4Ob340/78 – OGH Entscheidung

Das österreichische Urheberrecht, 79 f. § 24 UrhG Anm. 1; Rintelen, Urheberrecht und Urhebervertragsrecht, 168 f.).

Eine der vier derzeit in Österreich bestehenden Verwertungsgesellschaften ist die Klägerin. Anders als die von der A. K. M. und der L. V. G. verwalteten nichtbühnenmäßigen ("kleinen") Vortrags-, Aufführungs- und Senderechte an Sprachwerken und Werken der Tonkunst fallen allerdings die von der Klägerin wahrgenommenen "mechanisch-musikalischen," Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte - ebenso wie die entsprechenden Rechte der Literar-Mechana - nicht unter das Verwertungsgesellschaftengesetz BGBl. 112/1936; die Klägerin bedarf daher zwar keiner staatlichen Betriebsgenehmigung, genießt aber andererseits auch nicht den Monopolschutz des Verwertungsgesellschaftengesetzes (Edlbacher a. a. O., 430; Juranek a. a. O., 72; Peter a. a. O., 298 § 1 VerwGesG Anm. 7; M. Walter a. a. O., 604 FN 37; ebenso ÖBl. 1972, 102). Davon abgesehen, hat sie aber nach § 1 ihres Gesellschaftsvertrages (abgedruckt bei Dittrich, Österreichisches und internationales Urheberrecht, 701 ff.) die typischen Aufgaben einer Verwertungsgesellschaft zu erfüllen: Gegenstand der Gesellschaft ist die kommissionsweise Verwaltung und Auswertung der den Urhebern musikalischer Werke mit und ohne Text, deren Rechtsnachfolgern und jenen Personen und Unternehmungen, denen gemäß § 24 UrhG eine Werknutzung gestattet wurde, gemäß § 15 Abs. 2 und 3 bzw. § 16 UrhG allein vorbehaltenen mechanisch-musikalischen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte, nämlichinsbesondere der Rechte der Übertragung dieser Werke auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe des Werks für Gesicht oder Gehör (Bild- oder Schallträger) und der Verbreitung der solcherart hergestellten Werkstücke (Abs. 1). Die Gesellschaft ist berechtigt und verpflichtet, die in Abs. 1 umschriebenen Rechte zu verwalten und in der im Urheberrechtsgesetz vorgesehenen Art und Weise auszuwerten, zu diesem Zweck Werknutzungsrechte und Werknutzungsbewilligungen zu erteilen, die hiefür anfallenden Entgelte einzukassieren, an die an den Werken Bezugsberechtigten oder deren Rechtsnachfolger entfallende Anteile daran zu verrechnen und auszuzahlen und alle wie immer gearteten Geschäfte zu tätigen, welche zur Erreichung des oben beschriebenen Geschäftszweckes erforderlich oder nützlich sind (Abs. 3). Autoren, Komponisten und Musikverleger, die über Rechte gemäß Abs. 1 verfügen, werden "Bezugsberechtigte" genannt; sie erteilen der Gesellschaft den ausschließlichen Auftrag, diese Rechte im Namen der Klägerin, aber auf Rechnung des Bezugsberechtigten zu verwerten (Abs. 5), und verpflichten sich andererseits, sich selbst jeglicher Ausnützung der in Abs. 1 bezeichneten Rechte zu enthalten (Abs. 6).

Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, diese im Gesellschaftsvertrag festgelegten Aufgaben zu erfüllen, haben jene Autoren, Komponisten und Musikverleger, die als "Bezugsberechtigte" in ein Vertragsverhältnis zur Klägerin treten wollen, eine - formularmäßige - "Übertragungserklärung" (abgedruckt bei Dittrich a. a. O., 709 ff.) zu unterfertigen, nach deren Inhalt sie (u. a.)

a) "alle ihnen gehörenden, bestehenden und in Zukunft entstehenden Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte an Tonwerken mit oder ohne Text (§§ 15 und 16 UrhG), sofern sich diese auf die Übertragung dieser Werke auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe des - Werks für das Gesicht und Gehör beziehen",der Klägerin für die ganze Welt zur Verwaltung und Verwertung übertragen (Punkt 1 Abs. 1);

b) die Verpflichtung übernehmen, sich selbst der Verwertung dieser Rechte zu enthalten (Punkt 1 Abs. 3);

c) der Klägerin das Recht einräumen, die ihr übertragenen Rechte (Werknutzungsrechte) "in jeder Beziehung zu verwerten und Dritten gegenüber geltend zu machen ..." (Punkt 2).

