12Os83/78 – OGH Entscheidung

Bei der Strafbemessung hat das Schöffengericht als erschwerend das Zuammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen sowohl derselben als auch verschiedener Art (§ 33 Z 1 StGB) gewertet und als mildernd das Geständnis mehrerer Fakten (§ 34 Z 17 StGB) und den bisherigen ordentlichen Lebenswandel (§ 34 Z 2 StGB).

Dieses - in seinem freisprechenden Teil in Rechtskraft erwachsene - Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z 4, 5, 9 lit. b, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Strafausspruch wird vom Angeklagten und vom Zollamt Wien

angefochten.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 4 StPO:

Unter diesem Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer, es seien durch die Ablehnung von ihm in der Hauptverhandlung beantragter weiterer Beweisaufnahmen durch das Schöffengericht (vgl. Band II, S 155 d. A) Verfahrensgrundsätze hintangehalten worden, deren Beobachtung durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden Verfahrens geboten sind. Hiezu ist ihm folgendes zu erwidern:

1.) Antrag auf Beiziehung eines dritten Sachverständigen (vgl. Band II, S 145 f d. A):

Das Erstgericht legte der Berechnung der Hinterziehungsbeträge (mögliche) Mindestkaufpreise der importierten Teppiche zugrunde; zu deren Ermittlung bestellte es zunächst den Sachverständigen Levon C, der dem Gerichtsauftrag durch Angabe der (Mindest-) Quadratmeterpreise für Teppiche mittlerer Qualität nach ihrer jeweiligen Provenienz im Jahre des Importes nachkam (vgl. Beweismittelmappe 8 zu Band I, ON 51 d. A) und sein schriftliches Gutachten in der Hauptverhandlung erläuterte (vgl. Band II, S 133 ff d. A).

Ferner zog es über Antrag der Verteidigung Tiberius D als weiteren Sachverständigen für die Schätzung von Orientteppichen heran, der die Aufgabe hatte, die Ansätze des Sachverständigen Levon C zu überprüfen (vgl. Band II, S 139 ff d. A). Die unter Hinweis auf Mängel und Widersprüche im Sinne der § 125, 126 StPO beantragte Beiziehung eines dritten Sachverständigen lehnte das Erstgericht jedoch ab, weil seiner Auffassung nach die Gutachten der beiden Sachverständigen bezüglich der ermittelten Mindestpreise übereinstimmen und kein Anlaß bestünde, ihre Richtigkeit in Zweifel zu ziehen (vgl. Band II, S 353 f d. A).

Denn das Schöffengericht ist unabhängig von der Aussage des Abbas A vom 1.August 1975 vor dem Zollamt Wien (ON 14 d. A) auf Grund anderer Beweisergebnisse, unter anderem auf Grund seines Teilgeständnisses in der Hauptverhandlung, seines Geständnisses vor dem Zollamt Wien bereits am 24., 25. und 29.Juli 1977 (ON 9 d. A) und am 26.August 1975 (ON 21 d. A), vor dem Untersuchungsrichter am 25. Juli 1975 (ON 8 d. A) - bei dieser Vernehmung hat der Angeklagte ausdrücklich seine Angaben vor Beamten des Zollamtes Wien als wahr bezeichnet; im übrigen hat er im Vorverfahren auch niemals die Behauptung aufgestellt, seine Angaben vom 1.August 1975 seien nicht richtig protokolliert worden und nur unter Druck zustandegekommen - und auf Grund der in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden im Zusammenhalt mit dem Sachverständigengutachten zu seinen Feststellungen gekommen. Das Beweisthema war somit gar nicht geeignet, die Richtigkeit entscheidungswesentlicher Feststellungen des Erstgerichtes zu widerlegen.

3.) Anträge auf Vernehmung weiterer Zeugen:

Die von ihm in der Hauptverhandlung zunächst gestellten Anträge auf zeugenschaftliche Vernehmung des Schätzmeisters des Dorotheums F und seines Steuerberaters (vgl. Band II, S 67 d. A), wurden vom Beschwerdeführer später zurückgezogen und in der Folge nicht wieder erneuert (vgl. Band II, S 120, 126 d. A); insoweit fehlt es daher schon an den formellen Voraussetzungen für eine wirksame Geltendmachung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes. Im übrigen ist die Frage ohne entscheidungswesentliche Bedeutung, welcher bilanzmäßige Aufschlag in der Buchhaltung des Angeklagten aufscheint, da verläßliche Rückschlüsse auf die tatsächlichen Einkaufspreise und die Richtigkeit der bezüglichen Angaben des Angeklagten daraus nicht hätten gezogen werden können; eine zeugenschaftliche Vernehmung des Steuerberaters des Angeklagten - der (ursprünglich) zu diesem Thema als Zeuge geführt worden war - wäre deshalb auch nicht zielführend gewesen.

Ob Vernehmungen vor dem Zollamt Wien in einem anderen Verfahren unkorrekt durchgeführt worden sein sollen, wie dies der Beschwerdeführer durch die Vernehmung des Dr. G nachweisen will, ist für die Beurteilung der gegenständlichen Verfahrensergebnisse gleichfalls unwesentlich.

