2Ob12/64 – OGH Entscheidung

SZ 37/19

Auf die Rückforderung der Ablöse kann nachträglich gültig verzichtet werden, z. B. durch nachträgliches Anerkenntnis der Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Ablöse.

Entscheidung vom 30. Jänner 1964, 2 Ob 12/64. I. Instanz:

Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Der Beklagte erwarb im Sommer 1962 von der Klägerin ein bis dahin von dieser gemietetes Geschäftslokal und bezahlte hiefür eine Ablöse. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien, daß der Beklagte der Klägerin zwei Persianerklauenmäntel normaler Größe übergebe. Hierüber stellte er der Klägerin eine Urkunde mit folgendem Wortlaut aus: "Gutschein über 2 (zwei) Persianerklauenmäntel, normaler Größe. Lieferbar bis 15. August. Gültig bis 31. Dezember 1962". Diese Urkunde übergab er der Klägerin bei Abschluß des Mietvertrages zwischen ihr und der Hausverwaltung. Ende Oktober oder Anfang November 1962 erschien die Klägerin im Geschäft des Beklagten, wo gerade Pelze vorgeführt wurden, und wollte sich zunächst einen Mantel abholen. Die Gattin des Beklagten forderte die Klägerin auf, Mäntel und Jacken zu probieren. Die Klägerin fand an einer Jacke Gefallen und fragte den Beklagten, ob sie diese an Stelle der Persianerklauenmäntel haben könne, worauf der Beklagte zunächst ihr Ansinnen mit dem Bemerken ablehnte, wieso sie überhaupt etwas von ihm verlangen könne, über Vorhalt des Gutscheines aber erklärte, sie könne nur das haben, was auf dem Gutschein stehe. Die Klägerin verlangte nun die Herausgabe der beiden Persianerklauenmäntel, doch erklärte der Beklagte, daß in der Qualität, in der er zu liefern bereit sei, nichts fertig sei; auch könne die Klägerin den Gutschein erst am 31. Dezember 1962 realisieren. Über dieses Verhalten verärgert, verließ die Klägerin das Geschäft. Der Beklagte ließ in der Folge nichts von sich hören. Mit Schreiben vom 20. November 1962 forderte der Klagevertreter den Beklagten auf, binnen 8 Tagen eine verbindliche Erklärung zur sofortigen Ausfolgung zweier Persianerklauenmäntel normaler Größe und mittlerer Art und Güte abzugeben. Am 28. November 1962 brachte die Klägerin die vorliegende Klage ein. Nach Zustellung der Klage an den Beklagten schrieb er am 7. Dezember 1962 der Klägerin unter Bezugnahme auf die Klage, er sei bereit, ihr die zwei Persianerklauenmäntel zu übergeben, und fordere sie auf, sich diese während der üblichen Geschäftszeiten abzuholen. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach. Am 3. April 1963, also während des gegenständlichen Prozesses, forderte der Vertreter der Klägerin in Begleitung eines öffentlichen Notars vom Beklagten in dessen Geschäft die Ausfolgung der Pelzmäntel. Da eine Einigung über den Wortlaut der die Übergabe der Pelzmäntel betreffenden Quittung nicht zustande kam, verweigerte der Beklagte deren Ausfolgung.

Das Erstgericht gab dem bei Schluß der Verhandlung auf Lieferung zweier Persianerklauenmäntel normaler Größe und mittlerer Art und Güte gerichteten Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 10.000 S übersteige.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Revision ist nicht begrundet.

Sie bestreitet nicht das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses des Beklagten in der Form des Schreibens vom 7. Dezember 1962, wendet sich jedoch gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß dieses Anerkenntnis trotz der Verbotssanktion des § 17 MietG. deshalb auch rechtswirksam sei, weil nur unverzichtbare Einwendungen der Wirksamkeit eines konstitutiven Anerkenntnisses entgegenstunden, auf die Rückforderung einer Ablöse nach § 17 MietG. aber nur im voraus nicht verzichtet werden könne. Nach Ansicht der Revision ist der vom Berufungsgericht aus den Worten "im voraus" gezogene Umkehrschluß nicht gerechtfertigt. Die Mangelhaftigkeit wird darin erblickt, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen in der Richtung getroffen habe, ob der Klagsanspruch auf einen der Tatbestände des § 17 MietG. gegrundet ist.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Gesetzes begegnet keinen Bedenken. Solche zu erwecken, ist auch keinesfalls das einzige von der Revision geltend gemachte Argument, daß nämlich die Worte "im voraus" lediglich dem Zweck dienten, die Unzulässigkeit und Nichtigkeit jeglicher Ablösevereinbarung zu betonen, geeignet. Denn dies wäre bereits durch die lapidaren Einleitungsworte des § 17 (1) lit. g ("Ungültig und verboten sind ...") in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zum Ausdruck gebracht. Gegenüber der Ansicht der Revision muß auf den vom Obersten Gerichtshof bereits wiederholt vertretenen und auch von der Rechtslehre gebilligten Standpunkt verwiesen werden, daß nach Aufhören der Zwangslage des Mietinteressenten der Grund für das im § 17 (2) MietG. angeordnete Verzichtsverbot weggefallen ist. So sind nach der in RZ. 1933 S. 142 veröffentlichten Entscheidung vom 7. März 1933 Verzichtserklärungen auf den Rückforderungsanspruch des § 17 MietG. wirksam, wenn sich der Mieter im Zeitpunkt des Verzichtes in keiner Zwangslage mehr befand. In der Entscheidung vom 5. März 1932 AnwZ. 1932 S. 296, wurde ausgesprochen, daß "im voraus" erfolgt und daher unwirksam der Verzicht auf den Rückforderungsanspruch dann ist, wenn er vor der tatsächlichen Übergabe des Bestandgegenstandes an den neuen Mieter stattgefunden hat. Mit dieser Auffassung steht auch die Lehre im Einklang. Swoboda (Kommentar zum MietenG.[2] S. 174 ff.) verweist darauf, daß alle gesetzlichen Ausnahmen von dem im § 1174 ABGB. verankerten Rückforderungsverbot streng auszulegen sind und daß dies insbesondere auch für die Vorschrift des § 17 (2) MietG. gilt, ferner, daß die Zeitbestimmung "im voraus" nach dem Zweck des Gesetzes gedeutet werden muß, daß die Ausnützung der Zwangslage eines Wohnungssuchenden verhindern will. "Späterhin ist eine Verzichtsleistung zulässig" (a. a. O. S. 176). Auch nach der Ansicht Sternbergs (Das Mietengesetz[4] S. 266) entfällt die Rückforderbarkeit, wenn auf sie nachträglich verzichtet wird.