19R31/20z – LG Wr. Neustadt Entscheidung

Zu 21 MSch 9/17y des Erstgerichtes focht die Antragstellerin am 09.06.2017 den Beschluss auf Kündigung der bestehenden Hausverwaltung und Bestellung einer neuen Hausverwaltung wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit und Fehlens der erforderlichen Mehrheit an. Der Initiator der Beschlussfassung sei unklar. Es sei anzunehmen, dass dies die beabsichtige zukünftige Hausverwaltung oder ein sonstiger Dritter sei. In den Abstimmungsunterlagen sei darauf hingewiesen worden, dass diese an die neue Hausverwaltung zu übermitteln seien. Die Antragstellerin habe einige Einwände gegen den gegenständlichen Beschluss gehabt und diese im Schreiben vom 02.05.2017 an die genannte Adresse übermittelt. Dieses Schreiben sei eingeschrieben versendet und mit dem Vermerk „nicht behoben“ von der Post retourniert worden. Dadurch sei das Äußerungsrecht der Antragstellerin beschnitten worden. Dieses sei weiters durch die kurze Dauer zwischen der Zustellung und des Schreibens vom 20.04.2017 und dem Ende der Frist für die Abstimmung verletzt worden. Es seien nicht hinreichende Informationen zur Auswahl der Hausverwaltung und zum Vertragsinhalt übermittelt worden. Die Abstimmungsvorgaben seien weiters irreführend gewesen, zumal die Anmerkung „nicht Zutreffendes bitte mit: X“ vorhanden gewesen sei, was jedoch handschriftlich durchgestrichen worden sei. Es sei daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einzelne Wohnungseigentümer nicht so abgestimmt hätten, wie sie es beabsichtigt hätten. Noch dazu seien in den zwei zeitgleich der Abstimmung unterzogenen Umlaufbeschlüssen unterschiedliche Abstimmungsmodalitäten angeführt gewesen. Aufgrund der Nichtannahme des Schriftstücks der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass auch weitere Schriftstücke nicht angenommen worden seien, die Stimmen enthielten. Es werde daher bestritten, dass die Auszählung der Stimmen richtig gewesen sei.

Zu 21 MSch 10/17w des Erstgerichts focht die Antragstellerin am 09.06.2017 auch den Beschluss auf Wiederherstellung des Grundstücksmauer aus denselben Gründen an. Zur fehlenden Informationsbereitstellung und Aufklärung brachte sie hier jedoch vor, dass strittig sei, ob sich die ehemals vorhandene Mauer auf der Liegenschaft oder der Nachbarliegenschaft befunden habe. Die Antragstellerin sei der Meinung, dass sich diese Mauer auf der ihr gehörigen Nachbarliegenschaft befunden habe. Sofern der an der Stelle der alten Mauer befindliche Maschendrahtzaun aufgrund des angefochtenen Beschlusses entfernt und an dessen Stelle eine Grundstücksmauer errichtet werde, habe dies Schadenersatzansprüche, Unterlassungsansprüche und Wiederherstellungsansprüche zur Folge, zumal es eine Zustimmung der Hausverwaltung zur Errichtung des derzeit vor Ort befindlichen Maschendrahtzauns gegeben habe. Es habe hinsichtlich des Zauns bereits ein Besitzstörungsverfahren gegeben. Darüber seien die Wohnungseigentümer nicht informiert worden. Weiters sei der Beschlussgegenstand unklar definiert gewesen, weil dem gegenständlichen Umlaufbeschluss ein schwer leserlicher Satz handschriftlich beigefügt worden sei, wonach der Maschendrahtzaun ohne Türe bis zur Erstellung der Mauer erhalten bleiben solle. Es sei nicht nachvollziehbar, wer diesen handschriftlichen Zusatz vorgenommen habe und ob dies mit Zustimmung des Initiators erfolgt sei. Weiters sei unklar, was mit diesem Zusatz gemeint sei. Der derzeit vorhandene Maschendrahtzaun habe eine Türe, weshalb es denkunmöglich sei, diesen Beschlussbestandteil zu vollziehen, ohne Rechtsverletzungen zu begehen. Dieser Beschlussbestandteil fehle auch im ausgehängten Beschluss. Das Vorhaben könne schon aufgrund der zu erwartenden Kosten sowie der zu erwartenden rechtlichen Probleme nicht Gegenstand der ordentlichen Verwaltung sein, es handle sich aber auch nicht um eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung, sondern um eine Verfügung über die Liegenschaft, die Einstimmigkeit voraussetze. Ein Wiederherstellen der eingestürzten und abgetragenen Mauer sei unmöglich. Weiters existiere das im Beschluss genannte Grundstück Nr. „353/.359“ nicht, sondern lediglich ein Grundstück 353. Weiters liege ein gravierender Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit vor. Das auf der Liegenschaft befindliche Gebäude sei in einem äußerst schlechten Zustand, die Erhaltung werde kostenintensive Maßnahmen erforderlich machen. Die Wiederherstellung der Grundstücksmauer sei nicht notwendig und es widerspreche dem Grundsatz der Sparsamkeit diametral, hierfür Geld zu investieren, bevor zwingend Notwendiges durchgeführt werde.

