1Ob566/76 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, Landwirt, *, vertreten durch Dr. Gert Seeber, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei F*, Land- und Gastwirt, *, vertreten durch Dr. Armin Dietrich, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Unterlassung (Streitwert S 3.000, ) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 9. Jänner 1976, GZ 1 R 454/75 73, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Kötschach vom 29. September 1975, GZ C 10/74 65, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile des Berufungsgerichtes und des Erstgerichtes werden dahin abgeändert, daß das Klagsbegehren, der Beklagte sei schuldig, das Einweiden von Vieh in die H*alm, bestehend aus den Grundstücken 1187/2, 1189, 1188, 1190/1, 1190/2 und 1190/3 sämtliche der EZ 152 des Grundbuchs der Katastralgemeinde M* zu unterlassen abgewiesen wird.

Der Kläger ist schuldig dem Beklagten die mit S 29.179,35 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 1.779,20 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 1.317,12 bestimmten Kosten der Revision (hierin insgesamt S 10.621,35 Barauslagen und S 1.603,82 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Eigentümer der H*alm EZ 152 des Grundbuchs der KG M*, der Beklagte ist Eigentümer der an den Besitz des Klägers angrenzenden P*alm und anderer Almen.

Der Kläger begehrte den Beklagten schuldig zu erkennen, das Einweiden von Vieh in die H*alm zu unterlassen. Er führte zur Begründung des Begehrens im wesentlichen aus, daß das Vieh des Beklagten, das nur unzureichend beaufsichtigt werde, in den vergangenen Jahren öfter in seine Liegenschaft eingedrungen und dort Schaden am Jungwald und an seinem sonstigen Eigentum verursacht habe.

Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen und wendete ein, daß ein Überweiden an der Grenze mangels Abzäunung der Almen unvermeidlich sei und als ortsüblich wechselseitig geduldet werde. Eine lückenlose Abzäunung sei technisch zwar möglich, jedoch wegen der Länge der Grenze, der herrschenden Lawinengefahr im Winter, die ein jährliches Niederlegen der Zäune erfordern würde, wirtschaftlich unzumutbar. Darüberhinaus hätten die Rechtsvorgänger der Streitteile in einem Übereinkommen festgelegt, daß das Überweiden von Vieh geduldet werden müsse. Er, der Beklagte, sei bereit, für den durch das Überweiden von Vieh angerichteten Schaden aufzukommen. Teilweise sei das Überweiden des Viehs auch darauf zurückzuführen, daß der Kläger ein im Zaun angebrachtes Gatter geöffnet und nicht verschlossen habe.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt und stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger hat die H*alm im Jahre 1949 von seinem Vater R* geerbt. Er bewirtschaftete sie bis zum Jahre 1951 als Käserei und verpachtete sie sodann bis 1968 oder 1969. Danach bewirtschaftete er sie zwei Jahre hindurch selbst, indem er jeweils 34 Stück Vieh auftrieb. Seither hat er Teile der Alm wieder verpachtet. Seit 1971 oder 1972 wird die Alm überwiegend forst- und jagdwirtschaftlich genützt. Der Beklagte ist seit 1957 Alleineigentümer der angrenzenden Liegenschaft EZ 108 des Grundbuchs der KG M*. Bis zum Jahre 1973 bewirtschaftete er die H*alm als Käserei, die übrigen Almen als Weide. Seither wird die gesamte Liegenschaft von ihm als Weide bewirtschaftet.

