führen könnte (vgl. Willburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung 43), bei Ausnützung eines bekannten Namens durch Benützung des Bildes des Namensträgers aber dies nicht der Fall wäre. Es wäre auch unbefriedigend, denjenigen, der das Bild eines anderen, ohne dessen Zustimmung einzuholen, zu Werbezwecken verwendet und hieraus Nutzen zieht, besser zu stellen als denjenigen, der sich die Zustimmung des Abgebildeten gegen Zahlung eines Entgelts verschafft.
Der dem Kläger wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades allenfalls zustehende Verwendungsanspruch ist allerdings kein Entgeltanspruch iS des § 86 UrhG. Während sich dieser ausschließlich nach den dem Verletzten sonst zustehenden Entgeltansprüchen für derartige Verwendungen richtet, hätte der Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zur Voraussetzung, daß die Ausnützung des Bekanntheitsgrades des Klägers dem Beklagten einen Nutzen verschafft hat. Dieser Nutzen kann allerdings, wie wiederholt ausgesprochen wurde, auch in der Ersparung von Auslagen liegen (SZ 47/130; SZ 44/92; SZ 26/195 ua.; Stanzl in Klang aaO 914). Der bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache dem Verwender entstandene Nutzen wird regelmäßig mit jenem Betrag bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, sodaß der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgeltes verlangen kann (SZ 49/63; Stanzl aaO, 917, 920; Koziol - Welser aaO I 331). Würde der Verwendungsanspruch auch im vorliegenden Fall nach dieser Methode ermittelt, dann käme es im Ergebnis wiederum zum Zuspruch eines angemessenen Entgelts. Es darf aber nicht übersehen werden, daß die dargestellten Grundsätze nur "regelmäßig" gelten, daß aber nicht jede Benützung einen Vorteil bringt; außerdem hängt die Höhe des zu leistenden Ersatzes von der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Bereicherten ab. Der redliche Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser Vorteil orientiert sich zwar in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt, das aber zugleich die Obergrenze des Ersatzes bildet (Koziol - Welser aaO 331 mwN). Dem Beklagten, der sich auf seinen guten Glauben berufen hat, steht daher der Nachweis offen, daß ihm die irrtümliche Benützung des Bildnisses des Klägers keinen Vorteil brachte, weil etwa es möglicherweise nur darum ging, irgendeinen Sportler in Aktion zu zeigen. Darauf, daß ein erwarteter Werbeerfolg aus der Veröffentlichung des Bildes des Klägers später doch nicht eintrat, könnte sich der Beklagte freilich nicht berufen, da es nach § 1041 ABGB auf den Wert des verwendeten Rechtsgutes zur Zeit der Verwendung ankommt und die Tatsache, daß der (erwartete) Nutzen in der Folge vereitelt wurde, außer Betracht zu bleiben hat.
Damit ist aber die Rechtssache noch nicht spruchreif. Es ist zu prüfen, ob und welchen Nutzen der Beklagte im Sinne dieser Rechtsausführungen aus der Verwertung des Bekanntheitsgrades des Klägers gezogen hat. Da es zur Klärung dieser Frage einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
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