Ihrer rechtlichen Natur nach ist diese"Übertragungserklärung" - wie sie im konkreten Fall auch von den Komponisten Hans E, Paul K, Gottfried A und Hermann B unterfertigt worden ist - ein an die Klägerin gerichtetes anbot zum Abschluß eines "Wahrnehmungsvertrages", also zur Begründung eines Vertragsverhältnisses, dessen wesentlicher Inhalt, wie erwähnt, die Einräumung eines - hier auf die mechanisch-musikalischen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte beschränkten - ausschließlichen Werknutzungsrechtes an die Klägerin bildet. Soweit dabei mehrfach von einer"Übertragung" der entsprechenden Verwertungsrechte an die Klägerin die Rede ist, liegt freilich angesichts der grundsätzlichen Unübertragbarkeit dieser Rechte durch Rechtsgeschäft unter Lebenden (§ 23 Abs. 3 UrhG) ein offenkundiger Mißgriff im Ausdruck vor (Edlbacher a. a. O., 430; Juranek a. a. O., 75 bei und in FN 14): Bei der Einräumung eines ausschließlichen Werknutzungsrechtes im Sinne des § 24 Satz 2 UrhG überträgt der Urheber weder sein Werknutzungsrecht an den Werknutzungsberechtigten, noch gestattet er ihm die Ausübung dieses Rechtes; er begrundet vielmehr ein neues, von seinem Verwertungsrecht verschiedenes absolutes Recht. Nicht eine"Rechtsübertragung" im Sinne der Veräußerung urheberrechtlicher Befugnisse liegt daher vor, sondern eine konstitutive Rechtsbegründung im Sinne einer Belastung des Urheberrechtes. Der Werknutzungsberechtigte ist nicht Rechtsnachfolger im engeren Sinn, sondern Rechtsnehmer des Urhebers; dieser wird seines Rechtes nicht verlustig, sondern - ähnlich dem Inhaber einer mit einer Dienstbarkeit belasteten Sache - lediglich in dessen Ausübung beschränkt (EB zu §§ 23, 24 UrhG, abgedruckt bei Peter a. a. O., 528; Peter a. a. O., 81 f. § 24 UrhG Anm. 5; Rintelen a. a. O., 166 f.; Mitteis, Grundriß des österreichischen Urheberrechts, 76; Dittrich, Das österreichische Verlagsrecht, 81 f.).

Auch im konkreten Fall leitet die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch aus der Behauptung ab, daß sie auf Grund entsprechender Wahrnehmungsverträge ausschließlich berechtigt sei, die den Urhebern des Marsches "Festliches Innsbruck" und der Komposition "Gukumatz" gemäß § 15 Abs. 2 und 3, § 16 UrhG vorbehaltenen "mechanisch-musikalischen" Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte an diesen Werken zu verwalten und durch Erteilung von Werknutzungsbewilligungen an dritte Personen im eigenen Namen nutzbar zu machen; auf die mit den Komponisten K und A getroffene Vereinbarung könnten sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil auch dem Urheber selbst die Erteilung einer solchen Werknutzungsbewilligung verwehrt sei, wenn und soweit er bereits einem Dritten - hier der Klägerin - ein ausschließliches Werknutzungsrecht eingeräumt habe.

Während sich das Erstgericht dieser Auffassung angeschlossen und im Sinne des Klagebegehrens erkannt hat, hält das Berufungsgericht das Verfahren gerade in diesem Punkt für ergänzungsbedürftig:

Werknutzungsrechte mit absoluter Wirkung gegen Dritte könnten erst mit der Schaffung des Werkes existent werden; sie würden durch einen konstitutiven Akt des Urhebers - regelmäßig durch Überlassung eines Werkstückes an den Berechtigten - begrundet. Um beurteilen zu können, ob zur Zeit der Überlassung des Tonbandes durch K und A an die Erstbeklagte schon ein rechtswirksames Werknutzungsrecht der Klägerin an den streitgegenständlichen Musikstücken begrundet worden war, bedürfe es daher ergänzender Feststellungen in der Richtung, ob im Zeitpunkt des Abschlusses des "Verlagsvertrages" zwischen den vier Komponisten und der Klägerin die beiden Musikstücke bereits geschaffen waren; falls diese Frage verneint werden sollte, müsse überdies festgestellt werden, ob und wann die Klägerin noch vor der Vereinbarung zwischen K und A auf der einen und der Erstbeklagten auf der anderen Seite etwa durch Ausfolgung der Partitur, eines Tonbandes o. dgl. ein ausschließliches Werknutzungsrecht an diesen Kompositionen erworben habe.

