8Os135/61 – OGH Entscheidung

Die Rechtsrüge ist aber auch verfehlt, wenn sie sachlich den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Z 9b StPO anrufend, weiter ausführt, der objektive und subjektive Tatbestand dieses Verbrechens liege deshalb nicht vor, weil das Eigentum an Liegenschaften nur durch Einverleibung des Eigentumsrechts im Grundbuch erworben werden könne und der Angeklagte mangels einer solchen Eintragung in Kenntnis der gesetzlichen Vorschrift mit Recht die dahin gehende Frage bei Ablegung des Offenbarungseids verneint habe.

Das Vermögensverzeichnis nach dem § 47 Abs 2 EO, E.Form.Nr. 165, enthält im Abschnitt C unter der Überschrift „Grundstücke und Rechte an unbeweglichen Sachen“ nicht nur unter Punkt 1 die Frage, ob der Verpflichtete ein Grundstück (und unbewegliches Gut) besitze (dh als Eigentümer anzusehen sei) und wo dieses liege, sondern unter Punkt 3 auch die, ob dem Verpflichteten sonstige Ansprüche zustehen, die eine unbewegliche Sache betreffen. Dass der außerbücherliche Erwerber einer Liegenschaft einen Anspruch auf Einverleibung seines Eigentumsrechts hat, der sogar gegenüber jedem Rechtsnachfolger des ursprünglichen Veräußerers geltend gemacht werden kann, der nicht im Vertrauen auf das Grundbuch erworben hat, bedarf keiner näheren Ausführung. Der Angeklagte war daher - was die Beschwerde verkennt - verpflichtet, sein außerbücherliches Eigentum als einen eine unbewegliche Sache betreffenden Anspruch anzuführen. Dadurch, dass er dies nach den Urteilsfeststellungen vorsätzlich unterließ und seine falsche Angabe beschwor, leistete der Angeklagte, wie das Erstgericht zutreffend ausgesprochen hat, zweimal falsche Offenbarungseide, die unter die Strafsanktion der §§ 197, 199 lit a StG fallen ( Finger II S 618, Stooß S 510, Altmann-Jacob I S 565, Rittler 1. Auflage Band II S 298). Von einem Irrtum, der auf einer unrichtigen Auffassung zivilrechtlicher Normen beruht und der in der Wirkung einem den bösen Vorsatz ausschließenden Tatirrtum gleichsteht, kann daher keine Rede sein.

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht sich in der Feststellung des Zeitpunkts der strafbaren Handlung (S 3 und S 27 der Urteilsausfertigung) vergriffen hat - zu AZ 11 E 2997/56 des Bezirksgerichts für Zivilrechtsachen Graz wurde der Offenbarungseid richtig am 17. 3. 1956 und nicht am 21. 2. 1956 abgelegt jedoch kann es mangels einer dadurch erfolgten Benachteiligung des Angeklagten B***** mit diesem Hinweis sein Bewenden haben.

III) Zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des Betrugs nach den §§ 197, 200, 201 lit d, 203 StG, Punkt B III des Urteilssatzes, erachtet die Beschwerde unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach dem § 281 Z 4 StPO eine Einschränkung der Verteidigungsrechte des Angeklagten deshalb für gegeben, weil das Schöffengericht seinen Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugen Dr. A***** und Dr. D***** darüber, dass bezüglich eines Wechsels von 40.000 S zweimal mit Prälat Jakob F***** telefoniert worden sei und dieser den Wechsel auch anerkannt habe, mit der Begründung abgelehnt hat, aus dem Beweisverfahren habe sich ergeben, dass F***** nicht nur diesen, sondern auch andere Wechsel anerkannt hat (S 469 bis 470 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203), und vermeint, die beiden Zeugen hätten als rechtskundige Personen zur Aufklärung des Sach- und Rechtsverhalts hinsichtlich dieses Wechsels beitragen können.