Zu 8 MSch 2/17y des Erstgerichts focht die Antragstellerin am 09.08.2017 diesen Beschluss auch wegen übermäßiger Beeinträchtigung der Antragstellerin und mangelnder Kostendeckung in der Rücklage an. Wenn das Vorhaben im Sinne des Umlaufbeschlusses umgesetzt werde, ohne vorher zu prüfen, auf welcher Liegenschaft sich der Zaun befinde, sei die Antragstellerin der Gefahr ausgesetzt, in ihrem Eigentumsrecht verletzt zu werden. Weiters habe die Errichtung des Maschendrahtzauns auf Basis einer Vereinbarung stattgefunden, von der nicht ohne entsprechende Rechtsgrundlage abgegangen werden könne. Ein Umlaufbeschluss sei nicht geeignet, eine solche Vereinbarung aufzuheben oder zu kündigen. Dies stelle einen erheblichen Nachteil für die Antragstellerin dar, da die Kosten für den Maschendrahtzaun frustriert wären und die Antragstellerin ja persönlich anteilig auch für die Errichtung der Mauer bezahlen müsste. Weiters wäre die Antragstellerin gezwungen, die Umsetzung des Beschlusses durch gerichtliche Maßnahmen abzuwenden. Sie wäre damit quasi auf der Aktiv- und auf der Passivseite an dem Verfahren beteiligt und jedenfalls, unabhängig davon, wie das Verfahren ausgehe, mit Kosten belastet. Das auf der gegenständlichen Liegenschaft befindliche Gebäude sei in einem äußerst schlechten Zustand. Erhaltungs- und Instandhaltungsmaßnahmen seien notwendig, um eine weitere Verschlechterung des Zustandes hintan zu halten und zu verhindern, dass in Zukunft weitere kostenintensivere Maßnahmen notwendig würden, als jetzt bereits ergriffen werden müssten. Diese zwingenden und äußerst dringenden Erhaltungsarbeiten könnten nicht aus der Rücklage bezahlt werden. Die Mit- und Wohnungseigentümer müssten einen erheblichen Geldbetrag zuschießen. Dies sei auch der Grund, weshalb einzelne Wohnungseigentümer diese Instandhaltungs- und Erhaltungsarbeiten blockierten und zu verhindern versuchten. Sie würden Kosten von zumindest EUR 485.000,00 verursachen und wesentlich mehr als die Rücklage betrage. Somit könnten die Kosten der Veränderungen nicht aus der Rücklage gedeckt werden, unabhängig davon, wie hoch diese Kosten seien.

Erst in der Tagsatzung am 15.02.2019 begründete die Antragstellerin ihre Anträge auch damit, es liege ein unzulässiges additives Beschlussverfahren vor.

Die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen beantragten jeweils Antragsabweisung. Dazu legten sie Unterschriftenlisten vor, wonach sich weitere Antragsgegner diesem Begehren angeschlossen hätten.

