1Ob32/79 – OGH Entscheidung

Eine derartige Genehmigung ist ein Hoheitsakt, der nur durch Bescheid erfolgen kann. Ein Bescheid kann zwar, soweit sich aus einschlägigen Gesetzen nichts anderes ergibt, auch die Genehmigung einer stillschweigend zustande gekommenen rechtsgeschäftlichen Erklärung zum Gegenstand haben (so Stanzl in Klang[2] IV/1.855), aber seinerseits nicht stillschweigend - etwa durch bloße Untätigkeit der Genehmigungsbehörde bei Kenntnis des genehmigungspflichtigen Sachverhaltes - erlassen werden (Reischauer - Rummel in ZAS 1973, 138 f.; Winkler, Der Bescheid 115; aM SZ 44/146 = Arb. 8926 = ZAS 1973/17, 136). Willenserklärungen einer Behörde können nur dort nach den Regeln des § 863 ABGB stillschweigend zustande kommen, wo es sich um einen privatrechtlichen Akt der betreffenden juristischen Person öffentlichen Rechts handelt (Reischauer - Rummel a. a. O.). In diesem Sinne sind auch die - vom OGH in SZ 44/146 zitierten - Ausführungen Stanzls zu verstehen, wonach öffentlich-rechtliche juristische Personen ihren Willen durch schlüssiges Verhalten erklären können, wenn der äußere Tatbestand, aus dem sich der Geschäftswille schlüssig ergeben soll, von den zur Vertretung berufenen Organen gesetzt worden ist. Schon aus dem Orte der Behandlung dieses Themas (§ 1016 ABGB) ergibt sich, daß privatrechtliches Handeln öffentlich-rechtlicher juristischer Personen gemeint ist.

Das entspricht auch der - überwiegenden - Auffassung der Rechtsprechung zum konkludenten Zustandekommen behördlicher Akte im Bereich der Gerichtsbarkeit. Der OGH hat wiederholt ausgesprochen, daß es eine konkludente Genehmigung eines Vertrages durch das Pflegschaftsgericht nicht gibt (SZ 31/52; MietSlg. 16 105; GesRZ 1978, 169; zuletzt 7 Ob 715/78), sondern der Willensentschluß des Gerichtes in der vorgeschriebenen Form geäußert werden muß. Aus dem bloßen Wissen des Gerichtes vom Bestand eines Vertrages darf nicht auf eine stillschweigende pflegschaftsbehördliche Genehmigung geschlossen werden (SZ 31/52 u. a.).

Die agrarbehördliche Genehmigung kann daher nicht stillschweigend erteilt worden sein. Damit ist aber eine allenfalls schlüssig zustande gekommene Vereinbarung zwischen der Urbarialgemeinde und den Beklagten über die Bewilligung der Verlegung der Wasserleitung über ihr Grundstück nicht wirkungslos. Das gegenständliche Rechtsgeschäft ist dann vielmehr unter einer sogenannten "Rechtsbedingung" abgeschlossen worden, bei welcher der Grund, der einer sofortigen Rechtswirksamkeit des Geschäftes entgegensteht, nicht im Willen der Parteien, sondern im Willen des Gesetzes liegt (Gschnitzer in Klang[2] III, 659 f.; derselbe, Lehrbuch, Allgemeiner Teil, 194; vgl. auch Mayer - Maly in Klang[2] IV/2, 223 f.; EvBl. 1979/167). Der OGH hat unter Berufung auf das Schrifttum - insbesondere im Zusammenhang mit der Genehmigungsbedürftigkeit von Rechtsgeschäften nach den Grundverkehrsgesetzen - wiederholt ausgesprochen, daß ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft die Parteien so lange bindet, als ihm nicht von der zuständigen Behörde die Genehmigung versagt wird (SZ 2/28; SZ 28/204; SZ 42/21; SZ 44/19 und 87, JBl. 1974, 525; JBl. 1975, 652 u. v. a.); die ältere Rechtsprechung hatte das Vorliegen einer resolutiven Bedingung angenommen (z. B. SZ 3/61; EvBl. 1958/30 u. a.; vgl. auch EvBl. 1961/279), während spätere Entscheidungen die Frage dahingestellt ließen (EvBl. 1956/232; SZ 42/21).

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung gilt ein Vertrag, der von einer Behörde (Grundverkehrskommission) genehmigt werden muß, als aufschiebend bedingt; wird die Genehmigung in der Folge versagt, so ist er ex tunc unwirksam. Da beide Teile verpflichtet sind, dem Vertrag volle Wirksamkeit zu verschaffen, kann schon vor der Erteilung der Genehmigung auf Zuhaltung des Vertrages (SZ 5/57; SZ 43/171 u. a.), insbesondere auf Ausstellung einer einverleibungsfähigen Urkunde geklagt werden (SZ 42/21; JBl. 1974, 525; JBl. 1975, 652; EvBl. 1977/265 u. a.).