Zur Begründung seiner Rechtsauffassung verweist das Berufungsgericht insbesondere auf Ehrenzweig (2. Aufl. II/1, 527), Peter (a. a. O., 101) und die Entscheidung ÖBl. 1961, 77 = RZ 1961, 42. In der Tat hat vor allem Peter (a. a. O., 86 § 26 UrhG Anm. 3, 101 f. § 31 UrhGAnm.4) die Ansicht vertreten, daß sich der Urheber lediglich schuldrechtlich verpflichten könne, ausschließliche Werknutzungsrechte an zukünftigen Werken einzuräumen; ein absolutes, gegen Dritte wirkendes Werknutzungsrecht könne er aber nicht schon vor der Schaffung des Werkes begrunden, weil sein eigenes Urheberrecht und damit auch seine ausschließlichen Verwertungsrechte erst mit diesem Zeitpunkt existent würden. Die konstitutive Begründung des Werknutzungsrechtes selbst erfolge bei Vorliegen einer den Urheber im Sinne des § 31 Abs. 1 UrhG verpflichtenden Verfügung über seine zukünftigen Werke in der Regel bundig durch Überlassung eines Werkstücks. Das durch den Verpflichtungsvertrag begrundete Recht auf Einräumung von Werknutzungsrechten sei nicht absolut gegen jeden Dritten wirksam, wohl aber gegen den Urheber selbst vollstreckbar. Habe also z. B. der Verfasser seine durch den Verfügungsvertrag begrundete Verpflichtung, dem Verleger die Verlagsrechte an zukünftigen Werken einzuräumen, dadurch verletzt, daß er mit einem anderen Verleger einen Verlagsvertrag über das eben vollendete Werk abgeschlossen hat, dann könne der aus dem Verfügungsvertrag berechtigte erste Verleger nicht unmittelbar gegen den anderen Verleger vorgehen, sondern sich nur an den Urheber halten; drohe eine solche Verletzung, dann stehe ihm ein Unterlassungsanspruch gegen den Urheber zu, welcher bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 381 ff. EO auch durch einstweilige Verfügung gesichert werden könne.

Eine ähnliche Auffassung wie Peter vertreten Mitteis (a. a. O., 100 f.) und Rintelen (a. a. O., 167). Auch diese beiden Autoren unterscheiden ausdrücklich zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag und dessen Erfüllung durch tatsächliche Begründung des Werknutzungsrechtes, zu welch letzterer es bei einer Vorausverfügung des Urhebers regelmäßig der Übergabe eines Werkstücks des neu geschaffenen Werkes bedürfe. Auch der OGH hat sich in seiner Entscheidung SSt. 31/113 = ÖBl. 1961, 77 = RZ 1961, 42 = UFlTA 43 (1964) 233 - welche allerdings einen urheberrechtlichen Optionsvertrag zum Gegenstand hatte - dieser Rechtsansicht angeschlossen. Hingegen ist aus der im angefochtenen Beschluß gleichfalls zitierten Auffassung Ehrenzweigs (a. a. O.), wonach das Verlagsrecht nicht schon mit dem Abschluß des Vertrages, sondern erst mit der Ablieferung des Werkes entstehe, für den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichtes im konkreten Fall schon deshalb wenig zu gewinnen, weil Ehrenzweig diese Lehrmeinung, wie die Klägerin mit Recht hervorhebt, noch zum Urheberrechtsgesetz 1920 geäußert und zur Begründung (a. a. O., FN 10) lediglich auf § 9 dVerlG und damit auf eine vom österreichischen Recht abweichende Sonderregelung des deutschen Rechtes verwiesen hat (siehe dazu Dittrich, Verlagsrecht, 84 f. bei und in FN 133).

