Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster und Dr. Gitschthaler sowie die Beisitzer Dr. Goutard und Hala als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl K*****, Revident in *****, vertreten durch Dr. Alfred S*****, Zentralsekretär der Gewerkschaft der öffentlichen Bediensteten, Wien I., Teinfaltstraße 7, dieser vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien I., wider die beklagte Partei Republik Österreich (BM für soziale Verwaltung), vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien I., Rosenbursenstraße 1, wegen 7.526,30 S sA und Feststellung (Streitwert 500 S), infolge Revision der klagenden und beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Berufungsgerichtes vom 5. November 1959, GZ 3 Cg 19/59-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Tulln vom 31. August 1959, GZ Cr 8/59-14, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1.) Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger begehrt nach der Einschränkung des Klagebegehrens die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 7.526,30 S samt 4 % Zinsen ab dem Klagstag und die Feststellung, dass ihm gegenüber der Beklagten auf Grund des seit 20. 7. 1946 bestandenen Vertragsbedienstetendienstverhältnisses auch in der Zeit vom 1. 1. 1947 bis 31. 12. 1955 das Recht auf Entlohnung nach Schema I, Entlohnungsgruppe b, zugestanden sei, weil er schon seit 1. 1. 1947 eine Tätigkeit beim Arbeitsamt Tulln ausgeübt habe, die dem gehobenen Fachdienst, d.i. der Entlohnungsgruppe b, entsprochen habe und die Vereinbarung einer niedrigeren Entlohnungsgruppe im Dienstvertrag vom 4. 1. 1952, womit das Dienstverhältnis dem Vertragsbedienstetengesetz 1948, BGBl Nr. 86, unterstellt wurde, unwirksam sei. Der Kläger verlange daher die Differenz zwischen den tatsächlich erhaltenen und denjenigen Bezügen, die er bei richtiger Einstufung seiner Tätigkeit schon ab 1. 1. 1947 erhalten hätte. Mit Wirkung vom 1. 7. 1958 sei der Kläger durch Ernennung zum Beamten der Verwendungsgruppe B in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis aufgenommen worden. Auf Grund dieser Aufnahme habe das Bundesministerium für soziale Verwaltung bei Anrechnung der Vordienstzeiten für die Vorrückung ihn höhere Bezüge von der Vertragsbedienstetenzeit einen Überstellungsverlust von 6 Jahren abgezogen, weil es die Frage der Wertigkeit der Vertragsbedienstetendienstzeit als Vorfrage dahin gelöst habe, dass diese Zeit vom 20. 7. 1946 bis 31. 7. 1950 d-wertig und vom 1. 8. 1950 bis 31. 12. 1955 c-wertig gewesen sei. Zu einer Lösung der Frage der Wertigkeit einer Vertragszeit als Hauptfrage sei das Arbeitsgericht allein zuständig. Werde diese Frage vom Arbeitsgericht anders als von der Verwaltungsbehörde gelöst, so könne der Bedienstete die Wiederaufnahme des mit dem Vordienstzeitenbescheid abgeschlossenen Dienstrechtsverfahrens bewirken. Im wiederaufgenommenen Verfahren müsse dann der Überstellungsverlust vermindert werden, wenn durch das arbeitsgerichtliche Urteil bewiesen werde, dass eine von der Verwaltungsbehörde ursprünglich als unterwertig angesehene Vordienstzeit gleichwertig sei. Der Kläger habe daher ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass ihm bereits ab 1. 7. 1947 das Recht auf Entlohnung nach der Entlohnungsgruppe b zugestanden sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, dass bei Arbeitsämtern der Größe III, wozu auch das Arbeitsamt Tulln gehöre, die Tätigkeit einer selbständigen Versicherungsfachkraft der Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe C (c) und die einer Hilfskraft der Versicherung der Verwendungs- bzw Entlohnungsgruppe D (d) entsprochen habe. Der Kläger sei daher, solange er das Anstellungserfordernis für die Verwendungsgruppe C - 4 Jahre Bundesdienst - nicht erfüllt habe, in die Entlohnungsgruppe d und sodann ab 1. 8. 1950 in die Entlohnungsgruppe c eingestuft worden. Erst als die Tätigkeit bei den Arbeitsämtern immer schwieriger wurde, sei eine Neubewertung der einzelnen Tätigkeiten ab 1. 1. 1956 vorgenommen worden. Von da ab habe die Tätigkeit jenes Bediensteten, dessen Aufgabe die Vertretung des Amtsleiters bzw. überwiegend konzeptive Arbeiten gewesen seien, wie sie der Kläger verrichtet habe, der Entlohnungsgruppe b entsprochen. Der Kläger sehe aber zu Unrecht seine Tätigkeit vor dem 1. 1. 1956 als b-wertig an. Auch die Höhe des Anspruchs habe der Kläger unrichtig errechnet.
