Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen M* P* geboren am * 1960, infolge Rekurses des ehelichen Vaters E* P*, Steinmetzgeselle, *, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS. Wien als Rekursgerichtes vom 20. Dezember 1974, GZ. 43 R 716/74 167, womit dessen Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 6. November 1974, GZ. 2 P 52/68 162 zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Mit dem Beschluß vom 6. November 1974 erhöhte das Erstgericht den vom ehelichen Vater an die minderjährige M* P* zu leistenden Unterhalt von S 400,— auf S 1.085,—. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Rekursgericht mangels eines erkennbaren Rekursantrages zurück.
Der Zurückweisungsbeschluß wurde dem Vater am 14. Feber 1975 (durch postamtliche Hinterlegung) zugestellt. Am 28. Feber 1975, somit am letzten Tag der Rekursfrist, gab der Rekurswerber den an das Gericht zweiter Instanz gerichteten Rekurs zur Post. Der dort am 3. März 1975 eingelangte Rekurs wurde vom Rekursgericht an das Gericht erster Instanz übermittelt, wo er am 5. März 1975, somit nach Ablauf der 14 tägigen Rekursfrist, einlangte.
Gemäß den Bestimmungen des § 1 der JMV vom 28. August 1860, RGBl 205, die nur für den Bereich des Streitverfahrens auf Grund des Art. I EGZPO. infolge der inhaltlich übereinstimmenden Anordnung des § 520 ZPO. aufgehoben, für den Bereich des außerstreitigen Verfahrens aber als Sondervorschrift durch die allgemeinen Bestimmungen des § 44 Abs 1 JN. nicht derogiert wurde, sind auch im außerstreitigen Verfahren Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz beim Gerichte erster Instanz einzubringen (vgl. Ott , Rechtsfürsorge-Verfahren S. 239; Sander , Das Verfahren außer Streitsachen S 106; Rintelen , Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen S. 34). Um rechtzeitig zu sein, muß ein unmittelbar an das Gericht zweiter Instanz gerichteter Revisionsrekurs, der von diesem an das Gericht erster Instanz übermittelt wurde, innerhalb der Rekursfrist beim Erstgericht einlangen (vgl. GlUNF 5.868; EvBl 1961/153; NZ 1965,29; 5 Ob 222/63).
Da der Rekurs beim Erstgericht erst nach Ablauf der Rekursfrist einlangte, ist er verspätet.
Nach § 11 Abs 2 AußStrG. können zwar verspätete Rekurse in jenen Fällen berücksichtigt werden, in denen sich die Verfügung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern läßt. Die Möglichkeit der Berücksichtigung eines verspäteten Rekurses fehlt aber auch dann, wenn bloß die verfahrensrechtliche Stellung eines Dritten durch die Abänderung der Verfügung ungünstiger gestellt würde (vgl. EvBl 1960/167; EvBl 1962/122). Durch die Zurückweisung des Rekurses gegen den erstgerichtlichen Beschluß hat die Minderjährige insoferne eine verbesserte verfahrensrechtliche Stellung erlangt, als auf diesen Rekurs nicht mehr einzugehen ist. Die Aufhebung dieser Verfügung des Rekursgerichtes, die eine sachliche Behandlung des Rekurses zur Folge hätte, würde sich somit zum Nachteil auf die verfahrensrechtliche Stellung der Minderjährigen auswirken (vgl. 8 Ob 226/73).
Der verspätete Rekurs kann daher nicht berücksichtigt werden und war daher zurückzuweisen.
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