Der von Peter, Mitteis und Rintelen vertretenen Meinung ist in jüngster Zeit vor allem Dittrich (Verlagsrecht, 83 f.) entgegengetreten: Falls nichts anderes vereinbart werde, entstehe das Werknutzungsrecht an einem schon vollendeten Werk mit der Einigung der Vertragsteile, sonst aber - seiner Rechtsnatur entsprechend - mit der Vollendung des Werkes (und nicht erst mit der Übergabe eines Werkstücks an den Berechtigten); für eine Anwendung des § 380 ABGB mit seiner Unterscheidung zwischen Erwerbstitel und Erwerbsart fehle im Bereich des Urheberrechtes im Sinne der zutreffenden Ausführungen von Adler - Höller (in Klang[2]V, 440 bei und in FN 81) jeder dogmatische und rechtspolitische Grund.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung Dittrichs an:

Auch jene Autoren, die zwischen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Einräumung eines Werknutzungsrechtes und der tatsächlichen Bestellung dieses Rechtes unterscheiden, gehen bei bereits geschaffenen Werken davon aus, daß der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag hier in der Regel zugleich auch die Einigung der Parteien über den Erwerb des Werknutzungsrechtes enthalte, so daß es eines besonderen konstitutiven Aktes zur tatsächlichen Rechtsbegründung nicht bedürfe; Titel und Erwerbsart im Sinne des § 380 ABGB fielen hier mangels einer abweichenden Parteienvereinbarung zusammen (Peter a. a. O., 86 § 26 UrhG Anm. 3; Rintelen a. a. O., 167; ebenso auch die EB zu §§ 23, 24 UrhG, abgedruckt bei Peter a.

a. O " 528). Warum dieser Grundsatz aber auf schon bestehende Werke beschränkt bleiben und nicht auch für die Einräumung von Werknutzungsrechten an erst künftig zu schaffenden Werken gelten sollte, ist nicht zu sehen: Dem Gesetz selbst ist eine solche Unterscheidung nicht zu entnehmen; § 31 Abs. 1 UrhG, wonach "auch über erst zu schaffende Werke im voraus gültig verfügt werden kann", läßt sich vielmehr mit gutem Grund für die hier vertretene, gegenteilige Auffassung ins Treffen führen. In die gleiche Richtung weisen auch die EB zu § 31 UrhG (bei Peter a. a. O., 543 f.), wo von der Bestellung von Werknutzungsrechten auch an künftigen Werken die Rede ist, und ebenso die EB zum Verwertungsgesellschaftengesetz (abgedruckt bei Dittrich, Urheberrecht, 610), nach welchen die Mitglieder der Verwertungsgesellschaft ein Ausschließlichkeitsrecht "auch an allen Werken einräumen, die sie während ihrer Mitgliedschaft schaffen werden". Adler - Höller (a. a. O.) und ihnen folgend Dittrich (Verlagsrecht, 84 FN 130) haben in diesem Zusammenhang mit Recht darauf verwiesen, daß für eine Unterscheidung zwischen (schuldrechtlichem) Verpflichtungsgeschäft und (dinglichem) Verfügungsgeschäft im Sinne des § 380 ABGB gerade im Bereich des Urheberrechtes, wo es um Rechte an unkörperlichen Sachen geht, weder ein dogmatischer noch ein rechtspolitischer Grund zu finden ist.