Die Verfahrensrüge geht fehl. Aus der in der Hauptverhandlung verlesenen Aussage ONr 68 des Zeugen Rechtsanwalt Dr. D***** (S 478 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203), der seinerzeit mit Rechtsanwalt Dr. A***** eine Kanzleigemeinschaft hatte, kann nicht entnommen werden, inwieweit diese Zeugen, die nur im Zuge eines Zivilverfahrens, in welchem die vom Angeklagten außerbücherlich erworbene Liegenschaft EZ 238 Grundbuch ***** eine untergeordnete Rolle spielte, mit dem Angeklagten befasst waren, Maßgebliches zur Frage des vom Angeklagten verübtem Wechselbetrugs anzugeben vermöchten. Zudem betrifft der Umstand, dass Prälat Dr. F***** einen Wechsel von 40.000 S anerkannt hat, keine entscheidende Tatsache, weil das Wesen des Betrugs ja gerade darin besteht, dass die irregeführte Person aus einer durch die Irreführung hervorgerufenen falschen Vorstellungswelt heraus zu Handlungen veranlasst wird, zu denen sie sich ohne die Irreführung nicht herbeigelassen hätte. Das Erstgericht konnte daher den dahingehenden Beweisantrag ohne Verletzung der Verteidigungsrechte des Angeklagten abweisen.

Aber auch die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 9a StPO gegründete Rechtsrüge ist verfehlt.

Insoweit sie vorbringt, Prälat Jakob F***** sei mit allen Handlungen und Transaktionen des Angeklagten von vornherein einverstanden gewesen, es habe daher keiner Irreführung bedurft, es liege nur ein zivilrechtlicher Tatbestand vor, weicht sie von den Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte gegenüber dem Prälat F***** als zahlungsfähiger, zahlungswilliger und redlicher Darlehensnehmer aufzutreten verstand und die Unterschriften auf dem Wechseln gleichfalls in Schädigungsabsicht unter irreführenden Behauptungen bzw unter Ausnützung des Irrtums des Jakob F***** über eine angeblich hohe Erbschaft des Johann K***** erschlich, ab und vergleicht nicht diese, sondern einen seiner leugnenden Verantwortung nachgebildeten Sachverhalt mit dem angewendeten Strafgesetze, weshalb auf sie mangels gesetzmäßiger Ausführungen nicht weiter eingegangen werden kann.

Wenn die Beschwerde in der Folge den Versuch unternimmt, den Tatbestand des Betrugs dadurch zu verneinen, dass sie zu Pkt II 1 a des Urteilssatzes vorbringt, der Angeklagte habe das Darlehen zum Existenzaufbau benötigt, zu Punkt II 1 b: er habe den fraglichen Scheck nie erhalten, zu Punkt II 2 a: er habe dem Prälat F***** seine prekäre Lage geschildert, worauf ihm dieser mit Wechseln gedient habe, zu Punkt II 2 b: es hätte mit dem Geld ein Personenkraftwagen angeschafft werden sollen, und zu Punkt II 2 c: Inkorrektheiten begründeten noch keinen Betrug, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die beabsichtigte Verwendung eines listig herausgelockten Geldbetrags durch den Täter ohne Einfluss auf das Tatbild des Betrugs ist, weil dieser mit der Irreführung formell und mit dem Eintritt des Schadens auch materiell vollendet ist ( Altmann-Jacob I S 556 bis 557) und Bereicherungsabsicht vom Tatbestand nicht erfordert wird ( Altmann-Jacob I S 546). Insoweit die Beschwerde zu Punkt II 1 b des Urteilssatzes zum Ausdruck bringt, der Angeklagte habe keinen Vorteil gezogen, ist sie überdies darauf zu verweisen, dass der fragliche Scheck über 15.000 S direkt einem gewissen Johann W***** zur Tilgung einer Schuld des Angeklagten übermittelt wurde (S 507 des Urteils ONr 204). Schließlich dass das Vorgehen des Angeklagten sich keineswegs in der Schilderung seiner prekären Situation erschöpfte, sondern er vielmehr nach den Urteilsfeststellungen darüber hinaus listige Vorstellungen in Schädigungsabsicht gebrauchte, und die Bezeichnung „Inkorrektheit“ für die Vorgangsweise des Angeklagten bei der Erschleichung der Bürgschaft des Prälaten F***** auf einen über 100.000 S, lautenden Wechsel einer sachlichen Berechtigung entbehrt und Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Beschwerde aufkommen lässt.

