11Os157/81 – OGH Entscheidung

Darüber hinaus zog das Schöffengericht, ausgehend von der Erwägung (vgl. auch S. 399 und 401/II), daß die umfangreichen Schmuggeltransporte 'nur mit Wissen, Billigung und tatkräftiger Mitwirkung von Mitarbeitern und Organen der X' geschehen konnten und einer koordinierten Durchführung und Mitwirkung nicht bloß untergeordneter Eisenbahnbediensteter, sondern einer höheren Stelle bedurften, noch weitere Tatumstände heran, die ihm die überzeugung verschafften, daß der Angeklagte an der bandenmäßig organisierten Schmuggeltätigkeit maßgebend mitwirkte. Es verwies in diesem Zusammenhang auch auf die zwischen den österreichischen Zollbehörden und Vertretern der X am 27.Februar 1975 abgehaltene Besprechung, bei der unter anderem der Angeklagte - wie er selbst zugibt (vgl. u.a. S. 285/II; 308 f./III) - von der Schmuggeltätigkeit des Reinhold D und des Wolfgang E offiziell in Kenntnis gesetzt wurde, die daraufhin stattgefundene Umleitung des nächsten Schmuggeltransports über Polen nach Hohenau und die Fortsetzung der (intensiven) geschäftlichen, aber auch persönlichen Kontakte des Angeklagten mit Reinhold D und Wolfgang E, ungeachtet seiner (angeblichen) Enttäuschung über eine durch das Auffliegen der Schmuggelaffäre eingetretene Störung der gutnachbarlichen Beziehungen zwischen Österreich und Ungarn nach Flucht in die Schweiz (vgl. Band III, S. 417 ff. d.A.).

So gesehen stellt aber die vom Erstgericht aus der Gesamtheit der Verfahrensergebnisse schlüssig und mit (noch) zureichender Begründung abgeleitete Schlußfolgerung, derzufolge der Angeklagte - auf Grund der mit D und E getroffenen Absprachen - von Anfang an für die Durchführung der Schmuggeltransporte (mit-)verantwortlich war und hiezu Aufträge an ihm untergebene Bedienstete der X erteilte, einen Akt der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung dar, der einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen ist.

Dem Schuldspruch des Angeklagten haftet demnach eine Urteilsnichtigkeit gemäß der Z. 5 des § 281 Abs. 1

StPO nicht an.

Verfehlt ist auch der unter Hinweis auf die Bestimmungen des übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM), BGBl. 1974/744, aus dem Grund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO erhobene Vorwurf einer unrichtigen Gesetzesanwendung, wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt: Gegenstand dieses Abkommens sind die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (der Eisenbahn als Frachtführer und des Absenders bzw. des Empfängers des Frachtgutes) aus dem Eisenbahnfrachtvertrag im grenzüberschreitenden Frachtverkehr (Art. 1), mithin ausschließlich zivilrechtliche Vorschriften des Eisenbahnfrachtrechtes.

Auch der (mit 'Zoll- und sonstige verwaltungsbehördliche Vorschriften' überschriebene) Art. 15 des Abkommens regelt lediglich die Verpflichtungen der Parteien zur Erfüllung zoll- und verwaltungsrechtlicher Vorschriften und enthält keine zollrechtliche Sonderregelung, der (als lex specialis) eine Vorrangstellung gegenüber den Bestimmungen des österreichischen Zollgesetzes zukommen könnte. Daß der Absender des Frachtgutes für die Richtigkeit seiner Angaben im Frachtverkehr allein verantwortlich ist und das Eisenbahnunternehmen keine (zivilrechtliche) Mitverantwortung trägt, wenn es einen Frachtbrief mit unrichtigen Parteieintragungen übernimmt, und auch nicht zur Nachprüfung dieser Parteieintragungen verpflichtet ist (Art. 13), schließt nicht aus, daß die (ausländische) Eisenbahnunternehmung als jeweils verfügungsberechtigte Gewahrsamsträgerin eine zollrechtliche Stellungs- und Erklärungspflicht gegenüber der österreichischen Zollbehörde treffen kann (vgl. Fellner, Kommentar zum FinStrG., RN. 2 zu § 35 FinStrG.) und Absender und Bahnbedienstete bei der Begehung eines Schmuggels bewußt und gewollt zusammenwirken. Ein solches einverständliches Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten und anderen Tatbeteiligten auf Grund einer vorangegangenen Verbindung zur fortgesetzten Begehung des Zigarettenschmuggels nahm das Erstgericht aber im vorliegenden Fall als erwiesen an (vgl. im gegebenen Zusammenhang u.a. auch S. 195/I; 413, 417, 429/II; 89, 91, 304, 305/III). Im übrigen stellte das Erstgericht alle für das Erkenntnis in der Schuldfrage wesentlichen Tatsachen fest:

Daß in den Urteilsgründen die durchwegs gleichartigen Tathandlungen nicht in allen Einzelheiten geschildert, sondern daß dort auf die Darstellung im Schlußbericht des Zollamtes Wien verwiesen wurde, vermag nach Lage des Falls einen Feststellungsmangel nicht zu begründen, zumal der Angeklagte das Tatgeschehen als solches gar nicht in Zweifel zog, sondern seine Beteiligung an den Straftaten in Abrede stellte.