Daß Werknutzungsrechte an einem erst künftig zu schaffenden Werk mit absoluter Wirkung gegen Dritte nicht schon vor der Schaffung dieses Werkes existent werden können, ergibt sich, wie Peter (a. a. O., 101 f. § 31 UrhG Anm. 4) insoweit richtig hervorhebt, schon daraus, daß ja auch das Urheberrecht selbst und damit die - im Sinne der obigen Rechtsausführungen durch das Werknutzungsrecht belasteten - ausschließlichen Verwertungsrechte des Urhebers erst dann entstehen, wenn das Werk vollendet, also das Ergebnis der eigenpersönlichen Gestaltung eines Vorstellungsinhaltes durch den Urheber der Außenwelt zur Gänze wahrnehmbar geworden ist (Dittrich, Verlagsrecht, 85). Nicht einzusehen ist aber, inwiefern daraus im Sinne der Ausführungen Peters zwingend folgen sollte, daß es zur tatsächlichen Begründung der Werknutzungsrechte an dem neu geschaffenen Werk außer der schon vorher abgegebenen Verpflichtungserklärung noch zusätzlich eines besonderen konstitutiven Rechtsaktes - also etwa der Überlassung eines Werkstücks - bedürfte; es spricht vielmehr nichts gegen die Annahme, daß das absolute Recht des Werknutzungsberechtigten bei einer solchen Vorausverfügung des Urhebers über erst künftig zu schaffende Werke - zugleich mit diesen Werken existent wird, die Verwertungsrechte des Urhebers hier also auf Grund der vorangegangenen Verfügung schon im Zeitpunkt ihrer Entstehung mit dem entsprechenden Werknutzungsrecht eines Dritten, insbesondere einer Verwertungsgesellschaft, belastet sind.

Schließlich darf aber auch nicht übersehen werden, daß die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung im Bereich der Verwaltung und Nutzbarmachung urheberrechtlicher Befugnisse durch Verwertungsgesellschaften nicht nur zu einem beträchtlichen Verwaltungsmehraufwand führen, sondern diesen Einrichtungen die Erfüllung ihrer Aufgaben zumindest sehr erschweren, wenn nicht ganz unmöglich machen würde: Verwertungsgesellschaften - gleichgültig, ob sie dem Verwertungsgesellschaftengesetz unterliegen oder nicht - können ihren Zweck, den rechtsgeschäftlichen Verkehr zwischen Urhebern und Verwertungsinteressenten zu vereinfachen und letzteren gegenüber die Interessen der Urheber zu wahren, nur dann erreichen, wenn sie die Rechte an möglichst vielen Werken treuhändig verwalten und so imstande sind, alle innerhalb eines bestimmten Gebietes stattfindenden Werknutzungen zu überwachen und zu diesem Zweck den jeweiligen Interessenten Nutzungsbewilligungen an einem möglichst umfassenden Repertoire zu erteilen (siehe dazu die EB zum Verwertungsgesellschaftengesetz, abgedruckt bei Dittrich, Urheberrecht, 610). Dieser dem Wesen der Verwertungsgesellschaft entsprechende - und hinsichtlich der A. K. M. und der L. V. G. auch vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannte - Tätigkeitsbereich würde aber ganz entscheidend ausgehöhlt, wenn das Entstehen des Werknutzungsrechtes der Verwertungsgesellschaft - und damit die Grundlage ihrer gesamten Tätigkeit - in jedem einzelnen Fall von der Übergabe eines Werkstücks oder einem anderen rechtsbegrundenden Akt des Urhebers abhängig und letzterer daher in der Lage wäre, unter Mißachtung einer im voraus abgegebenen, auch alle zukünftigen Werke umfassenden "Übertragungserklärung" zum Nachteil der Verwertungsgesellschaft auch andere rechtswirksame Verfügungen über ein neu geschaffenes Werk zu treffen. Die Verwertungsgesellschaft hier auf ihre schuldrechtlichen Ansprüche gegen den Urheber zu verweisen (so Peter a. a. O., 101 f. § 31 Anm. 4), wäre jedenfalls unzulänglich; eine erfolgreiche Wahrnehmung der ihr zukommenden Aufgabe ist vielmehr nach dem Gesagten nur dann möglich, wenn schon die "Übertragungserklärung" des Urhebers der Verwertungsgesellschaft die entsprechenden Werknutzungsrechte auch an den erst künftig zu schaffenden Werken entstehen läßt und damit dem Urheber selbst eine gegenteilige Verfügung über neu geschaffene Werke von vornherein unmöglich gemacht wird. Im übrigen würde die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes in der Praxis auch zu dem sicherlich wenig wünschenswerten Ergebnis führen, daß die an einer Nutzung geschützter Werke interessierten Personen vor dem Abschluß eines entsprechenden Nutzungsvertrages in jedem. Einzelfall prüfen müßten, ob das betreffende Verwertungsrecht von der jeweils in Betracht kommenden Verwertungsgesellschaft, vom Urheber selbst oder vielleicht auch von einem Dritten verwaltet wird.