Entlang der Grenze zwischen den Liegenschaften der Streitteile verläuft im unteren Teil ein zwei- manchmal dreizeiliger Stacheldrahtzaun, der beim A*bach (Seehöhe ungefähr 1.400 m) beginnt und über den H* hinauf bis unter die sogenannten „S*“ reicht, wo er in einer Seehöhe von 1.530 m endet. Dann ist auf eine Länge von ca. 30 m kein Zaun vorhanden. Daran schließt sich im Bereich der „S*“, an einer leicht überquerbaren Stelle, wieder ein Stacheldrahtzaun an. Sodann ist bis zu der 1.675 m hoch gelegenen G* kein Zaun vorhanden. Das Überweiden von Vieh wird in diesem Bereich zum Teil durch sogenannte Porzen (abgehackte Fichtenbäume) verhindert. Weiter nach Norden bis zur G* sind nur fallweise natürliche Hindernisse vorhanden. Im unteren Bereich überquert der Zaun einen von der Bundesstraße über den A*bach zum Haus des Klägers führenden Weg, der ein Grenzgatter aufweist. Der Almboden ist beiderseits der Grenze zum Teil mit Latschen bewachsen, zum Teil findet sich Hochwald vor; auf der Liegenschaft des Klägers wird ein Kahlschlag aufgeforstet, die Pflanzen sind derzeit ca. 30 bis 40 cm hoch. Der Zaun an der Grenze wurde von den Rechtsvorgängern der Streitteile errichtet und in weiterer Folge sowohl vom Beklagten als auch vom Kläger und von den jeweiligen Pächtern des Klägers ausgebessert. Ab etwa 1970 reparierte der Beklagte jährlich im Frühjahr den Zaun. Den 10 bis 15 m langen Zaun im Bereich der „S*“ errichteten die Hirten des Beklagten. In der Zeit von 1949 bis 1970 oder 1971 hat das Vieh des Beklagten in das Gebiet des Klägers aber auch Vieh des Klägers bzw. das seiner Pächter in das Gebiet des Beklagten eingeweidet. Es gab deshalb zwischen den Streitteilen keinen Zwist. Das Vieh wurde entweder von den Hirten zurückgetrieben, oder die Gattin des Klägers verständigte den Beklagten telefonisch davon, daß sein Vieh auf der Liegenschaft des Klägers weide, worauf der Beklagte die Rückführung des Viehs veranlaßte. Vieh des Beklagten hat im Juni 1971 zweimal sowie in der Zeit vom 23. bis 26. Juli 1971 in die Alm des Klägers eingeweidet. Am 3. Juli 1972 sind sechs Pferde, am 30. August 1972 zehn Rinder und am 5. Juni und am 7. September 1972 bis zu 18 Rinder in das Gebiet des Klägers eingedrungen. Am 28. Juni 1975 weideten wiederum 10 Rinder der Beklagten in die Liegenschaft des Klägers ein, wo sie sich im Bereich des Jungwaldes bis 4. Juli 1975 aufhielten, bis sie von Hirten des Beklagten zurückgetrieben wurden. Am 5. Juli 1975 gerieten fünf Rinder des Beklagten auf die Alm des Klägers, und zwar im Bereich des Wohnhauses. Auch am 7. Juli 1975 weidete Vieh des Beklagten in die Alm des Klägers ein und wurde noch am selben Tag von den Hirten des Beklagten zurückgetrieben. Die Rinder des Beklagten werden auf seiner Alm von einem Hirten beaufsichtigt, dem ein oder zwei Buben im schulpflichtigen Alter helfen.

Am 30. August 1930 schlossen die Rechtsvorgänger der Streitteile anläßlich eines Grenzberichtigungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Kötschach zu Nc 66/30 einen Vergleich, worin es unter anderem heißt, „daß durch das gegenseitige unvermeidliche Überweiden von Vieh auch für späterhin kein Ersitzungstitel zu entstehen hat“. Darüber hinaus vereinbarten die Streitteile mündlich, daß das Überweiden so lange als unvermeidlich anzusehen sei, bis es durch eine entsprechende Einfriedung dem Vieh unmöglich gemacht werde, sowie weiters, daß ein namhafter Schaden, der durch das Überweiden entsteht, vom Nachbarn ersetzt werden müsse. Weiters vereinbarten die Rechtsvorgänger der Streitteile, daß im Falle des Überweidens der Nachbar verständigt werde, damit er das Vieh zurücktreibe. Der Inhalt dieses Vergleiches war beiden Streitteilen bekannt.

Auf den Almen im Bereich des Gailtales ist es nicht üblich an den Besitzgrenzen Zäune zu ziehen. Überweidungen kommen häufig vor, sie werden stillschweigend geduldet und im gegenseitigen Einvernehmen geregelt.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging der Erstrichter davon aus, daß durch das wiederholte Eindringen von Vieh in die Liegenschaft des Klägers in dessen Eigentum eingegriffen werde. Die Grenze zwischen den Almgebieten der Streitteile sei zwar zu etwa zwei Dritteln durch einen hinreichenden Schutz bietenden Zaun abgesichert, doch bestehe im Bereich der „S*“ für das Vieh des Beklagten die Möglichkeit, in die Liegenschaft des Klägers einzudringen; das zu verhindern, könne vom Beklagten gefordert werden. Mit der Vereinbarung vom 30. August 1930 sollte offensichtlich lediglich die Ersitzung der Dienstbarkeit der Weide verhindert, nicht aber ein Recht auf das Überweiden begründet werden. Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß es im Gailtal üblich sei, das Überweiden zu dulden, weil diese Übung jeweils auf einem stillschweigenden Übereinkommen der Eigentümer beruhe.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beklagten keine Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,--übersteigt.