Daraus folgt, daß dem Beklagten bis zur Erteilung der Genehmigung durch die Agrarbehörde gegenüber dem Begehren des Vertragspartners, durch das die bereits verlegte Leitung wieder entfernt werden soll, eine aufschiebende Einrede zusteht, die darauf beruht, daß das Rechtsgeschäft während des Schwebezustandes nicht wirkungslos ist und der bedingt Verpflichtete alles tun und vorkehren muß, was notwendig ist, um bei Eintritt der Bedingung erfüllen zu können, und alles unterlassen muß, was die Erfüllung hindern würde (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 321; SZ 42/21; SZ 43/171; JBl. 1974, 525; JBl. 1975, 652; EvBl. 1979/167). Wenn auch während des Schwebezustandes Erfüllungshandlungen, die zu dessen Beendigung nicht erforderlich sind, nicht verlangt werden können, so kann doch andererseits das trotz des Schwebezustandes bereits Geleistete erst zurückverlangt werden, wenn der Grund, die Leistung zu behalten, durch Versagung der Genehmigung weggefallen ist, der von den Parteien erwartete Erfolg also endgültig vereitelt ist (§ 1435 ABGB).

Diese Umstände können auch dem Einzelrechtsnachfolger des Vertragspartners entgegengehalten werden, soweit er sich nicht auf § 1500 ABGB zu berufen vermag. Im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichtes reicht die Tatsache, daß der Kläger die Aufgrabung in ihrer Länge und Tiefe gesehen hat, grundsätzlich aus, um seinen guten Glauben beim späteren Erwerb einer Fläche, die von diesem Vorgang erkennbar betroffen war, auszuschließen. Dem Kläger mußte schon nach seinem Berufe als Architekt klar sein, daß eine solche Aufgrabung nur der - in aller Regel auf Dauer bestimmten - Verlegung von Versorgungsleitungen dienen konnte. Er hat somit vor dem rechtsgeschäftlichen Erwerb Umstände wahrgenommen, die das Bestehen eines Rechtes an fremder Sache vermuten ließen, so daß er sich auf den dieser Sachlage abweichenden Grundbuchstand nicht berufen kann. Voraussetzung für eine Schlechtgläubigkeit des Klägers ist aber, daß er auf Grund der wahrgenommenen Vorgänge beim späteren Erwerb bei gehöriger Information über die Grenzen des erworbenen Grundstückes Verdacht schöpfen mußte, daß dieses von den Versorgungsleitungen - wenn auch geringfügig - betroffen war.

Das Erstgericht wird jedoch - zweckmäßigerweise vor Klärung dieser Fragen, auf die die Rekurswerber in ihrem Rechtsmittel gar nicht mehr zurückgekommen sind - zu prüfen haben, ob die Beklagten überhaupt zur Entfernung der - ihren Behauptungen zufolge - vom "Wasserleitungsverband nördliches Burgenland" zu ihrem Grundstück verlegten Leitung verhalten werden können: Sie beriefen sich schon in erster Instanz auf mangelnde Passivlegitimation und zitierten § 22 des Gesetzes vom 13. Juli 1956, LGBl. 10/1956, über die Bildung eines Verbandes zur Errichtung und zum Betriebe einer öffentlichen Wasserleitung für Gemeinden des nördlichen Burgenlandes. Dieses Gesetz beruht auf § 36 Abs. 1 WRG 1959, der anordnet, daß zur Wahrung der Interessen eines gemeinnützigen öffentlichen Wasserversorgungsunternehmens ein Anschlußzwang vorgesehen, die Einschränkung der Errichtung eigener Wasserversorgungsanlagen oder deren Auflassung verfügt werden kann, wenn und soweit die Weiterbenützung solcher Anlagen die Gesundheit gefährden oder die Errichtung neuer Anlagen den Bestand der öffentlichen Wasserleitung in wirtschaftlicher Beziehung bedrohen könnte. Die näheren Bestimmungen hierüber bleiben der Landesgesetzgebung überlassen. Der VfGH hat am 16. Dezember 1964 erkannt, daß § 36 Abs. 1 WRG 1959 nicht verfassungswidrig ist (Slg. 4883).