Im Einklang mit den Ausführungen Dittrichs (Verlagsrecht, 83 f.) kommt daher auch der erkennende Senat zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß bei vertraglicher Einräumung von Werknutzungsrechten an einem erst zu schaffenden Werk (§ 31 Abs. 1 UrhG) diese Rechte - mangels einer abweichenden Vereinbarung- mit der Vollendung des Werkes entstehen, ohne daß es dazu noch einer besonderen rechtsbegrundenden Handlung - etwa der Übergabe eines Werkstücks an den Berechtigten - bedürfte. Soweit der bereits zitierten Entscheidung SSt. 31/113 = ÖBl. 1961, 77 = RZ 1961, 42 = UFlTA 43 (1964) 233 eine davon abweichende Auffassung zu entnehmen ist, kann sie aus den angeführten Erwägungen nicht aufrechterhalten werden.

Für den konkreten Fall folgt daraus, daß es entgegen der Meinung des angefochtenen Beschlusses keiner Feststellung darüber bedarf, ob im Zeitpunkt des Abschlusses der - vom Berufungsgericht unrichtig als "Verlagsverträge" bezeichneten - Wahrnehmungsverträge zwischen der Klägerin und den vier Komponisten die beiden streitgegenständlichen Musikstücke schon geschaffen waren; auch wenn sie nämlich erst später entstanden sein sollten, müßte auf Grund des Wortlautes der "Übertragungserklärungen", welche auch die "in Zukunft entstehenden Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte" erfassen, im Sinne der obigen Rechtsausführungen ihre Zugehörigkeit zum Werkbestand der Klägerin und damit deren ausschließliches Recht zur Erteilung von Werknutzungsbewilligungen an Dritte bejaht werden. Daß sich die Zweitbeklagte zur Abwehr des Unterlassungsanspruches der Klägerin nicht mit Erfolg auf einen "Verbrauch" des Verbreitungsrechtes im Sinne des § 16 Abs. 3 UrhG berufen kann, haben bereits die Vorinstanzen zutreffend begrundet.

Dennoch ist aber die Sache noch nicht im Sinne einer Bestätigung des Ersturteils spruchreif:

Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, bedarf es zunächst noch ergänzender Feststellungen darüber, ob und wann Wahrnehmungsverträge zwischen der Klägerin und den Komponisten Hans E, Paul K, Gottfried A und Hermann B überhaupt zustande gekommen sind: Da die Beklagten das gesamte Vorbringen der Klage und damit insbesondere auch die dort behauptete Einräumung von Werknutzungsrechten an die Klägerin ausdrücklich bestritten haben, war es Sache der Klägerin, das rechtswirksame Zustandekommen solcher Vereinbarungen nachzuweisen. Dieser Beweis ist aber bis jetzt nicht erbracht worden: Die von der Klägerin zu diesem Zweck vorgelegten "Übertragungserklärungen" tragen zwar die Unterschriften der vier Komponisten; nach Punkt 8 dieser Formularverträge treten aber die darin getroffenen Vereinbarungen "mit dem Tag der Gegenzeichnung durch die Geschäftsführung der Austro-Mechana in Kraft". Ob und vor allen Dingen wann eine solche Gegenzeichnung hier stattgefunden hat, steht derzeit noch nicht fest, ist aber schon deshalb von entscheidender Bedeutung, weil erst der rechtswirksame Abschluß eines Wahrnehmungsvertrages die Klägerin zum Einschreiten gegen allfällige Urheberrechtsverletzungen Dritter legitimiert; davon abgesehen, könnte dem vorliegenden Unterlassungsbegehren der Klägerin auch dann kein Erfolg beschieden sein, wenn die Vereinbarung zwischen den vier Komponisten und der Erstbeklagten - deren Zeitpunkt erforderlichenfalls auch festzustellen wäre - noch vor der rechtswirksamen Einräumung von Werknutzungsrechten an die Klägerin zustande gekommen wäre. Von einer Verletzung des Neuerungsverbotes durch das Berufungsgericht kann in diesem Zusammenhang entgegen der Meinung der Klägerin ebensowenig gesprochen werden wie von einer bloßen Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung; tatsächlich liegt hier ein auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhender Feststellungsmangel des Ersturteils vor, welcher zur Rückverweisung der Sache an das Prozeßgericht führen muß.