Das Erstgericht erkannte sowohl im Sinne des Leistungs- wie auch des Feststellungsbegehrens. Es ging dabei von folgenden teils unbestrittenen, teils als erwiesen angenommenen Feststellungen aus:
Der Kläger ist am 20. 7. 1946 in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Bund getreten und steht seit diesem Zeitpunkt beim Arbeitsamt Tulln in Verwendung. Gemäß dem Erneuerungsvertrag vom 4. 1. 1952 wurde er ab seinem Eintritt in das Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe d, und ab 1. 8. 1950 in die Entlohnungsgruppe c eingestuft. Mit 1. 1. 1956 erfolgte seine Überstellung in die Entlohnungsgruppe b, in welchem Zeitpunkt der Kläger ein Entgelt auf der Grundlage der Entlohnungsgruppe b, Entlohnungsstufe 7, erhielt. Mit 30. 6. 1958 ging das Dienstverhältnis nach dem Vertragsbedienstetengesetz infolge Aufnahme des Klägers in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis zu Ende. Am 27. 7. 1952 legte der Kläger die Fachprüfung für den Fachdienst der Arbeitsvermittlung bei den Arbeitsämtern (c) und am 14. 5. 1958 die Fachprüfung für den gehobenen Fachdienst (b) ab. Er arbeitete vom 20. 7. 1946 bis Ende November 1946 in den verschiedenen Abteilungen des Arbeitsamtes Tulln zwecks Einschulung. Im Dezember 1946 erhielt er die Betrauung mit dem Aufbau der Abteilung 4 der Arbeitslosenversicherung. Während er den größeren Teil des Jahres 1947 noch allein arbeitete, bekam die Abteilung im Herbst 1947 einen weiteren Mitarbeiter und im Jahre 1948 sowie in den Folgejahren mehrere Kräfte zugeteilt, so dass der Personalstand im Jahre 1950 in der Abteilung 4 bereits 6 Bedienstete betrug. War im Jahre 1947 der Höchststand der Bezieher von Arbeitslosenunterstützung ca. 800, so erreichte der Stand in den Jahren 1953/1954 die Spitze von fast 2.400. Der Anstieg erklärt sich durch die Ausweitung des Kreises versicherungspflichtiger Personen. Es gab nicht wenige Fälle, in denen die Anträge abgewiesen wurden, zumal im ersten Jahr auch das Gesetz noch nicht allgemein bekannt war; viele Personen hatten nicht die erforderliche Anwartschaftszeit. Der Kläger baute die Abteilung 4 im Jahre 1947 und später ganz allein auf. Er hatte keine Vorbilder und musste sämtliche Fälle praktisch allein entscheiden. Es gab einfachere und schwierigere Fälle, davon ein Drittel des Anfalles solche schwieriger Natur. In etwa 15 - 20 % der zu bearbeitenden Sachen war eine manchmal sehr ausführliche Begründung erforderlich. Solche Bescheide bereitete der Kläger grundsätzlich selbst vor, erledigte den oft umfangreichen Schrift- und Parteienverkehr. Er musst auf zahlreichen Rechtsgebieten, neben der Arbeitslosenversicherung auch im Finanzrecht, Arbeitsrecht usw, beschlagen sein. Ab 1. 1. 1947 benötigte der Kläger zur Bewältigung von Fällen schwieriger Art den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit. Dem stärkeren Anfall konnte er nur durch lange Überstundenarbeit nachkommen. Die von Mitarbeitern erledigten Akten prüfte der Kläger, zeichnete sie und legte sie dem Leiter des Arbeitsamtes zur Unterfertigung vor. Dieser unterschrieb meist ohne weitergehende Prüfung; nur in besonders schwierigen Fällen besprach sich der Kläger mit ihm. In den letzten Jahren benötigte der Kläger zur Erledigung der schwierigeren Fälle praktisch die gesamte Normalarbeitszeit bis 16 Uhr und kam erst dann zur Prüfung der von den Mitarbeitern vorerledigten Fälle. Er war auch zeichnungsberechtigt und unterfertigte in Abwesenheit des Leiters des Arbeitsamtes selbständig die Bescheide der Abteilung 4. Auch Zahlungsanweisungen an das Finanzamt unterschrieb er in Abwesenheit des Leiters, gelegentlich auch in dessen Anwesenheit. Eine gewisse, keineswegs entscheidende Erschwerung der Arbeit ergab sich durch die äußerst produktive Gesetzgebung. Schon ab Jänner 1947 beschäftigten die Fälle schwieriger Art seine Arbeitszeit überwiegend. Im Gegensatz zu seiner tatsächlichen Tätigkeit wurde erst ab 1. Jänner 1956 vom jeweiligen Leiter des Arbeitsamtes im Personalakt diese Tätigkeit als freie konzeptive bezeichnet.