Die Verfahrensrüge vermag sohin nach keiner Richtung hin

durchzudringen.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO:

Der Beschwerdeführer behauptet zunächst Begründungsmängel des angefochtenen Urteils bei der Annahme, er habe hinsichtlich aller verfahrensgegenständlicher Teppiche die abgabenrechtliche Offenbarungs- und Wahrheitspflicht verletzt und dadurch Eingangsabgaben in der ihm angelasteten Höhe hinterzogen. Zur Widerlegung dieses Einwandes ist vorerst auf die den Urteilsannahmen zu Grunde liegenden Verzollungsbelege (Beweismittelmappen 1 bis 6 in Band I, ON 51 in Verbindung mit Band II, S 182 d. A) zu verweisen, aus denen sich ergibt, welche im gegebenen Zusammenhang wesentlichen Erklärungen der Beschwerdeführer in den Zollverfahren abgegeben und mit (von ihm selbst verfertigten) Fakturen bescheinigt hat. Insoweit diese Erklärungen und Unterlagen bloße Gesamtpreise für die jeweils in einer Rechnung fakturierten Teppiche enthielten, bezogen sich die (Gesamt ) Preisangaben zwangsläufig auf alle in der betreffenden Faktura bezeichneten Teppiche.

Im übrigen war das Gericht vorliegend darauf angewiesen, bei der Ermittlung der Verkürzungsbeträge Gesamtbeurteilungen vorzunehmen. Die Berechnungsgrundlagen für die Eingangsabgaben hinsichtlich jedes einzelnen Teppichs festzustellen, war nach den Verfahrensergebnissen nicht möglich und mit Rücksicht auf die bekannten Gesamtpreise auch nicht erforderlich. Das Fehlen der vom Beschwerdeführer geforderten Detailfeststellungen vermag mithin der Schlüssigkeit und Mängelfreiheit der bekämpften Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit keinen Abbruch zu tun.

Soweit sich das Erstgericht zur Widerlegung der (ausgenommen die Fakten A/18, 24, 30, 34, 40 und 50 bzw. B/18, 24, 30, 34, 40 und 50) leugnenden Verantwortung des Angeklagten auch auf dessen (Teil-) Geständnis im Vorverfahren bezieht, liegt - den Beschwerdeausführungen zuwider - keine Aktenwidrigkeit vor. Seine Angaben bei der niederschriftlichen Vernehmung durch Beamte des Zollamtes Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz sind im Urteil ihrem wesentlichen Inhalt nach richtig wiedergegeben (vgl. Band II, S 343 ff d. A); daß diese nach Annahme des Erstgerichtes ein Eingeständnis auch in der Richtung enthielten, seine unrichtigen Erklärungen und Abgabenverkürzungen hätten jeden einzelnen Teppich betroffen und insgesamt zu einer Abgabenverkürzung in der im Spruch genannten Höhe geführt, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Zu jenem Teil der Mängelrüge, mit denen unter dem Gesichtspunkt einer unvollständigen oder offenbar unzureichenden Begründung Mängel und Widersprüche der Gutachten des Sachverständigen Levon C und Tiberius D im Sinne der § 125, 126 StPO aufgezeigt werden sollen, kann auf das zur Verfahrensrüge Dargelegte verwiesen werden. Insoweit erschöpft sich die Mängelrüge in einem unzulässigen und sohin unbeachtlichen Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, das die Ausführungen der Sachverständigen in ihrer Gesamtheit für genügend beweiskräftig befand, um im Zusammenhalt mit den übrigen Beweisergebnissen die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung als widerlegt zu erachten. Entgegen den Beschwerdeausführungen erklärte der Sachverständige Levon C ausdrücklich, unter der Importware des Angeklagten keine Partieware, sondern nur vereinzelt einige reparierte und verwaschene Stücke gefunden zu haben, die bei der Festsetzung der Mindestpreise berücksichtigt worden seien (vgl. Band II, S 135 d. A). Bei der (u.a.). auf die Angaben der vernommenen Sachverständigen gestützten Annahme, daß die verfahrensgegenständlichen Teppiche nicht aus (dementsprechend verbilligten) Partiekäufen stammen und schon deshalb bei Berechnung der Abgabenverkürzungen keine weiteren Preisabstriche von den ermittelten Mindestkaufpreisen zu machen seien (vgl. Band II, S 354 f d. A), ist dem Erstgericht daher auch eine Aktenwidrigkeit nicht unterlaufen.

Soweit sich der Beschwerdeführer aber schließlich mit den Erwägungen des Erstgerichtes auseinandersetzt, auf Grund deren schon aus den 'Auspreisungen' - d. h. aus den Verkaufspreisen, zu denen die Waren angeboten wurden -

abzuleiten sei, daß die Rechnungspreise von ihm wesentlich niedriger angesetzt wurden als die tatsächlichen Einkaufspreise und die der Berechnung der Abgabenhinterziehungen zugrunde gelegten Ansätze der Mindestkaufpreise von den Sachverständigen eher zu niedrig gegriffen wurden, releviert er abermals Fragen der Beweiswürdigung, die einer Anfechtung im schöffengerichtlichen Verfahren entzogen sind. Einen formellen Begründungsmangel bezüglich des vom Erstgericht angestellten Vergleiches zwischen den Rechnungspreisen und den angebotenen Verkaufspreisen, der einen (hypothetischen) Preisaufschlag von jeweils mehreren 100 %