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO wendet sich der Angeklagte dagegen, daß ihm für einen Teil der inkriminierten Tathandlungen unmittelbare Täterschaft und nicht bloß - mangels einer ihn persönlich treffenden zollrechtlichen Erklärungs- und Stellungspflicht - Tatbegehung in der Erscheinungsform der Bestimmungstäterschaft oder eines sonstigen Tatbeitrages angelastet wurde.

Er übersieht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. ÖJZ-LSK. 1979/231 u.a.).

im Hinblick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen des § 11 FinStrG. eine irrige Annahme des ersten anstatt des zweiten oder dritten Anwendungsfalles des § 11 FinStrG. eine Urteilsnichtigkeit nicht bewirken konnte. Aus diesem Grund kann die Frage, ob und in welchen Deliktsfällen der Angeklagte als unmittelbarer Täter oder als Bestimmungstäter oder sonstiger Tatbeteiligter zu haften hat, unerörtert auf sich beruhen. Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 11, sachlich der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO bekämpfen die Beschwerdeführer ferner die Annahme gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Tatbegehung. Zu Unrecht vermissen sie indes Feststellungen über einen Zusammenschluß des Angeklagten mit zwei oder mehreren Personen zur fortgesetzten Begehung eines Schmuggels und über eine Tatverübung unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds. Denn abgesehen davon, daß diese Konstatierung in den Entscheidungsgründen - wenn auch erst bei Erörterung der Straffrage - ausdrücklich enthalten ist (vgl. Band III, S. 426 d.A.), ergibt sich aus der Gesamtheit der Urteilsannahmen, daß der Angeklagte nach überzeugung des Gerichtes von Anfang an - in Ausführung eines gemeinsamen Tatplanes - für die koordinierte Durchführung der in kurzen zeitlichen Abständen wiederkehrenden Schmuggeltransporte vorsorgte, mithin sich mit Reinhard D, Wolfgang E und anderen (zum Teil namentlich nicht bekannten) Personen zur fortgesetzten Begehung gleichartiger, im einzelnen noch unbestimmter Schmuggelaktionen verband und bei der Durchführung als Bandenmitglied tätig wurde.

Berechtigung kommt hingegen der gegen die Qualifikation des § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG. gerichteten Rechtsrüge zu: Das Erstgericht stellte zwar - gleichfalls erst im Rahmen der Strafzumessungsgründe - fest, es sei dem Angeklagten darauf angekommen, 'durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen'. Um die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung decken zu können, hätte es jedoch der Feststellung bedurft, daß die Absicht des Angeklagten darauf gerichtet war, sich und nicht bloß einem Dritten oder seiner Dienstgeberfirma, der X, aus der wiederholten Begehung oder Förderung derartiger Abgabenverkürzungen wirtschaftliche Vorteile in Form eines fortlaufenden Mittelzuflusses zuzuwenden. Konstatierungen, daß der Angeklagte mit einer solchen inneren Tendenz an der Tat mitwirkte und sich durch seinen Tatbeitrag, über fallweise Geschenke geringwertiger Uhren hinaus (vgl. Band III, S. 341 d.A.), wirtschaftliche Vorteile verschaffen wollte, wurden vom Erstgericht - ersichtlich von der irrigen Auffassung ausgehend, es sei für die erhöhte Strafbarkeit gewerbsmäßiger Deliktsbegehung unerheblich, wessen Vermögen die erzielten fortlaufenden Einnahmen zufließen - jedoch nicht getroffen und konnten mangels eines konkreten aktenmäßigen Hinweises in dieser Richtung auch gar nicht getroffen werden.

Der bekämpfte Ausspruch war sonach in teilweiser Stattgebung der Beschwerden aus dem Urteil auszuschalten.

Auch die Beschwerde der Haftungsbeteiligten gegen den (mit Beschluß vom 15.September 1981, Band IV, S. 7 f.

d. A. berichtigten) Ausspruch gemäß dem § 28 Abs. 3 FinStrG. ist im Recht.