Die auf den Punkt B III 4 und 5 der Anklageschrift sich beziehenden Beschwerdeausführungen sind damit abzutun, dass der Angeklagte Franz B***** von diesen Fakten ohnedies rechtskräftig freigesprochen worden ist: S 495 des Urteils ONr 204.

Soweit die Beschwerde zu sämtlichen Schuldsprüchen generell unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach dem § 281 Z 5 StPO behauptet, das Urteil sei unzureichend begründet, lässt sie nähere Ausführungen für dieses Vorbringen vermissen, so dass der Oberste Gerichtshof nicht in der Lage ist, dazu Stellung zu nehmen.

Die vom Angeklagten Franz B***** behaupteten Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil somit nicht an.

B) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert O*****:

Die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 4 StPO gestützte Verfahrensrüge, die eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten deshalb für gegeben erachtet, weil das Schöffengericht dessen Beweisantrag auf Feststellung der vom Angeklagten für die N***** vermittelten Kredite abgelehnt hätte, woraus sich nach Meinung der Beschwerde die Aussicht des Angeklagten, zu Geld zu gelangen, und in weiterer Folge die Möglichkeit, das Darlehen zurückzuzahlen, ergeben hätte, entbehrt einer prozessualen Berechtigung. Dem Inhalt des unbeanstandet gebliebenen Hauptverhandlungsprotokolls kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer einen dahin gehenden Beweisantrag jemals gestellt hat (vgl S 321 bis 322, 468 bis 470 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203). Wenn auch der in der Hauptverhandlung am 5. 12. 1960, S 468 bis 469, gestellte Beweisantrag auf Vorladung des Zeugen Dr. Ottokar S***** dahin ging, dass der Angeklagte zur Vermittlung größerer Darlehen in die Schweiz entsandt worden sei, sich dort aus diesen Gründen aufgehalten habe und nicht etwa geflüchtet sei, so lag der Akzent dieses Beweisthemas eindeutig darin, darzutun, dass der Angeklagte nicht geflüchtet sei; das Schöffengericht hat zutreffend diesem Umstand jedweden Einfluss auf die Schuldfrage abgesprochen. Sache des Beschwerdeführers wäre es gewesen, durch eine geeignete Antragstellung und Präzisierung des Beweisthemas die Grundlagen für die Beurteilung der Erheblichkeit des Beweises auch in dieser Richtung und damit auch für die Verfahrensrüge zu schaffen. Mangels dieser Voraussetzungen konnte auf das Beschwerdevorbringen nicht weiter eingegangen werden.

Einen breiten Raum nehmen die dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO gewidmeten Ausführungen ein, die dem Urteil eine Unvollständigkeit und unzureichende Begründung vorwerfen. Sie vermögen allerdings eine Nichtigkeit des Verfahrens nicht aufzuzeigen, sei es, weil es sich nicht um entscheidende Tatsachen handelt, auf die die Rüge verweist, sei es, weil sich ihr Vorbringen im Wesentlichen in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts erschöpft.

Wenn sich die Beschwerde dagegen wendet, dass das Schöffengericht seiner Feststellung, der Angeklagte Robert O***** habe zusammen mit dem Angeklagten Johann K***** dem Prälaten Jakob F***** zugeredet, für die beiden Wechsel, lautend auf je 67.500 S, die Bürgschaft zu übernehmen und seine Unterschrift zu leisten, allein die Aussage des Zeugen Jakob F***** zugrunde gelegt hat, wiewohl keine der bei der Darlehenszuzählung anwesenden Personen eine derartige Einwirkung bestätigt hatte, auf die Tatsache der beschränkten Entmündigung dieses Zeugen wegen Geistesschwäche hinweist und vermeint, angesichts dieses Umstands hätte das Erstgericht eine nähere Begründung dafür geben müssen, warum es seinen Angaben gleichwohl volle Glaubwürdigkeit zumesse, zumal diese gerade in den erwähnten Belangen das einzige Beweismittel darstellen, übersieht sie, dass der Zeuge F***** nach dem im Akt erliegenden und bei der Hauptverhandlung verlesenen (S 478 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) Gutachten des Facharztes Dr. H*****, ONr 61, II. Bd, S 191 ff, zwar insoferne einen senilen Abbau der Persönlichkeit zeigt, als die allzu große Gutherzigkeit, die Freigebigkeit, die Freude am Schenken bereits zur Schwäche geworden und als Geistesschwäche zu werten ist, dass dieser Mangel jedoch auf die materiellen Manipulationen, wie Bürgschaften, Darlehensgewährungen usw begrenzt ist. Die Glaubwürdigkeit der Angaben des Zeugen F***** konnte demnach durch die beschränkte Entmündigung keine Einbuße erfahren, so dass das Erstgericht keine Veranlassung hatte, sich mit dieser Frage des näheren auseinanderzusetzen. Dass es die Aussage des Zeugen F***** trotz beschränkter Entmündigung glaubwürdig befand, hat das Schöffengericht bei Wertung der Verantwortung des Angeklagten Franz B***** in S 520 des Urteils ONr 204 ausgesprochen, die von der Beschwerde gerügte Unvollständigkeit trifft somit nicht zu.