Das Berufungsgericht erachtete die Mängelrüge nicht als begründet und die Beweiswürdigung des Erstrichters als unbedenklich. Zur rechtlichen Beurteilung führte es aus, das Begehren des Klägers stelle sich als Eigentumsfreiheitsklage dar, die sich gegen jeden objektiv rechtswidrigen Eingriff in das Eigentum richte. Es stehe außer Streit, daß Vieh aus der Alm des Beklagten in die Liegenschaft des Klägers eingedrungen sei. Eine besondere Absicht des Beklagten sei ebensowenig erforderlich wie ein Verschulden, weil die Tatsache des Eingriffes genüge, um das Unterlassungsbegehren zu rechtfertigen. Auch die Wiederholungsgefahr sei gegeben, zumal bei deren Prüfung nicht engherzig vorgegangen werden dürfe und für ihren Wegfall der Beklagte beweispflichtig sei. Daß die genaue Lage der Durchbruchsstelle des Viehs nicht festgestellt worden sei, sei unerheblich, zumal auch der Beklagte in seiner Berufung einräume, daß nicht nur durch das sogenannte Grenzgatter, sondern auch an anderen schadhaften Stellen des Zaunes Vieh überweiden konnte. Es sei deshalb auch ohne Bedeutung, ob der Kläger das Grenzgatter wiederholt offen gelassen habe, weil der Beklagte selbst einräumen müsse, daß sein Vieh auch an anderen Stellen über die Grenze auf die Liegenschaft des Klägers geraten ist. Der Beklagte verkenne auch das Wesen einer actio negatoria, wenn er immer wieder darauf verweise, daß die Errichtung eines Zaunes nicht zuletzt wegen der im Bereich der Grenze herrschenden Lawinengefahr unmöglich sei. Der Kläger begehre von ihm keine bestimmte Schutzmaßnahme zur Verhütung des Überweidens, also weder die Errichtung eines Zaunes noch den Einsatz einer größeren Zahl von Hirten, sondern lediglich die Unterlassung der festgestellten Eingriffe. Auf welche Art und mit welchem Aufwand der Beklagte diese Eingriffe verhindere, sei seine Sache. Das Eindringen von Vieh könne auch nicht mit einer, im Bereich des Gailtales bestehenden Übung, wonach Überweidungen gegenseitig stillschweigend geduldet würden, gerechtfertigt werden. Ein derartiger Ortsgebrauch verpflichte niemanden. Was aber die Vereinbarung vom 30. August 1930 betreffe, so könne aus dem Umstand, daß die Vertragsteile ein Überweiden für unvermeidlich hielten, noch keine auf unbestimmte Zeit bestehende Duldungspflicht des Klägers abgeleitet werden. Auch die wechselseitig eingegangenen Schadenersatz- und Verständigungspflichten rechtfertigten nicht die Auslegung der Vereinbarungen in dem Sinne, daß die Parteien damit eine unbedingte Pflicht begründen wollten. Die Tatsache, daß das Entstehen eines Ersitzungstitels ausgeschlossen wurde, zeige, daß die Vertragsteile den Erwerb eines Rechtes verhindern wollten. Daran vermöge auch die Bestimmung nichts zu ändern, daß das Überweiden so lange als unvermeidlich anzusehen sei, bis es durch eine entsprechende Einfriedung möglich gemacht werde. Die Vereinbarung vom 30. August 1930 lege dem Kläger nicht die Pflicht auf, das Einweiden von Vieh auf der Liegenschaft des Beklagten zu dulden. Seinem grundsätzlich gerechtfertigten Unterlassungsbegehren könne daher auch nicht mit dem Vergleich vom 30. August 1930 begegnet werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten, in der die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen wird, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist gerechtfertigt.

Der Revisionswerber bringt vor, daß der Kläger das Überweiden von Vieh sowohl auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen über das Nachbarrecht, als auch zufolge der ihn bindenden und von ihm auch bis zum Jahre 1971 eingehaltenen Vereinbarung aus dem Jahre 1930 zu dulden habe.