Obigen Sachverhalt unterzog das Arbeitsgericht folgender rechtlicher Beurteilung: Gemäß § 51 VBG 1948 dürften Dienstverhältnisse nur nach den Bestimmungen dieses Gesetzes abgeschlossen werden. Für das Dienstverhältnis des Klägers habe diese Bestimmung maßgebliche Bedeutung, weil sein Dienstvertrag gemäß § 52 VBG erneuert worden sei. Die Ausnahme des § 36 VBG komme hier nicht in Frage, die Bestimmungen des VBG, insbesondere die Einstufungsvorschriften, seien somit zwingendes Recht. Nicht auf die Vereinbarung, sondern auf die tatsächliche Dienstleistung komme es an. Verrichte ein Vertragsbediensteter Arbeiten verschiedener Qualifikation, so sei für die Einstufung bestimmend, welche Dienste dabei überwiegen. Da schon ab Jänner 1947 die schwierigen Fälle die überwiegende Arbeitszeit des Klägers ausfüllten, sei seine Tätigkeit bereits ab 1. 1. 1947 als gehobener Fachdienst, Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe b, anzusehen. Da die Höhe des Leistungsbegehrens außer Streit stehe, sei der Leistungsklage stattzugeben gewesen.
Auch das Feststellungsbegehren sei berechtigt, weil es über das Leistungsbegehren hinausgehe. Der Bescheid des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 1. 7. 1958, Zl I - 18.961 - 2a/1958, über die Anrechnung der Vordienstzeiten sei von der Vorfrage der Wertigkeit der Vertragsbedienstetenzeit abhängig gewesen. Zur Lösung der Frage der Wertigkeit einer Vertragszeit als Hauptfrage sei das Arbeitsgericht zuständig. Im Falle einer rechtskräftigen Entscheidung dieser Frage durch ein Arbeitsgericht als Hauptfrage habe der Kläger die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 69 Abs 1 lit c AVG).
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes nur zum geringeren Teil Folge, bestätigte das Ersturteil über das Leistungsbegehren und die Kostenentscheidung, änderte jedoch das Urteil über das Feststellungsbegehren folgendermaßen ab: "Es wird festgestellt, dass der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei auf Grund des seit 20. 7. 1946 bestandenen Vertragsbedienstetendienstverhältnisses in der Zeit vom 1. 7. 1948 bis 31. 12. 1955 das Recht auf Entlohnung nach Schema I, Entlohnungsgruppe b, VBG 1948 zugestanden ist. Das weitere gleichlautende Feststellungsbegehren für die Zeit vom 1. 1. 1947 bis 30. 6. 1948 wird hingegen abgewiesen". Das Berufungsgericht stützte sein Urteil auf folgende Erwägungen: Für alle Dienst- bzw Arbeitsverhältnisse werde von der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Umgehung zwingender Vorschriften zum Nachteil des Dienstnehmers unzulässig sei. In allen Fällen, in denen zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer eine niedrigere Entlohnung vereinbart werde, als sie der Dienstnehmer auf Grund zwingender Vorschriften beanspruchen könne, gelte nicht die abgeschlossene Vereinbarung, sondern die den Dienstnehmer auf Grund des tatsächlichen Dienstleistung gebührende Entlohnung als vereinbart. Es sei daher dem Erstgericht beizupflichten, dass der Kläger grundsätzlich Anspruch auf Entlohnung nach Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe b, VBG 1948 habe, wenn er in dieser Entlohnungsgruppe einzustufende Dienste leiste. Daran werde auch durch die gesetzliche Anordnung (§ 4 Abs 1 VBG) schriftlicher Ausfertigung des Dienstvertrages nichts geändert, weil es sich hiebei nur um eine Ordnungsvorschrift handle, von deren Befolgung die Gültigkeit des Vertrages nicht abhänge, und weiter, weil das Erfordernis der Schriftlichkeit für die Gültigkeit eines Vertrages im Sinne des § 886 ABGB auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften unabdingbare Rechte nicht berühren könne. Auf die in der Berufung erhobene Verjährungseinrede sei zu entgegnen, dass Feststellungsansprüche grundsätzlich unverjährbar seien, weil sie nicht der Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche dienten. Dieser Grundsatz habe nichts mit der Frage zu tun, ob ein Feststellungsbegehren sich mittelbar auf nicht verjährte Leistungen bzw. künftige Leistungen