Die Mängelrüge geht aber auch fehl, wenn sie unter Herausgreifung einzelner nach ihrer Auffassung logische Mängel und Widersprüche aufweisender Teile der Aussage des Zeugen Prälat F***** und unter Aufzeigung angeblicher Widersprüche dieser Aussage zu denen anderer Zeugen den Versuch unternimmt, dessen Aussage als für die Urteilsfeststellungen wertlos hinzustellen. Sie verkennt nämlich das Wesen des angerufenen Nichtigkeitsgrundes, wenn sie vermeint, es liege ein Begründungsmangel im Sinne des § 281 Z 5 StPO vor, wenn das Urteil bei Würdigung der Aussagen von Zeugen nicht alle nach Ansicht des Beschwerdeführers wesentlichen Gesichtspunkt ausdrücklich erörtert und sich nicht im voraus mit allen vom Beschwerdeführer in der Folgezeit vorgebrachten Einwänden gegen die Beweiswürdigung auseinandergesetzt hat. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung beinhaltet, dass das Erstgericht die Beweismittel nach ihrer Glaubwürdigkeit nicht nur einzeln, sondern vor allem in ihrem inneren Zusammenhang prüft, um schließlich nach seiner inneren Überzeugung zu entscheiden, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist. So gesehen betrifft der Umstand, dass das Urteil sich mit Einzelheiten der Aussage des Zeugen F*****, wie zB, der Angeklagte Robert O***** hätte zwar teilweise von der Erbschaft gesprochen, jedoch nicht so, dass man meinen konnte, er, O*****, baue auf sie, dass er nicht genau wisse, jedoch für möglich halte, dass sich O***** und K***** um die Rückzahlung des Geldes bemühen würden, dass er, Zeuge, das Geld gegeben habe, damit O***** und K***** ihre Schulden bezahlen könnten, nicht auseinandersetzte, keine entscheidende Tatsache, weil ungeachtet des Bestehens einzelner nicht wesentlicher Widersprüche in der Aussage des Zeugen F***** nur die Feststellung des Urteils von Bedeutung ist, dass der Angeklagte O***** in Kenntnis der Nichtexistenz der Erbschaft des K***** den Zeugen F***** bestärkte, die Bürgschaft für die beiden Wechsel von zusammen 135.000 S zu übernehmen, die Wechsel zum Teil selbst ausfüllte und sein Opfer somit in seinem Glauben an die erwähnte Erbschaft und in seinem Irrtum hierüber beließ.