ergab, vermag der Beschwerdeführer jedenfalls nicht aufzuzeigen. Zu Unrecht bezeichnet er im übrigen in diesem Zusammenhang den Hinweis des Erstgerichtes, er (Angeklagter) habe selbst keine (brauchbaren) Angaben darüber machen können, mit welchen Spannen er gerechnet habe, als aktenwidrig;

hat er doch in der Hauptverhandlung zwar dargelegt, mit welchen - wechselnden - Aufschlägen er in den einzelnen Geschäftsjahren die Verkaufspreise kalkuliert haben will, hiezu aber einschränkend erklärt, man könne 'nie sagen, wieviel auf einen Teppich jeweils aufgeschlagen wird' (vgl. Band II, S 65 d. A).

Die Mängelrüge ist demnach zur Gänze unbegründet.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO:

In Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes wird zunächst geltend gemacht, seit dem Inkrafttreten des Umsatzsteuergesetzes 1972, BGBl. Nr. 223, mit 1.Jänner 1973 sei die Annahme einer nach § 35 Abs. 2 FinStrG strafbaren Verkürzung der Einfuhrumsatzsteuer durch einen nach § 12 des erstzitierten Gesetzes zu Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer ausgeschlossen. Die gegenteilige Rechtsauffassung hält der Beschwerdeführer im Hinblick auf die daraus resultierende, seiner Ansicht nach dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz zuwiderlaufende exzessive Strafbedrohung eines die Staatseinnahmen im Ergebnis nicht beeinträchtigenden Verhaltens für verfassungswidrig; er regt an, gegebenenfalls beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung des § 35 Abs. 2 FinStrG, allenfalls auch des § 33 Abs. 3 lit. a FinStrG, wegen Verfassungswidrigkeit zu stellen.

Nun ist es zwar richtig, daß der Waren einführende Unternehmer das Recht hat, die von ihm entrichtete Einfuhrumsatzsteuer als Vorsteuer von der Umsatzsteuerschuld für seine inländischen Umsätze abzusetzen; der Vorsteuerabzug kommt so wirtschaftlich einer Rückgängigmachung der Einfuhrbesteuerung gleich, sodaß insoweit ein zu viel oder zu wenig erhobener Betrag an Einfuhrumsatzsteuer in Ansehung des Importeurs letztlich keine finanzielle Auswirkung hat. Dieser Sachverhalt ändert aber nichts daran, daß eine Verkürzung der bescheidmäßig festzusetzenden Einfuhrumsatzsteuer gemäß der vom Gesetzgeber bei der Anpassung des Finanzstrafgesetzes an das System der Mehrwertsteuer mit Vorsteuerabzug (Art V EGUStG 1972, BGBl. Nr. 224) uneingeschränkt beibehaltenen Legaldefinition des Begriffes der Abgabenverkürzung im damaligen § 33 Abs. 1 lit. a FinStrG (Abs. 3 lit. a in der geltenden Fassung dieser Gesetzesstelle), die zufolge des übereinstimmenden Wortlautes der betreffenden Gesetzesstellen und nunmehr auch nach der ausdrücklichen Verweisung des § 35 Abs. 2 zweiter Halbsatz FinStrG (nF) auf (bescheidmäßig festzusetzende) Eingangsabgaben anzuwenden ist, schon dann als bewirkt gilt, wenn die genannte (Eingangs ) Abgabe - wie in den vorliegenden Fällen - (vom Zollamt) zu niedrig festgesetzt wurde (Einzelbesteuerung der Einfuhr). Die vorliegend gar nicht verwirklichte und infolge Nichtentrichtung eines Teiles der Einfuhrumsatzsteuer insoweit auch kaum zu verwirklichende Möglichkeit, daß der Beschwerdeführer gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 UStG 1972 an sich Einfuhrumsatzsteuer mit dem gesetzmäßig festzusetzenden und zu entrichtigenden Betrag als Vorsteuer abziehen durfte, spielt für die hier allein zu beurteilende und nach dem Gesagten zu bejahende Frage, ob durch ihre zu niedrige bescheidmäßige Festsetzung bereits eine Verkürzung der Einfuhrumsatzsteuer eintrat, keine Rolle (vgl. EvBl. 1978/187, Sommergruber, Das Finanzstrafgesetz mit Erläuterungen, 237). Dem Beschwerdeführer war daher die von ihm bewirkte zu niedrige Festsetzung der Einfuhrumsatzsteuer in den Zollverfahren der Jahre 1973