Mit dem Gesetz vom 13. Juli 1956, LGBI. 10/1956, wurde ein "Wasserleitungsverband Nördliches Burgenland" mit Rechtspersönlichkeit geschaffen (§ 1 leg. cit.). Für die Eigentümer aller Gebäude, Betriebe und Anlagen im Gebiete der Versorgungsgemeinden, zu denen gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. auch P gehört, besteht unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 2 leg. cit. - mit den im § 18 leg. cit. bestimmten Ausnahmen - Anschlußpflicht. Die Eigentümer aller Gebäude, Betriebe und Anlagen im Gebiet der Verbandsgemeinden, die aus der Wasserleitung des Verbandes mit Wasser versorgt werden können, sind verpflichtet, das für die Benützung dieser Gebäude, Betriebe oder Anlagen erforderliche Trink- und Nutzwasser aus der Wasserleitung zu beziehen und zu diesem Zweck den Anschluß ihrer Liegenschaften an die Wasserleitung herstellen zu lassen (§ 17 Abs. 1 leg. cit.). Als Gebäude, Betriebe und Anlagen, die aus der Wasserleitung versorgt werden können, sind jene zu betrachten, die an einem Straßenrohrstrang liegen und bei denen die kürzeste Verbindung bis zur Grenze der Liegenschaften nicht mehr als 50 m beträgt (§ 17 Abs. 2 leg. cit.). Die Voraussetzungen für die Anschlußpflicht unterliegen der Überprüfung in einem Rechtsmittelverfahren (§ 19 leg. cit.). Die Anschlußpflicht ist durch Ersatzvornahme auf Kosten des Verpflichteten im Verwaltungswege erzwingbar (§§ 19 Abs. 4, 31 Abs. 5 leg. cit.). Der Verband stellt die Anschlußleitungen für Gebäude, Betriebe und Anlagen, deren Eigentümer anschlußpflichtig sind, auf eigene Kosten her (§ 20 leg. cit.). Sämtliche Anschlußleitungen bis einschließlich der Wassermesser sind Eigentum des Verbandes oder gehen nach Fertigstellung in das Eigentum des Verbandes über (§ 22 leg. cit.). Die näheren Bestimmungen über die Durchführung des Anschlusses an die Wasserleitung, die Herstellung der Anschluß- und Hausleitungen sowie über den Wasserbezug werden von der Vollversammlung (§ 3 leg. cit.) erlassen und als "Wasserleitungsordnung" nach Genehmigung der Landesregierung im Landesamtsblatt für das Burgenland verlautbart (§ 25 Abs. 1 und 2 leg. cit.). Die demgemäß am 20. März 1962 erlassene Wasserleitungsordnung (im folgenden zitiert: "WO") sieht auch einen freiwilligen Anschluß über schriftliches Ansuchen des Anschlußwerbers an den Wasserleitungsverband vor (§ 2 WO). Die Herstellung des Anschlusses erfolgt auch in diesem Fall durch den Verband, jedoch auf Kosten des Eigentümers (§ 2 Abs. 2 WO). § 4 Z. 3 Abs. 1 WO definiert, was Anschlußleitungen sind, nämlich "Leitungsstücke, gemessen von der Anschlußstelle an der Ortsleitung bis einschließlich Wassermesser mit Rückschlagklappe, jedoch bis zu einer Maximallänge von 10 m". Der Ausbau der Anschlußleitungen steht, sofern nichts anderes vereinbart ist, ausnahmslos den Organen des Verbandes zu (§ 4 Z. 3 Abs. 2 WO), wobei zwischen Leitungen, die auf Grund freiwilligen Anschlusses und solchen, die auf Grund einer Anschlußpflicht hergestellt werden, nicht unterschieden wird. Die Haftung und Erhaltung von Anschlußleitungen kann sich maximal auf eine Länge (vom Hauptstrang gemessen) von 10 m erstrecken, auch wenn sie vom Wasserleitungsverband erstellt wurde (§ 4 Z. 3 Abs. 5 WO). Gemäß § 4 Z. 4 Abs. 1 WO gelten als Hausleitungen sämtliche Wasserleitungsrohre eines Gebäudes, Betriebes oder einer Anlage, welche untereinander und mit dem Wassermesser verbunden sind. Gemäß § 4 Z. 4 Abs. 2 WO obliegt die Ausführung und Erhaltung sämtlicher Hausleitungen grundsätzlich dem Wasserabnehmer. Aber auch bei Hausleitungen ist gemäß § 6 III lit. e WO niemand außer Verbandsorganen oder deren Bevollmächtigten berechtigt, eine Hausleitung anzuschließen, abzutrennen oder eine Absperrvorrichtung auf der Anschlußleitung zu betätigen (außer im Notfalle). Der Verband bestimmt auch den Aufstellungsort der in seinem Eigentum bleibenden Wassermesser (§ 5 Z. 1 und 2 WO).