Die Mängelrüge irrt auch in ihrer Annahme, es sei für die Schuldfrage des Angeklagten O***** von wesentlicher Bedeutung, dass die Aussage des Zeugen F***** mit der des Darlehensvermittlers J***** insoferne nicht übereinstimme, als F***** behauptete, den J***** erst anlässlich der Darlehenszuzählung durch den Darlehensgeber L***** erstmalig gesehen zu haben - nach Darstellung des J***** hat er schon vorher mit F***** verhandelt -, und sich in längeren Ausführungen über die zwielichtige Rolle des Zeugen J***** bei Vermittlung des Darlehens ergeht. Selbst wenn nämlich J***** seinerseits betrügerisch ( ohne Einverständnis mit K***** und O*****) vorgegangen wäre, würde dies keine Entlastung für den Angeklagten O***** bedeuten, weil eine betrügerische Handlungsweise des Vermittlers J***** denkrichtig neben jener der Angeklagten O***** und K***** bestehen kann. Der Hinweis der Beschwerde, J***** habe nach Darstellung des Geldgebers L***** diesem von der angeblichen Erbschaft des K***** keine Mitteilung gemacht, trifft in dieser Form nicht zu, weil L***** (S 363 bis 364 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) nach seiner Darstellung von J***** dahin unterrichtet wurde, es seien Grundstücke vorhanden, für die Steuer bezahlt werden müsse, K***** sei ihm als Neffe des Prälaten vorgestellt worden. J***** wiederum war vom Angeklagten O***** (S 457 bis 458 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) mitgeteilt worden, dass K***** im Burgenland eine Erbschaft gemacht habe, für die Erbgebühren zu entrichten seien. Die Urteilsfeststellungen über das betrügerische Vorgehen des Angeklagten O***** bei Vermittlung des Darlehens bzw Zuzählung desselben durch L***** und Übernahme der Wechselbürgschaft durch F***** erweisen sich zureichend begründet und durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens hinreichend gestützt; die Behauptung der Beschwerde, es sei durch die Aussage des L***** erwiesen, dass die Erbschaft des K***** bei diesem Geschäfte keine Rolle gespielt habe, entbehrt somit der sachlichen Berechtigung.

Die weitere Bemängelung der Beschwerde, die Urteilsfeststellungen über das Wissen des Angeklagten Robert O***** von der Nichtexistenz der Erbschaft K*****s stütze sich zu Unrecht auf die Aussage des Zeugen E*****, weil dieser keineswegs mit Sicherheit entnommen werden könne, der Angeklagte sei durch den Zeugen über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden, geht daran vorbei, dass das Urteil in S 510 feststellte, der Angeklagte Robert O***** habe von seinem Bruder Rudolf O***** anfangs September 1958 den wahren Sachverhalt über die Erbschaft des K***** erfahren, dass es diese Feststellung auch zureichend begründete (S 523 bis 524) und sich dabei insbesondere auf die Aussage des Zeugen Alois M***** (S 195 ff in ONr 156, III. Bd, S 432 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) stützen konnte. Damit geht auch die Rüge, die bei der Hauptverhandlung (S 354 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) aus dem vom Anklagevertreter kurz vorgelegten Akte AZ 24 a Vr 7609/60 des Landesgerichts für Strafsachen Wien verlesenen Seitenzahlen 61 und 63 seien dem Verteidiger nicht zugänglich gewesen, ins Leere, ganz abgesehen davon, dass das Urteil auf diese durch den Anklagevertreter vorgelegten Schriftstücke keinen Bezug nimmt und im Übrigen die in S 524 des Urteils zitierte SZ 285 I. Bd mit SZ 63 aus dem Akt AZ 24 Vr 7609/60 des Landesgerichts für Strafsachen Wien ident ist.

Eine weitere Unvollständigkeit des Urteils erblickt die Beschwerde schließlich darin, dass dieses die durch den Angeklagten Robert O***** erfolgte Rückzahlung von 3.000 S an den Beistand des entmündigten Prälaten F*****, Dr. T*****, nicht berücksichtigte, sondern vielmehr den ganzen dem Angeklagten O***** aus dem Darlehen zugeflossenen Betrag von 20.000 S als offen bezeichnet hat; sie rügt ferner eine unzureichende Begründung und Unvollständigkeit des Urteils deshalb, weil sich nach Ansicht des Beschwerdeführers aus den Aussagen der Zeugen Fo***** und H***** sowie des Alois M***** (S 526 bis 527 des Urteils ONr 204, S 395, 399, 432 des Hauptverhandlungsprotokolls ONr 203) die berechtigte Annahme von Provisionseingängen zugunsten des Angeklagten O***** ergeben hätte und weil hinsichtlich eines von dem Schweizer Staatsangehörigen Jakob Me***** rückzufordernden im Jahre 1938 gegebenen Darlehens von 6.000 sfr die Beilage M zum Hauptverhandlungsprotokoll ONr 203, wonach der genannte Me***** den ernsthaften Versuch unternommen habe, vom Waisenamt die Freigabe dieses Betrags zu erwirken, unberücksichtigt gelassen hat.