auswirke. Das vorliegende Leistungsbegehren betreffe nur Ansprüche, die erst während der letzten 3 Jahre fällig geworden seien. Die gleichfalls in der Berufung aufgestellte Behauptung, der Kläger fechte den zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrag wegen Irrtums an, widerspreche dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt. Auch der von der Beklagten behauptete Verzicht liege nicht vor, denn der Kläger habe niemals einen solchen Verzicht auch nur stillschweigend zum Ausdruck gebracht. Schließlich könne auch das Bundesfinanzgesetz mit seinem Dienstpostenplan die Gültigkeit der von den einzelnen Dienststellen allenfalls entgegen dem Dienstpostenplan mit den Dienstnehmern ausdrücklich abgeschlossenen Vereinbarungen nicht berühren. Dieser Grundsatz müsse auch für jene Vereinbarungen gelten, die zwar schriftlich anders lauten, aber bei Beachtung zwingender gesetzlicher Vorschriften in bestimmter Weise auszulegen seien, wie diese im vorliegenden Fall zutreffe. Gemäß § 12 VBG fänden bei Überstellung eines Vertragsbediensteten in eine andere Entlohnungsgruppe die für die Bundesbeamten geltenden Bestimmungen dem Sinne nach Anwendung; aus § 20 des Gehaltsüberleitungsgesetzes könnte entnommen werden, dass kraft gesetzlicher Bestimmung das Vorhandensein eines Dienstpostens die Überstellungsvoraussetzung darstelle. Der § 12 VBG 1948 sei jedoch hier deshalb nicht anwendbar, weil ab Inkrafttreten des VBG dem Kläger bereits die Entlohnung gemäß Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe b, zugestanden, daher hier gar keine Überstellung von einer Gruppe in die andere vorzunehmen gewesen sei. Hingegen sei bei Prüfung der Frage, ob dem Feststellungsbegehren des Klägers auch für die Zeit vom 1. 1. 1947 bis 30. 6. 1948 Berechtigung zukomme, zu beachten, dass gemäß § 52 Abs 1 VBG 1948 bis zum Abschluss eines Erneuerungsvertrages auf Dienstverhältnisse, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des VBG 1948 bereits bestanden, die bisher geltenden Bestimmungen anzuwenden seien. Nun hätten die Streitteile im Pkt 25 des Erneuerungsvertrages vom 4. 1. 1952 vereinbart, dass auf das Dienstverhältnis die Bestimmungen des VBG 1948 in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden, doch könne sich diese Vereinbarung nach Auffassung des Berufungsgerichtes nur auf jene Zeit erstrecken, ab der das Vertragsbedienstetengesetz überhaupt in Geltung stand. Für eine Vereinbarung der Rückwirkung über die Geltung des VBG 1948 hinaus fehle nicht nur jeder Anhaltspunkt, sondern sei auch sicher nicht anzunehmen, dass nach dem Willen der Parteien dem Kläger etwa bereits im Jänner 1947 eine Entlohnung zugestanden haben solle, auf die er damals, auch bei richtiger Einstufung seiner Tätigkeit, gar keinen Anspruch gehabt hätte. Für den Zeitraum vom 1. 1. 1947 bis 30. 6. 1948 sei für den Entlohnungsanspruch § 16 des Vertragsbedienstetengesetzes 1934, BGBl Nr 312, mit den Entlohnungsgruppen 1, 2 und 3 in Verbindung mit der sich bei einer Tätigkeit beim Arbeitsamt ergebenden Einstufung in den gemäß der Verordnung BGBl Nr 447/1933 vorgesehenen Verwendungsgruppen maßgebend. Da der Kläger es unterlassen habe, sein Feststellungsbegehren für die Zeit vom 1. 1. 1947 bis 30. 6. 1948 der damals bestehenden Gesetzeslage anzupassen, sei sein Begehren auf Feststellung eines Entlohnungsrechtes, das in diesem Zeitraum noch nicht bestanden habe, abzuweisen gewesen. Dies habe jedoch für die Höhe des Leistungsbegehrens keine Bedeutung, weil die festgestellte Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 1. 1. 1947 bis 30. 6. 1948 der Verwendungsgruppe II laut BGBl 447/1933 bzw der Entlohnungsgruppe 3 laut BGBl 312/1934 entsprochen hätte und kraft der ausdrücklichen Bestimmung des § 52 Abs 2 VBG 1948 die Entlohnungsgruppe 3 VBG 1934 der Entlohnungsgruppe b VBG 1948 gleichzuhalten sei. Zu einer Entscheidung über das Eventualbegehren habe kein Anlass bestanden, weil dieses nur für den Fall der Stichhältigkeit des Verjährungseinwandes gestellt worden sei.