Nach dieser Bestimmung haften Dienstgeber für Geldstrafen und Wertersätze, die einem ihrer Dienstnehmer - der zum Unterschied gegenüber der Haftung nach dem § 28 Abs. 1 FinStrG. keine Organfunktion innehaben muß - wegen eines Finanzvergehens auferlegt werden, wenn der Dienstnehmer das Vergehen im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten beging und den Dienstgeber hieran ein Verschulden (im Sinn des Abs. 4 dieser Gesetzesstelle) trifft.

Gegen diesen Ausspruch kann zwar nicht ins Treffen geführt werden, daß die Tatbeteiligung des Angeklagten als eines Dienstnehmers der X nicht im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten geschehen wäre, weil er als stellvertretender Leiter der Abteilung für Verkehrs- und kommerzielle Angelegenheiten in der Generaldirektion und Leiter der Werbegruppe nur für die Hereinbringung von Speditionsaufträgen, nicht aber für die Lagerung von Frachtgut und für die Zollabfertigung zuständig gewesen sei. Von einer Tatbegehung im Rahmen dienstlicher Obliegenheiten kann allerdings nur gesprochen werden, wenn das inkriminierte Verhalten des Dienstnehmers, sieht man von der Rechtswidrigkeit im konkreten Fall ab, an sich in seinen ihm vertraglich oder faktisch eingeräumten Zuständigkeitsbereich fällt (vgl. auch Lager-Komarek-Wais, FinStrG. 93). Nach den - insoweit zureichend begründeten -

tatsächlichen Urteilsannahmen trifft dies jedoch auf den Angeklagten zu, weil nach den im Dienstbetrieb der X (tatsächlich) bestehenden Verhältnissen die Verkehrs- und kommerzielle Abteilung der Generaldirektion gegenüber der Direktion in Sopron und diese wiederum gegenüber der Abteilung für kommerzielle Angelegenheiten in Sopron, der auch das Zollager unterstand (vgl. S. 413/II), weisungsberechtigt war (vgl. Band III, S. 417 f.d.A.) und der Angeklagte als stellvertretender Leiter der erstgenannten Abteilung in der Generaldirektion bei der Erteilung von Anweisungen an Bedienstete des Lagers in Sopron hinsichtlich der Verladung von Frachtgut und dessen Verbringung ins Zollinland tätig wurde. Zudem stellt schon die Akquisition von Speditionsaufträgen, welche die Haupttätigkeit des Angeklagten bildete (vgl. S. 155/III und die Beschwerdeausführungen auf S. 509 (2. Absatz)/III), in Kenntnis, daß ihre Durchführung von vornherein auf Grenzüberschreitung unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungspflicht abgestellt war, einen als Phase eines einheitlichen Deliktsgeschehens zu wertenden Teilakt im Rahmen des auf die Begehung eines (Durchfuhr ) Schmuggels gerichteten Gesamtvorhabens der Schmuggelbande dar. Insoweit das Erstgericht jedoch weiter feststellte, die vom Angeklagten im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten begangene Tat sei von allem Anfang an nicht nur mit Wissen und Billigung, sondern sogar unter aktiver Beteiligung von Mitarbeitern und Organen der X verübt worden, ohne den Kreis dieser Tatbeteiligten und Mitwisser näher und konkret zu bezeichnen, und aus der auf Grund der Zeugenaussage des Wolfgang E ganz allgemein als erwiesen angenommenen, hinsichtlich ihres Umfanges jedoch nicht näher erläuterten Mitwisserschaft des - dem Personenkreis des § 28 Abs. 5, letzter Satz, FinStrG. allenfalls zuzurechnenden - Dr. Geza H auf eine Mitwirkung des 'gesamten Führungsgremiums' an sämtlichen Tathandlungen schloß, läßt das Urteil, wie in der Beschwerde unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO richtig aufgezeigt wird, eine denkmögliche Begründung vermissen; geht es doch andererseits davon aus, daß die höchsten Organe der X von den Schmuggeltransporten allenfalls erst am 14. Februar 1975 Kenntnis erhielten, bezieht sich hiebei jedoch ausdrücklich auf den Aktenvermerk des Zollamtes Wien vom genannten Tag, der am 5. Verhandlungstag zwar - ohne entsprechende Protokollierung - zum Akt genommen (vgl. den entsprechenden Beilagenumschlag), entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des § 258 Abs. 1 StPO jedoch nicht durch Verlesung in die Verhandlung eingeführt und damit auch nicht zu einem zulässigerweise verwertbaren Beweismittel gemacht wurde.