und 1974 in gleicher Weise wie die zu niedrige Festsetzung anderer Eingangsabgaben im Sinne des § 35 Abs. 2 FinStrG anzulasten. Im übrigen ist die wahrheitswidrige Deklarierung zu niedriger Einkaufspreise schon bei der Wareneinfuhr auch dann, wenn dadurch nur die Einfuhrumsatzsteuer verkürzt werden sollte, dazu geeignet, die Erzielung 'schwarzer' Umsätze und Gewinne anläßlich der Weiterveräußerung der importierten Waren zu verdecken. Im Hinblick auf die solcherart über den Bereich der Einfuhrumsatzsteuer hinausreichend denkbaren, erheblich nachteiligen Auswirkungen hinterzieherischer Manipulationen im Zollverfahren auf die Richtigkeit und Gesetzmäßigkeit der Abgabenerhebung im gesamten wirtschaftlichen Verkehr mit den betreffenden Waren kann in der unterschiedlosen Unterstellung der Hinterziehung von Einfuhrumsatzsteuer - auch wenn sie von einem vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer begangen wird - unter die auch sonst für die Hinterziehung von Eingangsabgaben geltenden Strafdrohungen (§ 35 Abs. 2 und 4, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG) eine sachlich nicht gerechtfertigte Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte, die sich im gegebenen Fall in einer Verletzung des verfassungsgesetzlich geschützten Eigentumsrechtes auswirken könnte, nicht erblickt werden.

Ferner wird unter der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1

StPO das schon unter dem Aspekt eines Begründungsmangels erörterte Fehlen einer 'retrograden Zollwertermittlung' (für jeden einzelnen Teppich) auch als die Urteilsannahme einer Eingangsabgabenverkürzung berührender Feststellungsmangel gerügt. Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die (zollrechtliche) Zulässigkeit der im vorbezeichneten Zusammenhang bereits dargestellten Methode zur Ermittlung des Verkürzungsbetrages schlagen jedoch nicht durch; sie lassen nämlich, wie bereits oben dargetan, die durch die Unmöglichkeit einer Zollwertermittlung für jeden einzelnen Teppich im konkreten Fall geschaffene Situation unberücksichtigt, die es erfordert, die von der Anklage erfaßten, der Verzollung zugeführten Teppiche im Sinne einer gleichartigen Menge an Deliktsobjekten unterschiedslos auch materiellrechtlich als eine Einheit zu betrachten. Unter diesen Umständen war es zulässig, die aus den bekannten Gesamtpreisen sich ergebenden Quadratmeterdurchschnittspreise als angemessen zu erachten und der Beurteilung zugrunde zu legen. Dabei bestehen auch keine rechtlichen Bedenken, die vom Beschwerdeführer selbst im Vorverfahren (summenmäßig) angegebenen Rechnungspreise zur Eingangsabgabenermittlung heranzuziehen (vgl. § 1 Abs. 2, § 7 WertzollG; § 5 Abs. 1 und 2 UstG 1972).

Gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB (Punkt B/ des Urteilssatzes) wendet der Beschwerdeführer - der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO -

ein, er habe die gegenständlichen Rechnungen im Namen der Verkäufer mit deren Einwilligung ausgestellt, sohin rechtmäßig gehandelt und keine falschen Urkunden gebraucht;

treffe die gegenteilige Auffassung zu, so bedürfe es jedenfalls der (fehlenden) Prüfung, ob ihm nicht ein Rechtsirrtum unterlaufen sei. Der Beschwerdeführer hält zudem die getroffenen Feststellungen nicht für ausreichend, um in den einzelnen Fällen des ihm angelasteten Urkundengebrauchs das Vorliegen eines dem Betrugstatbestand des damals noch geltenden StG 1945 entsprechenden Schädigungsvorsatzes beurteilen zu können.

Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, daß der unwahre Inhalt einer Urkunde diese noch nicht zu einer falschen im Sinne des § 223 StGB macht; falsch ( = unecht) ist eine Urkunde, die nicht von dem auf ihr angegebenen Aussteller herrührt (vgl. SSt. 45/31; LSK 1976/255). Gerade dieses Kriterium einer falschen Urkunde trifft indes auf die vom Beschwerdeführer (hergestellten und) gebrauchten Fakturen ausnahmslos zu, waren sie doch mit dem Anschein ausgestellt, als stammten sie von den darin aufscheinenden Firmen in Teheran. Der Ermächtigung des Beschwerdeführers zu einer derartigen Handlungsweise seitens dieser Firmen maß das Erstgericht im Ergebnis zutreffend keine Rechtserheblichkeit bei. Jede Urkunde schöpft ihren Beweiswert aus der Person des Ausstellers, der die Verantwortung für die Richtigkeit der darin abgegebenen Erklärungen übernimmt; die Erkennbarkeit des (tatsächlichen) Ausstellers bildet das 'personale Garantieelement' im strafrechtlichen Urkundenbegriff (vgl. Kienapfel in JBl. 1973, 343). Rechnungen, die über die Person ihres Ausstellers täuschen, sind mithin falsche Urkunden im Sinne des § 223 StGB (vgl. abermals SSt 45/31). Schutzobjekt des § 223 StGB ist aber das Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit von Urkunden im Rechtsverkehr. Im Zollverfahren dienen Rechnungen zum Nachweis der Richtigkeit von Parteiangaben über rechtserhebliche Umstände, die in der Warenerklärung, bei einem Wertzoll unterliegenden Waren auch in der Erklärung zur Ermittlung des Zollwertes, gemacht werden. Dem eben erwähnten Schutzzweck der in Rede stehenden Strafnorm läuft es aber zuwider, wenn dem Zollamt - wie in den vorliegenden Fällen - über die Person des Ausstellers dieser Rechnungen, insbesondere über dessen tatsächliche Identität mit dem Warenempfänger, getäuscht wird. Im übrigen lag nach den Feststellungen des Erstgerichtes (vgl. Band II S 439 d. A) keine Einwilligung der fälschlich als Fakturenaussteller angeführten Firmen zur Einsetzung eines niedrigeren Kaufpreises vor, sondern lediglich eine Ermächtigung, die von den Verkäufern ausgestellten persischen Fakturen in die deutsche Sprache zu übersetzen. Bei der sohin im Ergebnis zutreffenden Beurteilung des vorliegenden Straffalles ist das Erstgericht aber auch ersichtlich von der Annahme ausgegangen, daß der Beschwerdeführer die (von ihm selbst) gefälschten Fakturen in den Zollverfahren mit vollem Unrechtsbewußtsein gebrauchte, um die Abgabenbehörden über zollrechtlich relevante Tatsachen zu täuschen; für die Annahme eines ihn exculpierenden Rechtsirrtums (§ 9 StGB) bleibt darnach kein Raum.