Gegen das Berufungsurteil erhoben beide Streitteile Revision, die klagende Partei insoweit, als der Revision teilweise Folge gegeben wurde, die beklagte Partei "seinem ganzen Inhalt nach"; in beiden Revisionen wird als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die klagende Partei beantragt, das Berufungsurteil, soweit angefochten dahin abzuändern, dass das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt werde, oder aber es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an die Untergerichte zurückzuverweisen. Die beklagte Partei beantragt, das angefochtene Urteil in gänzliche Abweisung des Klagebegehrens abzuändern, in eventu es aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
In der von der beklagten Partei erstatteten Revisionsbeantwortung wird beantragt, der Revision der beklagten Partei keine Folge zu geben.
Zur Revision der klagenden Partei: Sie ist begründet. Der Revisionswerber bekämpft die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass das Begehren auf Feststellung des Rechtes auf Entlohnung nach einem bestimmten Schema und einer bestimmten Entlohnungsgruppe des VBG 1948 rücksichtlich solcher Zeiträume, die vor dem Inkrafttreten des VBG 1948 (1. 7. 1948) liegen verfehlt sei, als irrig. Er verweist auf § 52 Abs 1 VBG 1948, wonach im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bestehende privatrechtliche Dienstverträge zum Bund nach den Bestimmungen des VBG 1948 erneuert werden können. Der Vertragsabschluss bewirke die gleichzeitige Übernahme auf die neugebildeten Personalstände gemäß § 7 im Zusammenhang mit § 12 BÜG, StGBl 134/1945. Gemäß § 59 Abs 1 und 2 des GÜG, BGBl Nr 22/47, beginne das Dienstverhältnis für öffentlich-rechtliche Bedienstete mit dem Tag der Ernennung oder, falls kein solcher im Dekret angeführt sei, mit 1. 5. 1945. Da § 12 BÜG normiere, dass Vertragsbedienstete in sinngemäßer Anwendung der für öffentlich-rechtliche Bedienstete geltenden Bestimmungen behandelt werden sollen, könne angenommen werden, dass der Gesetzgeber keine Unterschiede zwischen öffentlich-rechtlichen und Vertragsbediensteten machen wollte. Was für öffentlich-rechtliche Bedienstete der im Ernennungsdekret angeführte Tag des Wirksamwerdens sei, das sei für Vertragsbedienstete der vertraglich vereinbarte Beginn des Dienstverhältnisses. § 52 Abs 1 VBG 1948 müsse so verstanden werden, dass ohne Abschluss eines Erneuerungsvertrages die bisherigen Vorschriften anzuwenden seien. Wenn bei Abschluss eines Erneuerungsvertrages der Beginn des Dienstverhältnisses auf einen Zeitpunkt vor Vertragsabschluss rückverlegt werde, dann gelte das Vertragsbedienstetengesetz 1948 rückwirkend ab dem vertraglich festgelegten Dienstbeginn, während ohne Erneuerungsvertrag die bisherigen Vorschriften weitergelten. Im Erneuerungsvertrag zwischen den Streitteilen sei auch tatsächlich unter Pkt 10 der Beginn des erneuerten Dienstverhältnisses mit 20. 7. 1946 festgelegt worden. Unter Pkt 15 dieses Vertrages sei die Entlohnung nach Schema I, Gruppe d, Stufe 1, und die nächste Vorrückung für 1. 7. 1948 vereinbart worden, was bedeute, dass sich der Kläger schon am 20. 7. 1946 im Entlohnungsschema des Vertragsbedienstetengesetzes befunden habe. Sei eine Vereinbarung mit rückwirkender Unterstellung des Dienstverhältnisses unter das VBG 1948 gemäß § 52 dieses Gesetzes getroffen worden, so gelte rückwirkend das VBG 1948 mit allen seinen Auswirkungen. Der Pkt 25 des Erneuerungsvertrages spreche gleichfalls gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes. Wirke nämlich das VBG 1948 auf den im Erneuerungsvertrag festgelegten Beginn des Dienstverhältnisses zurück, so gelte das VBG 1948 ab diesem Zeitpunkt.