Der die X als Dienstgeberin des Angeklagten betreffende Haftungsausspruch ist im übrigen auch insoweit mit - allerdings nicht geltend gemachter - Nichtigkeit gemäß der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet, als die Haftung der X zur ungeteilten Hand mit dem Verurteilten ausgesprochen wurde. Zum Unterschied von der Haftung nach dem § 28 Abs. 1 FinStrG. ist jene nach den Abs. 2 und 3 dieser Gesetzesstelle nämlich nur subsidiär und tritt daher nur ein, wenn Geldstrafen und Wertersätze aus dem (beweglichen) Vermögen der Verurteilten nicht eingebracht werden können (§ 28 Abs. 7 FinStrG.) Sie stellt sich solcherart - im Gegensatz zur Mithaftung des Abs. 1 - als bloße Ausfallshaftung dar (vgl. LSK. 1978/96; SSt. 43/39). Der Ausspruch einer Haftung des Dienstgebers zur ungeteilten Hand mit dem Dienstnehmer war daher in dieser Richtung auch rechtlich verfehlt.

Bei der durch die teilweise Aufhebung notwendig gewordenen Strafneubemessung für die dem Angeklagten weiterhin zur Last fallenden Taten wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, deren Fortsetzung - und zwar auch nach teilweiser Aufdeckung durch die österreichischen Zollbehörden - durch längere Zeit sowie den außergewähnlich hohen Schadensbetrag als erschwerend; als mildernd fand demgegenüber nur der bisherige ordentliche Lebenswandel des Angeklagten Berücksichtigung. Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen erachtete der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB) eine Geldstrafe von 250 Millionen Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten als tatschuldangemessen.

Hiebei fanden zwar auch der durch den Wegfall des Vorwurfes der gewerbsmäßigen Tatbegehung verminderte Schuldgehalt der Tathandlungen sowie die persönlichen Verhältnisse und die nach der Aktenlage relativ geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten entsprechend Berücksichtigung (§ 23 FinStrG.), jedoch mußte anderseits die außergewähnliche Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages besonders beachtet werden, dem nach dem Willen des Gesetzgebers deswegen signifikante Bedeutung für die Strafbemessung zukommt, weil an ihn die - generell nicht determinierte - Höhe der Strafobergrenze (auch) des vorliegenden Einzelfalls speziell geknüpft ist (vgl. 11 Os 56/81).

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe (neben der Geldstrafe)

entspricht der Bestimmung des § 15 Abs. 2 (§ 38 Abs. 1) FinStrG. Ihre Höhe von achtzehn Monaten, somit in jenem Ausmaß, welches bereits das Erstgericht verhängte, trägt in Anbetracht des Umstandes, daß die vorliegende Finanzstrafsache im Hinblick auf den Umfang und die exorbitante Schadenshöhe den größten bisher bekannt gewordenen Zigarettenschmuggel in Österreich betrifft, dem hohen Handlungs- und Erfolgsunwert der vom Angeklagten zu verantwortenden Taten Rechnung und nimmt auch auf die im vorliegenden Fall gewichtigen Erfordernisse der Generalprävention gebührend Bedacht.

Die Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung, der Grad der Vorwerfbarkeit des deliktischen Verhaltens und der weithin bekanntgewordene soziale Störwert lassen auch die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht nicht zu.

Bei der Neubemessung des Wertersatzes mit einhundert Millionen Schilling und dem Vorbehalt eines Wertersatzanteils für abgesondert verfolgte Mittäter wurden die diesbezüglichen, zutreffenden Erwägungen des Erstgerichtes übernommen. Für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes war die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe mit einem Jahr zu bestimmen.

Die Neubemessung der Strafen und des Wertersatzes hatte zur Folge, daß der Angeklagte, die Haftungsbeteiligte und das Zollamt Wien mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen waren. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogenen Gesetzesstellen. Der im angefochtenen Urteil enthaltene Ausspruch, wonach die Kosten des Zollamtes Wien gemäß dem § 227 Abs. 1 FinStrG. mit 8.320 S bestimmt werden, war im Gegensatz zu den von der teilweisen Aufhebung nicht berührten Aussprüchen über die Anrechnung der erlittenen Vorhaft und den Verfall nicht zu übernehmen. Die Bestimmung des § 227 Abs. 1 FinStrG. ergänzt nämlich nicht die Vorschrift des § 389 StPO, nach der im Urteil (nur) grundsätzlich über die Kostenersatzpflicht abzusprechen ist, sondern die des § 381 StPO über die Art der einzelnen Verfahrenskosten, deren Vergütung durch die zum Kostenersatz verpflichtete Partei in Betracht kommt. Die zuletzt genannte Bestimmung gelangt aber erst bei der beschlußmäßigen Festsetzung der Kosten auf der Basis der im Urteil nur allgemein auszudrückenden Verbindlichkeit zum Kostenersatz zur Anwendung (vgl. SSt. 43/40).

Durch die Ausschaltung des auf den § 227 Abs. 1 StPO gestützten Kostenausspruches wurde die in diesem Zusammenhang erhobene Kostenbeschwerde des Angeklagten (ON. 74) gegenstandslos.