Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. H*, Schriftsteller, *, vertreten durch Dr. Karl Dieter Zessin, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H*, Tapezierermeisterin, *, vertreten durch Dr. Nora Draxler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gegen eine Exekutionsbewilligung (§ 36 EO), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Juni 1976, GZ. 46 R 217/76-18, berichtigt mit Beschluß vom 29. Dezember 1976, ON 24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 15. August 1976, GZ. 13 C 5/75-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 1.732,99 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hierin enthalten S 110,59 Umsatzsteuer und S 240,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Mit Beschluß vom 21. November 1974, GZ 13 E 1477/75-1, bewilligte das Erstgericht als Exekutionsgericht der Beklagten auf Grund des Versäumungsurteiles des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 3. Oktober 1974, GZ 6 C 911/74-2, gegen den Kläger die Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Forderung von 11.145,-- S s.A.
Mit der vorliegenden, als Impugnationsklage bezeichneten Klage, begehrt der Kläger den Ausspruch, es werde den Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung des Exekutionsgerichtes Wien vom 21. November 1974 Folge gegeben, der Exekutionsbewilligungsbeschluß aufgehoben und die Fahrnisexekution eingestellt. Der Kläger brachte hiezu vor, die Exekution hätte nicht bewilligt werden dürfen, weil die Rechtskraft des Versäumungsurteiles vom 3. Oktober 1974 nicht eingetreten sei. Es sei nämlich die Zustellung der Klage und der Ladung zur ersten Tagsatzung gesetzwidrig und daher unwirksam vorgenommen worden. Bei der ersten Tagsatzung sei daher ein wegen der rechtsunwirksamen Zustellung nichtiges Versäumungsurteil gefällt worden. Daran knüpfe sich die weitere Folge, daß dem Versäumungsurteil vom 3. Oktober 1974 lediglich eine Scheinrechtskraft zukomme.
Mit Urteil vom 15. August 1975, ON 9, gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im zweiten Rechtsgang (siehe hiezu 3 Ob 20/76) dahin ab, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wurde. Es vertrat im wesentlichen die Rechtsansicht, daß eine Bewilligung der Exekution durch das vom Titelgericht verschiedene Exekutionsgericht wegen mangelnder formeller Vollstreckbarkeit des Titels nicht mit Impugnationsklage bekämpft werden könne. Mit Beschluß vom 29. Dezember 1976, GZ. 46 R 217/76-24, ergänzte das Berufungsgericht sein Urteil durch den Ausspruch, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 1.000,-- übersteigt.
Dieses Urteil des Berufungsgerichtes wird mit der vorliegenden Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag bekämpft, es dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht gerechtfertigt.
Der Kläger meint, das Verfahren nach § 7 Abs. 3 EO komme nur dann in Frage, wenn eine gesetzwidrige oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels vorliege. Von einer gesetzwidrigen oder irrtümlich erteilten Bestätigung der Vollstreckbarkeit könne aber nur dann gesprochen werden, wenn sich der Mangel ohne weiteres aus den Akten ergebe. Hänge aber die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines Titels von der Entscheidung über strittige, nicht aktenkundige Tatsachen ab, so könne nicht nach § 7 Abs. 3 EO vorgegangen werden. Diesen Ausführungen ist nicht beizupflichten.
Nach § 7 Abs. 3 EO ist die gesetzwidrige oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit von dem Gerichte, das sie erteilt hat, von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten durch Beschluß aufzuheben. Nach § 7 Abs. 5 EO kann, mit dem Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit der Antrag auf Einstellung (§ 39 Abs. 1 Z 9 EO) oder auf Aufschiebung (§ 42 Abs. 2 EO) der Exekution verbunden werden. Im § 7 Abs. 6 EO wurde ausgesprochen, daß das Recht, die Exekutionsbewilligungauf Grund eines ausländischen Exekutionstitels oder auf Grund von Schiedssprüchen durch Rekurs oder durch Klage nach § 36 EO anzufechten, unberührt bleibt. Mit diesen durch die 6 GEN, BGBl. Nr 222/1929, in die Exekutionsordnung eingefügten Bestimmungen hat der Gesetzgeber die bis dahin unbestrittene Vorgangsweise im Falle der Bewilligung einer Exekution auf Grund eines mit einer rechtswidrigen Vollstreckbarkeitsbestätigung versehenen Exekutionstitels geregelt (siehe die Begründung der Regierungsvorlage, 298 der Beil., III. GP und des Berichtes des Justizausschusses, 338 der Beil., III. GP zu Art V P. 4, 8, 9 und 12 der 6 GEN). Danach kann eine auf Grund eines inländischen gerichtlichen Titels
Das Verfahren nach § 7 Abs. 3 EO ist nach den für das Titelverfahren bestehenden Vorschriften durchzuführen ( Heller-Berger-Stix , 208). In diesem Verfahren sind auch allenfalls strittige, nicht aktenkundige Tatsachen festzustellen.
Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Kläger die gegenständliche auf Grund eines inländischen Titels erteilte Exekutionsbewilligung wegen der behaupteten mangelnden formellen Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels nicht mit Klage nach § 36 EO bekämpfen konnte, ist demnach frei von Rechtsirrtum.
Es war daher auch der Revision der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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