Dem Rekurs kann aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als er sich gegen die Aufhebung des Unterlassungsgebotes hinsichtlich der Komposition "Gukumatz" wegen Verletzung des § 357 Satz 2 ZPO wendet. Nach der erwähnten Bestimmung ist der Sachverständige bei Anordnung einer schriftlichen Begutachtung verpflichtet, auf Verlangen über das schriftliche Gutachten mündliche Aufklärungen zu geben oder dieses Gutachten bei der mündlichen Verhandlung zu erläutern. Aus dem Zusammenhang dieser Anordnung mit der allgemeinen Vorschrift des § 289 Abs. 1 ZPO hat die Rechtsprechung - unter Ablehnung der gegenteiligen Auffassung Faschings (III, 491 § 357 ZPO Anm. 3) abgeleitet, daß ein solches Vorgehen nicht etwa im (unüberprüfbaren) Ermessen des Gerichts liegt, sondern daß vielmehr den Parteien hier das Recht gewahrt bleiben muß, an den Sachverständigen alle jene Fragen zu stellen, die ihnen zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Klarstellung und Vervollständigung des Gutachtens notwendig erscheinen, soweit der Vorsitzende die Fragen nicht unangemessen findet (SZ 44/44 = EvBl. 1972/26 = RZ 1971, 160; ZVR 1976/54; 1 Ob 102/74; 7 Ob 53/75; ebenso bereits Pollak[2]II,673 f.; Neumann[4]II, 1017). Das Verlangen der Beklagten, den Sachverständigen Heinz N zur nächsten Verhandlungstagsatzung zu laden und hier zu befragen, auf Grund welcher Methoden er in seinem schriftlichen Gutachten festgestellt bzw. geschlossen habe, daß das Werk "Gukumatz" tatsächlich auf dem beanstandeten Film enthalten ist, war daher entgegen der Meinung der Rekurswerberin im Gesetz begrundet.

Daß § 357 Satz 2 ZPO hier deshalb nicht anwendbar wäre, weil der Sachverständige kein "Gutachten", sondern nur einen schriftlichen "Befund" zu erstatten gehabt habe, ist schon deshalb unrichtig, weil eine Beschränkung des Fragerechtes der Parteien auf das eigentliche "Gutachten" im Sinne des § 362 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem Gesetz nicht entnommen werden kann, § 357 Satz 2 ZPO vielmehr ganz allgemein von der schriftlichen "Begutachtung" spricht, welche nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes neben dem eigentlichen "Gutachten" auch den gegebenenfalls zu erstattenden "Befund" umfaßt; davon abgesehen, enthält die "an Hand der zur Verfügung gestellten Partituren" getroffene "Feststellung" des Sachverständigen, daß in dem beanstandeten Tonfilm (u. a.) auch das Musikstück "Gukumatz" verwendet worden ist, entgegen der Meinung der Rekurswerberin keineswegs (nur) einen "Befund" im Sinne des zweiten Satzes des § 362 Abs. 1 ZPO, sondern (zumindest auch) ein Gutachten des Sachverständigen über die auf diesem Bildtonträger festgehaltenen musikalischen Werke. Daß die von den Beklagten angekundigten Fragen zur Klarstellung des Sachverhalts ungeeignet oder aus einem anderen Grund vom Vorsitzenden als "unangemessen" zurückzuweisen gewesen wären, kann angesichts der entscheidenden Bedeutung der Frage, ob nur der Marsch "Festliches Innsbruck" oder auch das Stück "Gukumatz" auf dem Film enthalten ist, sicher nicht gesagt werden. Wenn aber das, Berufungsgericht, von einer zutreffenden Auslegung des § 357 Satz 2 ZPO ausgehend, zur Klarstellung dieser Frage eine mündliche Befragung des Sachverständigen tatsächlich für notwendig gehalten und deshalb eine entsprechende Ergänzung des erstgerichtlichen Verfahrens angeordnet hat, dann kann der OGH, welcher nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, einem solchen Auftrag jedenfalls nicht entgegentreten.

Da eine Aufhebung des Ersturteils aus den angeführten Erwägungen nicht zu vermeiden war, mußte dem Rekurs der Klägerin im Ergebnis ein Erfolg versagt bleiben.