Nach den Urteilsannahmen wurde vom Beschwerdeführer durch den Gebrauch der falschen (Privat ) Urkunden angestrebt (und bewirkt), daß von den zu entrichtenden Eingangsabgaben der Zoll und die Ausgleichssteuer - diese in Ansehung der vor dem 1.Jänner 1973 gesetzten Tathandlungen -

um einen die frühere Wertgrenze des § 200 StG (S 2.500,--) bei weitem übersteigenden Betrag verkürzt wurde. Schon daraus ergibt sich, daß das vom Beschwerdeführer auf betrügerische Weise begangene Finanzvergehen, weil nach den zur Tatzeit geltenden Bestimmungen der § 200 und 201 lit. a StG beschwert, auch als Verbrechen des Betruges zu ahnden gewesen wäre (§ 32 Abs. 2 FinStrG aF). Bei dieser Sachlage konnte die Frage einer (wirtschaftlichen) Schädigung des Staates um die in gleicher Weise verkürzte Einfuhrumsatzsteuer in Ansehung der nach dem 1.Jänner 1973 verübten Tathandlungen als unerheblich dahingestellt bleiben. Denn wenn sich vorliegend auch in einzelnen dieser Fälle (Punkte A/32, 40, 41, 45, 48 und 50 des Urteilssatzes) die Verkürzung der Eingangsabgaben nur auf die Einfuhrumsatzsteuer, nicht aber auch auf den Zoll bezieht, stellt die wiederkehrende Verwendung selbstverfertigter Fakturen zur fortlaufenden und gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach der Lage des Falles eine rechtliche Einheit dar, bei der die einzelnen - auf einem sich kontinuierlich betätigenden, einheitlichen Willensentschluß beruhenden - deliktischen Angriffe nur als Teilakte eines einheitlichen Geschehens zu beurteilen sind. In Ansehung des geltenden Rechtes (Art. VII § 2 Abs. 1 FinStrGNov. 1975; § 61 StGB) wurde sohin vom Erstgericht zutreffend echte Deliktskonkurrenz von § 223 Abs. 2 StGB mit § 35 Abs. 2 FinStrG angenommen (vgl. LSK 1978/154).

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO:

Unbegründet ist ferner der auf diesen Nichtigkeitsgrund gestützte Einwand des Beschwerdeführers, es sei sowohl die Strafbarkeit wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs. 2 StGB als auch jene wegen des Vergehens nach dem § 17 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 AußenhandelsG nach dem zur Tatzeit in Geltung gestandenen und insofern für ihn günstigeren Gesetz (§ 531, 532 StG) verjährt. Die strafbaren Handlungen, die dem Beschwerdeführer inhaltlich des Schuldspruches laut Punkt B/ des Urteilssatzes als das Vergehen der Urkundenfälschung zugerechnet wurden (und nach dem Recht der Tatzeit als Verbrechen des Betruges zuzurechnen gewesen wären) wurden in weniger als einjährigen Abständen bis zum 23.August 1974 wiederholt. Im Hinblick auf die Einleitung der Voruntersuchung gegen den Beschwerdeführer durch den Untersuchungsrichter am 23.Juli 1975 (vgl. Band I, S 3 d. A) kommt dem Beschwerdeführer sohin insoweit Verjährung von vornherein nicht zustatten.

Damit ist aber auch seinem Standpunkt, das ihm zur Last gelegte Vergehen nach dem § 17 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2

AußenhandelsG sei (gleichfalls) verjährt, der Boden entzogen. Denn nach § 531 lit. c StG setzte die Verjährung außer dem Unterbleiben einer gerichtlichen Verfolgungshandlung innerhalb der (nach § 532 StG hier einjährigen) Verjährungsfrist noch voraus, daß der Täter in der zur Verjährung bestimmten Zeit weder ein Verbrechen noch ein Vergehen noch eine übertretung begangen hat. Im vorliegenden Fall wurde aber der Lauf der Verjährungsfrist für das Vergehen nach § 17 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 AußenhandelsG durch die nachfolgenden (rechtsrichtig) dem Tatbestand des § 223 Abs. 2 StGB (sohin nicht bloß dem eines Finanzvergehens) unterstellten strafbaren Handlungen des Angeklagten rechtzeitig unterbrochen.

Mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit.b des § 281 Abs. 1 StPO nimmt der Beschwerdeführer überdies für das ihm angelastete Finanzvergehen den Strafaufhebungsgrund der Selbstanzeige (§ 29 FinStrG) in Anspruch; er ist jedoch auch damit nicht im Recht. Die Selbstanzeige des Angeklagten gemäß § 29 FinStrG wurde am 26. Juni 1975 beim Zollamt Wien überreicht (vgl. Band I, S 121 d. A). Schon am 18.Juni 1975 hatte das Zollamt Wien jedoch auf Grund einer Anzeige Erhebungen in finanzstrafrechtlicher Hinsicht durchgeführt, die sich gegen den Angeklagten wegen Verdachtes des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangsabgaben nach dem § 35 Abs. 2 FinStrG richteten; überdies wurden die Buchhaltungsunterlagen der Firma A für die Jahre 1970 bis 1975 und - an diesem und am darauffolgenden Tag - die im dortigen Bereich befindlichen Teppiche beschlagnahmt. Ferner wurde das Zollamt Klagenfurt um Amtshilfe ersucht und in der Filiale des Angeklagten in Klagenfurt gleichfalls eine Prüfung in finanzstrafrechtlicher Hinsicht durchgeführt (vgl. Band I, S 7 ff, 91 ff d. A). Diese der Selbstanzeige vorausgehenden Erhebungen schlossen nach § 29 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 55 Abs. 4 FinStrG aF wie auch nach § 29 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit § 14 Abs. 3 FinStrG nF als Verfolgungshandlung, die sich ausdrücklich gegen den Beschwerdeführer als des urteilsgegenständlichen Finanzvergehens Verdächtigen richtete, die Rechtzeitigkeit der Selbstanzeige aus. Dem angefochtenen Urteil haftet daher auch insoweit ein Rechtsirrtum bzw. ein auf einem solchen beruhender Feststellungsmangel nicht an.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO:

Der Beschwerdeführer verkennt nicht, daß der Verfallsausspruch des angefochtenen Urteils nach § 35 Abs. 4 letzter Satz FinStrG in Verbindung mit § 17 FinStrG eine zwingende Folge des gegen ihn ergangenen Schuldspruchs ist. Seinen Einwänden gegen die Verfassungsmäßigkeit der darnach bestehenden Gesetzeslage unter den Gesichtspunkten des Gleichheitsgebotes und der Unverletzlichkeit des Eigentums kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Es trifft zu, daß die Strafe des Verfalles (u.a.) im § 35 FinStrG für die vorsätzlich begangenen Finanzvergehen des Schmuggels und der Hinterziehung von Eingangsabgaben zwingend ohne Rücksicht auf die Höhe des Verkürzungsbetrages und dessen Verhältnis zum Wert der verfallsbetroffenen Gegenstände angedroht ist. Demnach entspringt der Verfall damit nicht einer an sich willkürlichen Strafdrohung, sondern wurzelt durchaus sachgemäß in rechtspolitischen Erwägungen, die von der besonderen Eigenart dieser Delikte ausgehen und sachlich vertretbar sind. So sind demnach auch dem Verfassungsgerichtshof keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die bezügliche Strafnorm bei deren Prüfung entstanden (vgl. VfSlg. 4637/1964); solche Bedenken bestehen auch nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht, von der abzugehen die Beschwerdeausführungen - die vor allem übersehen, daß der geltenden Rechtsordnung auch sonst absolut bestimmte Nebenstrafen und Sicherungsmittel nicht fremd sind (vgl. z. B. § 20, 26 StGB, § 18 AußenhandelsG und § 6 Abs. 3 SuchtgiftG) - keinen Anlaß bieten (vgl. EvBl. 1977/62).

Im übrigen führt der Beschwerdeführer unter diesem Nichtigkeitsgrund den (Feststellungs ) Mangel einer 'retrograden Zollwertermittlung' (für jeden einzelnen Teppich) auch gegen den Verfallsausspruch ins Treffen. Hierauf ist ihm zu erwidern, daß sich die durch die Angabe unrichtiger Gesamtpreise für jeweils eine ganze Sendung begangene (im Sinne des § 35 Abs. 2 FinStrG tatbildliche) Verletzung der abgabenrechtlichen Wahrheitspflicht zwangsläufig auf die ganze Sendung und nicht etwa nur auf einzelne Stücke derselben bezog (vgl. 12 Os 189/76). Es ist daher nicht möglich, Teile der Warensendungen aus dem Verfallsausspruch als nicht tatgegenständlich auszuklammern. Mit der hier allein entscheidungswesentlichen und im Sinne des Gesagten vom Erstgericht zutreffend beurteilten Frage, hinsichtlich welcher Sachen das Finanzvergehen begangen wurde (§ 17 Abs. 2 lit. a FinStrG), hat die allerdings für jeden verfallsbedrohten Gegenstand gegebenenfalls gesondert vorzunehmende - vorliegend jedoch nicht aktuelle - Prüfung, ob daran nach § 17 Abs. 3 (und 5) FinStrG zu berücksichtigende Rechte dritter Personen bestehen, nichts zu tun. Soweit der Beschwerdeführer die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die angewendete Verfallstrafdrohung auch gegen die letztere substituierende Androhung der Strafe des Wertersatzes (§ 19 FinStrG) geltend macht, genügt es, ihn auf das zum vorgenannten Beschwerdepunkt Gesagte zu verweisen. Da die getroffenen Feststellungen dazu nötigen, alle tatgegenständlichen Teppiche als verfallsbedroht zu behandeln, vermag die Unmöglichkeit der vom Beschwerdeführer geforderten Berechnung für jeden einzelnen Teppich auch keinen Feststellungsmangel in Ansehung des nach § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG an die Stelle des (teilweise) unvollziehbaren Verfalls tretenden Wertersatzausspruchs zu bewirken; dessen zwingend vorgeschriebenen Annex hinwieder bildet die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe nach § 20 FinStrG.