Was zunächst die Bestimmungen des Nachbarrechtes betrifft, so kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der Beklagte daraus die Befugnis ableiten kann, vom Kläger zu begehren, daß dieser das Überweiden von Vieh und damit geradezu eine Nutzung seines Eigentums zu dulden. Auszugehen ist vielmehr von dem zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile abgeschlossenen Übereinkommen, das eine Regelung des Überweidens der Tiere beinhaltet. Das Berufungsgericht erachtete, daß mit dieser Vereinbarung keine Pflicht begründet wurde, das Überweiden von Vieh zu dulden, die Vertragsteile vielmehr den Erwerb eines Rechtes geradezu verhindern wollten. Ob man nun im gerichtlichen Vergleich vom 30. August 1930 und in der ergänzenden mündlichen Vereinbarung eine rechtsgeschäftliche Regelung von Rechten und Pflichten erblickt, hängt davon ab, ob gesagt werden kann, die Parteien wollten mit dieser Regelung rechtliche Wirkungen auslösen, die erforderlichenfalls durch behördlichen Zwang durchgesetzt werden können, oder aber, ob eine unverbindliche, jederzeit widerrufliche Vereinbarung, der nur die Bedeutung einer Regelung beiderseitiger Gefälligkeiten beizumessen wäre, vorliegt. Es ist demnach zu fragen, ob den Parteien erkennbar das Bewußtsein fehlte, mit ihrer Vereinbarung Rechtsfolgen auszulösen ( Koziol-Welser , Grundriß I 3 64; Flume , Das Rechtsgeschäft 292; ZBl 1926/126). Nun trifft es zwar zu, daß die Parteien das Entstehen eines Ersitzungstitels, also eines dinglichen Rechtes ausschließen wollten. Daraus kann aber nicht auf die Unverbindlichkeit der Abrede und ihren mangelnden rechtsgeschäftlichen Charakter überhaupt geschlossen werden. Gegen eine solche Annahme spricht der Umstand, daß die Regelung in einem gerichtlichen Vergleich bzw. im Zusammenhang mit einem solchen getroffen wurde. Auch die Vereinbarung einer Ersatzpflicht für allfällige Schäden spricht gegen die Annahme einer unverbindlichen Regelung ohne rechtsgeschäftlichen Charakter. Nach dem Inhalt der Vereinbarung und unter Bedachtnahme auf die erwähnten Umstände ist vielmehr davon auszugehen, daß die Parteien die Verpflichtung übernahmen, das Überweiden von Vieh so lange zu dulden, bis ein entsprechender Zaun errichtet wird. Da die Vereinbarung aber zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile abgeschlossen wurde, ist weiters zu prüfen, ob sie auch die Streitteile bindet. Hier ist von Bedeutung, daß den Streitteilen die von den Rechtsvorgängern getroffene Vereinbarung bekannt war und daß sie sich durch viele Jahre hindurch an diese Vereinbarung auch gehalten haben. Der Kläger hat seinen Almbesitz im Jahre 1949, der Beklagte im Jahre 1957 erworben. Bis zum Jahre 1970 oder 1971 kam das Überweiden der Tiere immer wieder vor, es gab diesbezüglich zwischen den Streitteilen keinen Zwist, die Streitteile duldeten vielmehr ganz im Sinne der Vereinbarung vom 30. August 1930, das Überweiden der Tiere und verständigten sich gegenseitig, damit das Vieh des Nachbarn zurückgetrieben werde. Bei dieser Sachlage ist aber davon auszugehen, daß die Streitteile stillschweigend () die von ihren Rechtsvorgängern getroffene Vereinbarung auch zur Grundlage ihrer gegenseitigen rechtlichen Beziehungen machten. Gegen die daraus resultierende Duldungspflicht wandte der Kläger freilich ein, daß sich die wirtschaftlichen Grundlagen seit dem Abschluß der Vereinbarung wesentlich geändert hätten, der Vereinbarung daher nunmehr wegen geänderter Verhältnisse keine Bedeutung mehr zukomme. Im einzelnen führte der Kläger diesbezüglich aus, die ökonomische Verwertung von Almen sei seinerzeit ausschließlich durch Nutzung als Viehweide möglich gewesen, zumal die Holzbringung wegen der schlechten Verbindungswege und der niedrigen Holzpreise uninteressant gewesen sei. Diese Voraussetzungen hätten sich nunmehr geändert. Durch die Verbilligung der Transportkosten, die Verbesserung der Verbindungswege sei eine gewinnbringende Nutzung des Waldbestandes möglich geworden. Andererseits sei durch die Verteuerung der Arbeitskräfte aus der Beschickung der Almen kein sehr großer Ertrag mehr zu erzielen. Der Kläger habe daher auch große Gebiete der Alm einer Aufforstung zugeführt. Diese forstwirtschaftliche Nutzung werde aber durch Weiderechte wesentlich beeinträchtigt, wenn nicht unmöglich gemacht. Im Hinblick auf die clausula rebus sic stantibus könne der Vereinbarung heute keine Bedeutung mehr zukommen.