Der Argumentation des Revisionswerbers ist beizutreten; sie ist durch den Inhalt des Erneuerungsvertrages vom 4. 1. 1952 gedeckt, der auf § 52 Abs 1 des VBG 1948 (BGBl Nr 86/1948) und die §§ 7 und 12 des BÜG (StGBl Nr 134/1945) Bezug nimmt. Pkt 10 der Vertragserneuerung weist als Beginn des Dienstverhältnisses den 20. 7. 1946 aus und enthält in Klammer die Verweisung auf § 52 Abs 3 VBG 1948, der besagt, dass dann, wenn das Dienstverhältnis nach Maßgabe des ersten Absatzes erneuert worden ist, es als Fortsetzung des unmittelbar vorangehenden Dienstverhältnisses gilt, soweit dieses in die Zeit nach dem 26. 4. 1945 fällt. Die Rückwirkung des Erneuerungsvertrages ergibt sich sinnfällig aus den sonstigen vom Revisionswerber angeführten Punkten dieses Vertrages. Es ist demnach nicht einzusehen, warum das Begehren auf Feststellung des Rechtes auf Entlohnung bezüglich solcher Zeiträume, die vor dem 1. 7. 1948 liegen, so wie es gestellt ist, nicht berechtigt sein soll. Die gegenteilige Meinung des Berufungsgerichtes lässt sich jedenfalls mit dem Erneuerungsvertrag selbst nicht stützen, so dass der Revision Folge zu geben und diesbezüglich der Spruch des Erstgerichtes wiederherzustellen war.
Zur Revision der beklagten Partei: Ihr kommt keine Berechtigung zu. Die Revisionswerberin meint, § 51 VBG besage nichts anderes, als dass sich der Abschluss von Dienstverträgen im Rahmen des Vertragsbedienstetengesetzes zu halten habe und damit das Entlohnungsschema und die taxativ aufgezählten Entlohnungsgruppen einzuhalten seien. Aus § 51 VBG könne nicht geschlossen werden, dass nur die Dienstleistung des Vertragsbediensteten für seine Entlohnung maßgebend sei und nicht der Vertrag, auch wenn dieser dem § 10 VBG entspreche. Die von den Untergerichten vertretene Rechtsansicht sei aber auch irrig, weil eine höhere Einstufung und Entlohnung eine Vertragsänderung voraussetze. Im Vertragsbedienstetengesetz sei nur der Anspruch auf Vorrücken in eine höhere Entlohnungsstufe gesetzlich normiert, nicht aber ein Anspruch auf Überstellung in eine andere Entlohnungsgruppe des Schemas I. da aber die Zahlung des dem Kläger zugesprochenen Differenzbetrages und die Feststellung des Rechtes des Klägers auf Entlohnung gemäß Schema I, Entlohnungsgruppe b, des VBG eine Überstellung des Klägers ersetzen solle, seien die Urteilssprüche erster und zweiter Instanz irrig, wenn sie einen Anspruch auf Überstellung und höhere Bezahlung nur zufolge höherwertiger Leistungen annehmen. Es wäre aber auch unrichtig, wenn man annehmen wollte, durch die Verrichtung und Annahme einer höherwertigen Tätigkeit sei konkludent ein neuer (anderer) Vertrag mit der Vereinbarung einer Entlohnung in der höheren Entlohnungsgruppe zustandegekommen; denn § 12 VBG bestimme, dass die Überstellung eines Vertragsbediensteten in eine andere Entlohnungsgruppe unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen betreffend die Überstellung eines Bundesbeamten der allgemeinen Verwaltung in eine andere Verwendungsgruppe, stattzufinden hätte. Nach § 20 GÜG sei eine Ernennung in die andere Verwendungsgruppe notwendig; im Falle des Vertragsbediensteten werde daher ein Nachtrag zum Dienstvertrag notwendig sein. Einer stillschweigenden Vertragsänderung - nur eine solche käme, wenn überhaupt, in Frage - stehe die zwingende Bestimmung des § 4 Abs 2 VBG entgegen, gemäß welcher jede Änderung der Beschäftigungsart durch einen schriftlichen Nachtrag zum Dienstvertrag festzuhalten sei. Diese Formvorschriften hätten die Vertragsteile gemäß Pkt 25 des Erneuerungsvertrages einverständlich zum Vertragsinhalt bestimmt. Selbst wenn aber angenommen werden würde, es bedürfe zum Wirksamwerden einer Vertragsänderung nicht unbedingt eines förmlichen Vertrages mit beiderseitiger Unterfertigung, so sei zumindest die schriftliche Erklärung desjenigen Vertragsteils erforderlich, der ein Recht einräume, was im Gegenstandsfalle nicht zutreffe.