Der Beschwerde kommt daher auch in diesem Belange keine Berechtigung

zu.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO:

Begründet ist die Beschwerde hingegen, soweit darin die rechtliche Beurteilung der zu Punkt D/ des Urteilssatzes bezeichneten Tathandlung als Vergehen der Urkundenfälschung (richtig: der Fälschung besonders geschützter Urkunden) auch nach § 224 StGB als nichtig im Sinne der Z 10

des § 281 Abs. 1 StPO gerügt wird.

Den Tatbestand der Fälschung besonders geschützter Urkunden verwirklicht, wer eine der im § 223 StGB mit Strafe bedrohte Handlung u.a. in Beziehung auf eine ausländische öffentliche Urkunde, die durch Gesetz oder zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, begeht. In Ansehung des vom Angeklagten verfälschten persischen Warenursprungszeugnisses treffen diese Voraussetzungen jedoch nicht zu. Denn wenn auch die Inanspruchnahme eines Vertragszolles (§ 4 ZollG) oder eines Vorzugs- (Präferenz-)zolles für Ursprungserzeugnisse an die Vorlage eines von den Zollbehörden oder von einer anderen Regierungsstelle des begünstigten Ausfuhrlandes bestätigten Ursprungszeugnisses geknüpft ist (vgl. § 4 PräferenzzollG, BGBl. Nr. 93/1972 /-i.d.F. BGBl. Nr. 675/ 1977/-, in Verbindung mit Anlage D, Regeln 10 und 11 sowie Anlage F), bei dem es sich mithin notwendigerweise um eine ausländische öffentliche Urkunde handelt, so fehlt es dennoch an einer ausdrücklichen Gleichstellung inländischer und ausländischer Ursprungsnachweise durch innerstaatliches Gesetz oder zwischenstaatlichen Vertrag. Mangels einer solchen gesetzlichen oder zwischenstaatlichen Regelung - wie sie etwa in § 39 PaßG i.d.g.F. in bezug auf ausländische Reisedokumente enthalten ist - beruht die Unterstellung der bezüglichen Tathandlung des Angeklagten auch unter die Bestimmung des § 224 StGB sohin auf einem Rechtsirrtum. Nach den Urteilsannahmen hat der Angeklagte das von ihm verfälschte Ursprungszeugnis dem Zoll vorgelegt (siehe insb. Band II, S 335, 339, 340 d. A). Sein Verhalten wäre daher § 223 Abs. 2 StGB zu unterstellen. Die Fälschung selbst wäre nur eine straflose, weil nachbestrafte Vortat (LSK 1977/299, EvBl. 1978/187). Die Subsumtion unter § 223 Abs. 1 StGB wurde allerdings nicht gerügt und gereicht dem Angeklagten auch nicht zum Nachteil, sodaß auch der Oberste Gerichtshof bei der rechtlichen Würdigung des Faktums D nur von dem im Spruch des angefochtenen Urteils allein festgestellten Tatbestand der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 1 StGB auszugehen hatte. Es war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten spruchgemäß zu erkennen.

Die auf dem Teilerfolg der Nichtigkeitsbeschwerde beruhende Aufhebung der rechtlichen Beurteilung der zur Punkt D des Urteilssatzes bezeichneten Tathandlung auch nach § 224 StGB und des auf § 17 Abs. 2 Außenhandelsgesetz gestützten Strafausspruches führt dazu, daß die vom Angeklagten für jene strafbaren Handlungen, die nicht Finanzvergehen sind, verwirkte Strafe neu zu bemessen ist, während die nach § 22 Abs. 1 FinStrG für das Finanzvergehen gesondert verhängten Strafen hiedurch nicht berührt werden. Die für die Vergehen nach § 223 Abs. 1 und Abs. 2

StGB und nach § 17 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 AußenhandelsG auszusprechende Strafe war nach § 223 Abs. 1 StGB zu bemessen. Denn im Hinblick darauf, daß diese Bestimmung eine primäre Freiheitsstrafdrohung enthält, § 17 Abs. 2 AußenhandelsG hingegen alternativ eine Freiheitsstrafe, (womit eine Geldstrafe verbunden werden kann) oder eine bloße Geldstrafe androht, erscheint die im § 223 Abs. 1 StGB normierte Strafdrohung im gesamten als die strengere, obwohl nach § 17 Abs. 2 AußenhandelsG die Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zulässig ist (EvBl. 1975/269, LSK 1977/247 u.a.). Die Strafbemessungsgründe des Erstgerichtes konnten vom Obersten Gerichtshof übernommen werden. Bei der Strafdrohung des § 223 Abs. 1

StGB (die gegenüber § 224 StGB bedeutend niedriger ist), ist eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 (fünf) Monaten angemessen. Da die Voraussetzungen nach § 43 Abs. 1 StGB vorliegen, war die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer angemessenen Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachzusehen.