Aus diesen Bestimmungen, insbesondere aus § 22 des zitierten Gesetzes, folgt, daß der Verband über das gesamte Wasserleitungsnetz bis zum Wassermesser - gemäß § 6 III lit. e WO sogar teilweise darüber hinaus - ohne Rücksicht darauf, ob der Anschluß auf Grund Anschlußzwanges oder freiwillig erfolgte, verfügungsberechtigt, ist, daß sich aber diese Verfügungsberechtigung des Verbandes mit seiner Verpflichtung, Anschlußleitungen auszubauen, zu erhalten und hiefür zu haften, nicht in allen Fällen decken muß.

Sollte diese Verfügungsberechtigung auch für das streitgegenständliche Leitungsstück auf dem Grundstück 286 zutreffen, könnten die Beklagten nicht verpflichtet werden, dort die Wasserleitung zu entfernen. Ein Exekutionstitel darf nur dann geschaffen werden, wenn der Verpflichtete auch rechtlich in der Lage ist, die von ihm geforderte Handlung vorzunehmen. Sofern die Beklagten nicht überhaupt unter den Anschlußzwang fallen, könnten sie, falls eine Verfügungsberechtigung des Wasserleitungsverbandes vorliegt, im Rechtsweg nur verpflichtet werden, diesem gegenüber eine Erklärung abzugeben, die die Abtrennung oder Änderung des freiwilligen Anschlusses zur Folge haben müßte, worauf dann die Erklärung nach Rechtskraft eines entsprechenden Urteiles als abgegeben gelten könnte (§ 367 Abs. 1 EO).

Es kann aber dem Erstgericht nicht darin gefolgt werden, daß eine Umstellung des Klagebegehrens dahin gehend, daß die Beklagten alle Schritte zur Beseitigung der Leitung zu unternehmen hätten, nur eine sprachliche Änderung darstellen würde. Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Der Zuspruch eines geringeren Betrages oder einer geringeren Leistung ist nur möglich, wenn dieses begrifflich und rechtlich notwendig von dem Begehren mitumfaßt war (Fasching III, 650; SZ 46/81). In dem Begehren, die Leitung zu entfernen, ist eine Verpflichtung, eine Beseitigung gegenüber dem "Wasserleitungsverband Nördliches Burgenland" zu verlangen, nicht enthalten. Würde das begehrte Urteil rechtskräftig, müßte eine Exekution nach § 353 EO bewilligt werden, was, sofern der Wasserleitungsverband über das gegenständliche Leitungsstück verfügungsberechtigt ist (oder darüber hinaus sogar Anschlußpflicht der Beklagten vorliegt), unstatthaft wäre (ähnlich die - soweit ersichtlich - bisher nicht veröffentlichte Entscheidung 1 Ob 681/79, der ein Begehren auf Entfernung einer in der Verfügungsmacht der Post- und Telegraphenverwaltung stehenden Fernsprechleitung zugrunde lag).

Damit ist aber die Rechtssache noch nicht spruchreif, weil weder die Frage der Anschlußpflicht der Beklagten noch die Länge der Anschlußleitung bis zum Beginn der Hausleitung und die Lage des Wassermessers, der nach der Begriffsbestimmung des § 4 Z. 3 Abs. 1 WO das Ende der Anschlußleitung bildet, bekannt ist. Ohne Erörterung der im Akt erliegenden, einander widersprechenden Schreiben vom 11. Dezember 1978 und 18. Jänner 1979 - allenfalls unter Beiziehung eines informierten Vertreters des Wasserleitungsverbandes - kann auch nicht geklärt werden, ob die Zuleitung zum Hause der Beklagten den Charakter einer den Bestimmungen des Gesetzes vom 13. Juli 1956, LGBl. 8/1956, überhaupt nicht unterliegenden Privatleitung haben kann. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1978 teilte nämlich der Verband dem Kläger mit, daß er der Verlegung der über das Grundstück 286 führenden Leitungen nicht nähertreten könne und sich veranlaßt sehe, den Kläger wegen der durch die Aufgrabung entstandenen Gefahr vom Frostschäden in Anspruch zu nehmen. Daraus müßte geschlossen werden, daß der Verband - im Einklang mit den dargestellten einschlägigen Bestimmungen - eine Verfügungsberechtigung an diesem Leitungsstück behauptet. Mit Schreiben vom 18. Jänner 1979 teilte er jedoch dem Klagevertreter mit, daß es sich im gegenständlichen Fall um eine Privatleitung des besagten Anschlußnehmers handelt.

Es muß daher an Hand der auf gezeigten Vorschriften geklärt werden, ob die Beklagten rechtlich überhaupt in der Lage sind, dem Begehren auf Entfernung der Leitung zu entsprechen.