Mit obigen Ausführungen wird der durch die Entscheidung des OGH vom 13. 1. 1959, 4 Ob 132/58 = JBl 1959, S 461, aufgestellte Rechtssatz, demzufolge sich die Einstufung eines Vertragsbediensteten nach den tatsächlich geleisteten Diensten und nicht nach dem Dienstvertrag bestimmt, nicht entkräftet. Der OGH hat sich bei seiner Auffassung, dass es auf die tatsächliche Dienstleistung ankommt, auf § 51 VBG berufen, wonach Dienstverträge nach anderen Bestimmungen nicht geschlossen werden dürfen, weil die Einstufungsvorschrift, wie die Vorschriften des Vertragsbedienstetengesetzes überhaupt, zwingendes Recht sind, von denen im Dienstvertrag, abgesehen von der Vorschrift des § 36, nicht abgegangen werden kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen mag auf alles weitere in der damaligen Entscheidung des OGH Gesagte verwiesen werden. Mit Recht hebt die Revisionsbeantwortung hervor, dass auch § 4 Abs 1 lit d VBG zur Stütze der vom OGH vertretenen Auffassung herangezogen werden kann, denn danach hat der Dienstvertrag auch Bestimmungen darüber zu enthalten, für welche Beschäftigungsart der Bedienstete aufgenommen wird und welchem Entlohnungsschema sowie welcher Entlohnungsgruppe er demgemäß zugewiesen wird. Die Feststellung der Untergerichte, dass der Kläger in der von ihm behaupteten kritischen Zeit dauernd Dienste der Verwendungsgruppe b geleistet hat, wird von der Revisionswerberin nicht bekämpft. Von dieser Sachlage ausgehend, ist der Einsatz und die Verwendung des Klägers beim Arbeitsamtes Tulln nicht im Einklang mit dem schriftlichen Vertrag erfolgt, somit der Vertrag in einem wesentlichen Punkt verletzt worden. Für die Folgen dieser Vertragsverletzung hat die beklagte Partei wie im Falle jeder anderen Vertragsverletzung einzustehen. Abwegig ist jedenfalls der in der Revision vertretene Standpunkt, dass ungeachtet der höherwertigen Verwendung des Klägers, als im Vertrag vorgesehen, er sich mit den geringerer Leistung entsprechenden Bezügen abzufinden hätte. Ein solches Ergebnis stünde im krassen Gegensatz zu den zwingenden Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes. Dadurch, dass die Beklagte den nicht vertragsgemäßen Einsatz vom Kläger forderte und dieser sich dem Verlangen fügte, ist wohl noch nicht eine stillschweigende Ergänzung des ursprünglichen Vertrages hinsichtlich der Höhe des Entgelts des Klägers zustandegekommen; dies spielt jedoch keine Rolle, weil die beklagte Partei sich durch die der Leistung nicht entsprechende Bezahlung den Unterschiedsbetrag erspart, mithin bereichert hat. Der Umstand, dass eine Abänderung des Dienstvertrages nicht schriftlich erfolgt ist, würde gegen ihre Wirksamkeit nichts besagen, weil das Gebot der Schriftlichkeit eine bloße Ordnungsvorschrift ist (ArbSlg 6328) und es ungereimt wäre, mit Berufung auf einen solchen Mangel zwingende Vorschriften des VBG 1948 umgehen zu wollen. Pkt 25 des Dienstvertrages, wonach auf das Dienstverhältnis die Bestimmungen des VBG 1948 in der jeweils geltenden Fassung Anwendung zu finden haben, lässt sich nicht in der von der Revision behaupteten Weise zu ihren Gunsten auslegen. In der Revision wird weiter die Verwerfung der Verjährungseinrede als irrige rechtliche Beurteilung gerügt. Wenn angenommen werde, so führt die Revision aus, dass mangels Schriftlichkeit eine Vereinbarung der Entlohnung in einer höheren Entlohnungsgruppe nicht zustande gekommen sei und der Kläger nunmehr die Feststellung beantrage, auf Grund seiner tatsächlichen Dienstleistung einen Entlohnungsanspruch zu besitzen, stelle dies doch eine Anfechtung des schriftlichen Vertrages dar, und zwar stütze der Kläger die Anfechtung auf seinen Irrtum bei Vertragsabschluss über die von ihm begehrten Dienstleistungen bzw. deren Qualifikation. Der Kläger hätte daher sein Feststellungsbegehren, er sei entgegen dem geschlossenen Vertrag in der Entlohnungsgruppe b zu entlohnen, innerhalb der im § 1487 ABGB festgelegten Frist stellen müssen. Da er dies verabsäumt habe, sei der Klagsanspruch verjährt. Verjährung liege aber noch in einer anderen Richtung vor: Forderungen aus einer länger dauernden vorwiegend ausgeübten höherwertigen Tätigkeit könnten mit Rücksicht auf den abgeschlossenen Dienstvertrag nur innerhalb der Verjährungszeit geltend gemacht werden. Sei diese verstrichen, ohne dass der Vertragsbedienstete eine Feststellung des Inhalts wie im vorliegenden Falle begehrt, so bestehe für den Bediensteten keine Möglichkeit mehr, eine Feststellungs- bzw Leistungsklage einzubringen. Die Verjährungszeit bestimme sich im vorliegenden Falle nach § 1486 Z 