Bei dem Unrechtsgehalt der Tat stehen der Verhängung einer Geldstrafe an Stelle der Freiheitsstrafe spezialpräventive Bedenken entgegen.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung, soweit sie sich gegen den Strafausspruch nach § 17 Abs. 2 AußenhandelsG richtet, auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im übrigen strebt der Angeklagte mit seiner Berufung eine Herabsetzung der nach dem Finanzstrafgesetz verhängten Geldstrafe, und der für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafe und des Wertersatzes bestimmten Ersatzfreiheitsstrafen, ferner die bedingte Nachsicht der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafen sowie die bedingte Nachsicht des Verfalls und des Wertersatzes an. Er regt ferner an, beim Verfassungsgericht einen Antrag auf Aufhebung des § 26 Abs. 1 2.Satz FinStrG wegen Verfassungswidrigkeit zu stellen.

Das Zollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz begehrt die Erhöhung der nach dem Finanzstrafgesetz ausgesprochenen Geldstrafe und neben der Geldstrafe die Verhängung einer Freiheitsstrafe. Beide Berufungen sind unbegründet.

Das Schöffengericht hat die Strafbemessungsgründe richtig und vollständig erfaßt und gewürdigt. Es hat dem Angeklagten zu Recht nur ein Teilgeständnis hinsichtlich des Vergehens nach dem Finanzstrafgesetz zugebilligt, denn seine Verantwortung zu den übrigen Fakten erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 34 Z 17 StGB

Die bis 23.August 1974 fortgesetzten Tathandlungen liegen nicht so weit zurück, daß der Zeitablauf als Milderungsgrund herangezogen werden könnte. Im Hinblick auf den Umfang der Abgabenverkürzung ist die vom Erstgericht ausgemessene Geldstrafe, auch bei den Einkommensverhältnissen und den Sorgepflichten des Angeklagten nicht überhöht, selbst wenn man berücksichtigt, daß ein erheblicher Teil des hinterzogenen Betrages auf die Einfuhrumsatzsteuer entfällt, der Angeklagte vorsteuerabzugsberechtigt war und in diesem Umfang dem Staat letztlich kein materieller Verlust entstanden ist. Bei einer Geldstrafe von 500.000 S ist auch die Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Monaten Arrest angemessen. Im Hinblick auf die Höhe des Wertersatzes von mehr als 20 Millionen Schilling ist schließlich die Bestimmung der für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängten Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1

(einem) Jahr keineswegs zu hoch. Bei Art und Umfang der gewerbsmäßig begangenen Finanzvergehen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, daß die bloße Androhung der Vollziehung der Geldstrafe genügen werde, den Angeklagten vor der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Ebenso sprechen im vorliegenden Fall generalpräventive Erwägungen gegen die bedingte Nachsicht der Geldstrafe. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers kann die an Stelle des Wertersatzes tretende Ersatzfreiheitsstrafe ebensowenig wie die an die Stelle einer sonstigen Geldstrafe tretende Ersatzfreiheitsstrafe bedingt nachgesehen werden (vgl. Sommergruber, Das Finanzstrafgesetz mit Erläuterungen, Band 4 S 149; EB zur FinStrGNov. 1975, 1130 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIII GP, S 56). Dem auf die Zulässigkeit eines derartigen Vorgehens aus der gesonderten Anführung der Ersatzfreiheitsstrafe für den Wertersatz im § 23 Abs. 2

letzter Satz FinStrG a.F. in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (SSt. 43/48) gezogene Umkehrschluß ist durch die geänderte Gesetzeslage der Boden entzogen. Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 26 Abs. 1 zweiter Satz FinStrG, der eine bedingte Nachsicht des Verfalls und des Wertersatzes ausdrücklich ausschließt, bestehen keine Bedenken. Die sich aus der zitierten Gesetzesstelle ergebende Rechtslage entspricht jener nach § 44 Abs. 2 erster Satz und § 45 Abs. 2 StGB in bezug auf den Verfall bzw. die Einziehung; gerade die postulierte Zulässigkeit einer bedingten Nachsicht von Verfall und Wertersatz im Finanzstrafrecht würde eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung bedeuten und Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes auslösen.

Aber auch die Berufungsausführungen des Zollamtes Wien erscheinen nicht so überzeugend, daß sie eine Erhöhung der vom Erstgericht nach dem Finanzstrafgesetz verhängten Geldstrafe rechtfertigten könnten oder zu einer Verhängung einer Freiheitsstrafe über den unbescholtenen Angeklagten neben der Geldstrafe Anlaß geben müßten. Die Geldstrafe reicht im Zusammenhalt mit der empfindlichen Wertersatzstrafe nach Meinung des Obersten Gerichtshofs aus, den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Den Berufungen war somit der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.