Die Mängelrüge vermag auch in dieser Richtung keine Nichtigkeit des Verfahrens aufzuzeigen; sie übersieht nämlich vor allem, dass der Angeklagte Robert O***** wegen des Verbrechens des Betrugs mit einer Schadenssumme von 135.000 S bzw 120.000 S und nicht bloß 20.000 S schuldig erkannt worden ist. Die Rückzahlung von 3.000 S, die selbst bei der letztgenannten Schadenssumme bedeutungslos wäre, weil ja auch dann der Strafsatz des § 203 StG zur Anwendung käme kommt demgemäß bei der vom Angeklagten zu verantwortenden Schadenssumme von 135.000 S bzw 120.000 S umso weniger Bedeutung zu. Die Einwände der Mängelrüge gegen die vom Erstgericht aus den Zeugenaussagen Fo*****, H***** und M***** gezogenen Rückschlüsse erschöpfen sich in Wahrheit in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts. Dass aus diesen Aussagen möglicherweise andere Schlussfolgerungen hätten gezogen werden können, stellt keine Nichtigkeit des Verfahrens her, weil die Rückschlüsse nicht zwingend sein müssen, sie dürfen nur nicht den Denkgesetzen widersprechen. Davon kann aber im gegenständlichen Falle keine Rede sein. Sich mit der Beilage M, einer Durchschrift eines Schreibens des Jakob Me***** an das Waisenamt R***** vom 30. 6. 1960, zu befassen, bestand für das Erstgericht deshalb kein Anlass, weil der Inhalt dieses Schriftstücks ebensowenig wie das Testament Beilage N eine sichere Erwartung des Angeklagten Robert O***** auf Eingang der fraglichen 6.000 sfr in absehbarer Zeit zu rechtfertigen vermag und die Forderung des Angeklagten gegenüber Jakob Me***** auch nicht annähernd an die von ihm zu vertretende Schadenssumme heranreicht. Die Unterlassung der Würdigung dieses Schriftstücks betrifft somit keine für die Schuldfrage entscheidende Tatsache. Aber auch die den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Z 9a StPO geltend machende Rechtsrüge ist verfehlt.

Insoweit sie davon ausgeht, dass der Angeklagte Robert O***** bei der Abwicklung des fraglichen Wechselgeschäfts keinerlei aktive Tätigkeit entwickelt, sondern sich damit begnügt habe, sein Wissen um die Nichtexistenz der Erbschaft des K***** zu verschweigen, vergleicht sie nicht die Urteilsannahmen, die eine aktive Mitwirkung des Angeklagten in der Weise feststellen, dass er im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten Johann K***** - die Diktion des Urteils in S 529 „in Tateinheit“ ist offensichtlich verfehlt und soll das gemeinsame Vorgehen der beiden Angeklagten zum Ausdruck bringen - dem Prälaten F***** zuredete, die Wechsel zu unterschreiben, beide ihn darin bestärkten, dass K***** die Wechsel bei Fälligkeit einlösen werde, dass beide dem J***** gegenüber K***** als Neffen des Prälaten ausgaben und O***** selbst teilweise die Ausfüllung des Wechsels vornahm, mit dem angewendeten Strafgesetz, ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich.