5 ABGB, da auch die Feststellung, auf Grund geleisteter Arbeit höher entlohnt werden zu müssen, nichts anderes als ein Entgeltsanspruch des Dienstnehmers sei. Gegenüber dem Standpunkt des Berufungsgerichtes, dass Feststellungsansprüche unverjährbar seien, mache die Revisionswerberin geltend, dass gerade im vorliegenden Falle das Feststellungsbegehren zur Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs dienen solle, und zwar zur Erreichung der Anrechnung des betreffenden Zeitraums für die Vorrückung in höhere Bezüge. Bezüglich des Feststellungsbegehrens sei auch noch zu sagen, dass ein solches nur das Bestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses betreffen könne. Hier werde jedoch die Feststellung des Bestandes eines seinerzeitigen Rechtsverhältnisses begehrt, dass nämlich dem Kläger gegen die Beklagte seinerzeit das Recht auf höhere Entlohnung zugestanden wäre. Gemäß § 228 ZPO könne auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses außerdem nur geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran habe, dass jenes Rechtsverhältnis oder Recht durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung liege aber, da der Kläger pragmatischer Angestellter sei, nicht mehr in der Sphäre des Privatrechtes. Daher wäre das Feststellungsbegehren wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen gewesen. Auch den hier vorgetragenen Überlegungen der Revision vermag der OGH nicht zu folgen. Eine Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums, wie dies die Revision als Absicht der Gegenseite unterstellen will, ist weder im Verfahren vor dem Erstgericht noch im Berufungsverfahren zum Ausdruck gebracht worden. Nach dem Vorbringen des Klägers ist der Vertrag mit ihm nicht entsprechend eingehalten oder, wie er auch vermeint, nachher stillschweigend ergänzt worden.
Feststellungsansprüche sind im Allgemeinen unverjährbar (Ehrenzweig, Allgemeiner Teil (1951) § 126); denkbar wäre es allerdings, das bei Verlangen nach Feststellung eines (bereits verjährten) Rechtsverhältnisses das Feststellungsinteresse infolge Zwecklosigkeit jeder Feststellung zu verneinen ist. Allein davon kann gegebenenfalls schon deshalb keine Rede sein, weil der Kläger im Berufungsverfahren seine Ansprüche richtig auch auf den Rechtsgrund der Bereicherung gestützt hat, für welchen aber die 30-jährige Verjährungszeit gilt. Das Feststellungsbegehren dient dazu, höhere Entlohnungsansprüche im gegenwärtigen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis des Klägers hervorzubringen. Die vom Kläger begehrte Feststellung fällt aber jedenfalls in die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes, weil sie eine Zeit betrifft, in welcher der Kläger noch Vertragsbediensteter war. Die positive Feststellung ist geeignet, ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis zu beeinflussen und dies genügt als Voraussetzung der Feststellungsklage. Richtig ist, wie der Revisionsgegner hervorhebt, dass gemäß § 4 Abs 1 lit a der Vordienstzeitenverordnung BGBl 228/1957 Vordienstzeiten eines pragmatischen Bundesbeamten nur dann im vollen Ausmaß angerechnet werden, wenn die Verwendung als Vertragsbediensteter der nunmehrigen Verwendung des pragmatischen Beamten mindestens gleichwertig war. Die Wertigkeit einer solchen Vorzeit ist wiederum danach zu beurteilen, auf welche Entlohnung der Vertragsbedienstete Anspruch hatte. Was das Leistungsbegehren betrifft, so kann auch bei Unterstellung einer dreijährigen Verjährungsfrist von Verjährung nicht die Rede sein, weil nur die in den 3 Jahren vor Anbringung der Klage fällig gewordenen Ansprüche geltend gemacht wurden.
Schließlich macht die Revision noch geltend, dass die Untergerichte die Auswirkungen des jährlichen Bundesfinanzgesetzes nicht entsprechend gewürdigt hätten. Dazu hatte sie keine Veranlassung, weil der Dienstpostenplan des Bundesfinanzgesetzes niemals die Grundsätze des VBG 1948 aufheben kann, denenzufolge der Vertragsbedienstete seiner tatsächlichen Dienstleistung entsprechend zu entlohnen ist. Die Normen über Vertragserfüllung und die Folgen von Vertragsverletzungen werden durch das Bundesfinanzgesetz in keiner Weise berührt, ebenso auch nicht die Bestimmungen des ABGB über Bereicherung.
Nach dem Vorgesagten ergibt es sich, dass die von der Revisionswerberin aufgezeigten angeblichen Fehler in der rechtlichen Beurteilung der Sache durch die Untergerichte nicht vorliegen, so dass der Revision ein Erfolg nicht beschieden sein konnte. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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