Aber selbst dann, wenn dem Angeklagten diese beschriebene aktive Einwirkung auf Prälat F***** nicht zur Last fiele, wäre seine Verhaltensweise als das Verbrechen des Betrugs zu werten. Die Tathandlung dieses Verbrechens kann in ausdrücklichen unrichtigen Behauptungen oder auch nur in einem Verhalten des Täters bestehen, das einen falschen Schein erzeugt, wobei auch Unterlassungen genügen, soferne diesem Verhalten des Täters im Zusammenhang mit den besonderen Umständen des konkreten Geschehens die Bedeutung einer positiven (wahrheitswidrigen) Erklärung zukommt und das Schweigen auf Täuschung des bei jedem Geschäfte vorausgesetzten Vertrauens abgestellt ist. Eine solche „qualifizierte“ Unterlassung ist daher in Wahrheit auch kein bloßes Unterlassen ( Nowakowski S 183). Eine Untersuchung der Handlungsweise des Angeklagten Robert O***** zeigt, dass er sein Wissen um die Nichtexistenz der Erbschaft des K*****, auf die Prälat F***** und der Geldgeber L***** nach wie vor bauten, absichtlich verschwieg. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 863 ABGB) bedeutete dieses Schweigen aber die Bestätigung der Richtigkeit der Behauptungen des Angeklagten K*****, eine größere Erbschaft zu erwarten und zur Bezahlung der Erbschaftssteuer Geld zu benötigen. Es kann dabei unerörtert bleiben, ob der Angeklagte O***** durch diese listige (qualifizierte) Unterlassung eine Schädigung des Prälaten Jakob F***** oder des Geldgebers L***** beabsichtigte, weil das Tatbild des Betrugs keineswegs die Identität des Irregeführten mit dem Geschädigten erfordert, somit bei mehreren Irregeführten nicht jeder derselben auch geschädigt sein muss, so dass auch die Beschwerdeausführungen, die eine Schädigung des Prälaten Jakob F***** und eine dahingehende Absicht des Angeklagten O***** bestreiten, ins Leere gehen. Schon nach dem Ingerenzprinzip ( Nowakowski S 53) wäre der Angeklagte verpflichtet gewesen, den Irrtum des Prälaten F***** und des Geldgebers L***** aufzuklären. Da er dies nicht tat, hat er die Irreführung zu verantworten (vgl 8 Os 373/59 vom 4. 12. 1959).

Da die behaupteten Nichtigkeitsgründe nicht vorliegen, waren die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten Franz B***** und Robert O***** zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte die beiden Angeklagten nach dem § 203 StG zur Strafe des schweren Kerkers in der Dauer von je 5 Jahren und zwar beim Angeklagten Franz B***** verschärft durch ein hartes Lager und einen Fasttag vierteljährlich, beim Angeklagten Robert O***** verschärft durch ein hartes Lager vierteljährlich.

Bei der Strafbemessung wurde als mildernd bei beiden Angeklagten kein Umstand angenommen. Als erschwerend wurde beim Angeklagten B***** die einschlägige Vorstrafe, die Wiederholung der strafbaren Handlung, die Fortsetzung durch längere Zeit, das Zusammentreffen mehrerer Verbrechenstatbestände und der grobe Vertrauensmissbrauch gegenüber dem Prälaten F***** gewertet; beim Angeklagten O***** die einschlägige Vorstrafe, der Rückfall innerhalb der Probezeit und ebenfalls der grobe Vertrauensmissbrauch gegenüber dem Prälaten F*****.

Beide Angeklagte streben mit ihren Berufungen eine Herabsetzung der Strafe an, da das Erstgericht zu Unrecht das ao Milderungsrecht nicht angewendet habe.

Die Berufungen sind nicht begründet.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe vollzählig festgestellt und richtig gewürdigt. Die von den Angeklagten angeführten Milderungsumstände treffen nicht zu. Insbesondere ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Sorgepflicht für die Gattin bzw für ein krankes sechzehnjähriges Kind keinen Einfluss auf die Höhe der Strafen haben kann, da die Bestimmung des § 55 StG lediglich für Strafen, deren Dauer nach dem Gesetz nicht über 5 Jahre beträgt, Anwendung finden kann, dies im vorliegenden Falle jedoch nicht zutrifft, da die Strafe nach der Bestimmung des § 203 StG zu bemessen war.

Hinsichtlich der Höhe der ausgesprochenen Strafen ist nur darauf hinzuweisen, dass nach den zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts, die durch die Berufungsausführungen in keiner Weise entkräftet wurden, bei keinem der beiden Angeklagten irgend welche Milderungsumstände gegeben sind. Es ist somit für eine Anwendung des ao Milderungsrechts kein Platz.

Da aber die ausgesprochenen Strafen ohnedies an der untersten Grenze des Strafrahmens des § 203 StG gelegen sind, war beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.