Mit dem angefochtenen Sachbeschluss wies das Erstgericht alle drei Anträge ab. Es stellte den eingangs (soweit für die Rekursentscheidung wesentlich und unstrittig) zusammengefassten, auf den Seiten 13 bis 30 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest und erkannte rechtlich: Die 1.-. 8.-, 10.-, 11.-, 12.-, 13.-, 14.-, 15.-, 22.-, 23.-, 30.-, 31.-, 32.- und 33.-Antragsgegner sowie die seinerzeitigen Mit- und Wohnungseigentümer S*****, K.P***** und W.P***** hätten durch Ankreuzen des „ja“ bzw. Durchstreichen des „nein“ und „Enthaltungen“ im Hinblick darauf, dass die Zeile „nicht Zutreffendes bitte mit: X“ durchgestrichen gewesen sei, in objektiver Hinsicht klar und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass sie bei beiden Abstimmungen für den Gegenstand der Beschlussfassung stimmen wollten. Es ergebe sich daher bei beiden Abstimmungsgegenständen eine Mehrheit für den Gegenstand der Beschlussfassung. Nach den Feststellungen seien als Initiatoren Mit- und Wohnungseigentümer aufgetreten. Da der Antragstellerin das erste Schreiben bereits am 22.03.2017 zugegangen sei, sei ihr unter Berücksichtigung der gesetzten „Nachfrist“ bis 05.05.2017 tatsächlich eine ausreichend lange Überlegungs- und Entscheidungsfrist von mehr als sechs Wochen zur Verfügung gestanden. Es wäre an der Antragstellerin selbst gelegen, ab 22.03.2017 für ihren Standpunkt zu werben und sich Gehör bei den anderen Mit- und Wohnungseigentümern zu verschaffen, was sie – durch Übersendung ihres Schreiben vom 02.05.2017 – jedoch nur gegenüber der 13.-Antragsgegnerin (nicht auch gegenüber den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern) getan habe. Es sei weder die Aufgabe der Initiatoren noch jene der neu in Aussicht genommenen Verwalterin gewesen, die schriftliche Äußerung der Antragstellerin an die anderen Mit- und Wohnungseigentümer weiterzuleiten oder diese auf sonstige Weise darüber in Kenntnis zu setzen, welche Meinung die Antragstellerin zu den beiden Beschlussfassungen vertrete. Die Äußerung der Antragstellerin sei im Übrigen kurz vor dem Ende der „Nachfrist“ erfolgt, weshalb es sich für die Initiatoren und die in Aussicht genommene Verwalterin innerhalb der gesetzten „Nachfrist“ gar nicht mehr ausgegangen wäre, das Schreiben der Antragstellerin weiterzuleiten bzw. die anderen Mit- und Wohnungseigentümer von deren Standpunkt in Kenntnis zu setzen. Die Behauptung, der mit der „neuen Hausverwaltung“ geschlossene Vertrag sei „in einigen Bereichen sehr nachteilig“, sei für das Verfahren ohne Relevanz, zumal es der Eigentümergemeinschaft unbenommen sei, einen für sie nicht (bzw. weniger) vorteilhaften Vertrag zu schließen. Bei der Abstimmung sei den Wohnungseigentümern u.a. der Verwaltungsvertrag zur Verfügung gestanden. Der Antragstellerin sei daher bekannt gewesen, zu welchen Konditionen die neue Hausverwaltung bestellt werden solle und sie habe damit über alle für die Ausübung des Stimmrechts erforderlichen Informationen verfügt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es nicht erforderlich, dass die Initiatoren die übrigen Wohnungseigentümer in die Vertragsverhandlungen mit einbeziehen würden oder zum Zwecke der Bestellung einer Hausverwaltung eine Ausschreibung vornähmen. Auf die Behauptung, es sei ein unzulässiges additives Beschlussverfahren durchgeführt worden, sei nicht einzugehen, weil das diesbezügliche Vorbringen erst in der Tagsatzung am 15.02.2019 und damit außerhalb der Frist des § 24 WEG erstattet worden sei. Da es zwischen der Liegenschaft und der Nachbarliegenschaft keine Grenzeinrichtung mehr gebe, stelle es ein berechtigtes Interesse eines jedes Liegenschaftseigentümers dar, eine solche zu errichten, was auch in der in § 858 ABGB normierten Pflicht, wonach jeder Eigentümer verbunden sei, auf der rechten Seite seines Haupteingangs für die nötige Einschließung seines Raumes und die Abteilung vom fremden Raum zu sorgen, zum Ausdruck komme. Vor diesem Hintergrund erweise sich das Wiederherstellen der (ursprünglich über die ganze Länge vorhandenen) Grundstücksmauer als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung. Im Übrigen seien dazu, welche (baulichen/bautechnischen) Maßnahmen zur Sanierung des Mehrparteienwohnhauses erforderlich seien und was das Setzen der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen kosten würde, welche Kosten mit der Wiederherstellung der Grundstücksmauer verbunden wären und welche finanziellen Mittel der Eigentümergemeinschaft „zur Vorsorge für künftige Aufwendungen“ aktuell zur Verfügung stünden, Negativfeststellungen getroffen worden, was sich zu Lasten der für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 29 Abs. 2 WEG behauptungs- und beweispflichtigen Antragstellerin auswirke.

Dazu ist festzuhalten, dass auf Basis der im Verfahren getätigten Aussagen die bekämpften Feststellungen keinen Bedenken begegnen. Vielmehr lässt sich bereits aus den von der Rekurswerberin zitierten Aussagen in Zusammenschau ohne Weiteres der Inhalt der bekämpften Feststellungen ableiten. Gemeinsam ist nämlich all diesen Aussagen, dass die 22.- und die 31.-Antragsgegenerinnen (zumindest auch) als Inititatorinnen genannt werden. Abweichungen gab es nur insofern, als in einigen Aussagen jeweils noch zusätzliche Mit- und Wohnungseigentümer als weitere Initiatoren genannt wurden. Dieser Umstand spricht nun keineswegs gegen die Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen, sondern in Zusammenschau der Aussagen dafür, dass es eine Gruppe gab, die die Beschlussfassungen in die Wege leitete, wobei jedoch die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen als maßgebliche Initiatorinnen auftraten. Ob nun auch noch weitere Mit- und Wohnungseigentümer – entsprechend mancher Aussagen – als weitere Initiatoren zu werten sind, ist rechtlich irrelevant, zumal aus allen Aussagen mit hinreichender Deutlichkeit hervorgeht, dass jedenfalls nicht die in Aussicht genommene Verwalterin (also ein externer Dritter) die Initiative zur Beschlussfassung ergriffen hat. Wenn das Gericht weiters auch seine eigenen Wahrnehmungen von Vorsprachen der 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen bei Gericht als weiteres Indiz für ihre Initiatorinnenstellung verwertete, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Übrigen begehrt die Rekurswerberin lediglich Feststellungen dazu, was aus den schriftlichen Abstimmungsunterlagen ersichtlich war. Diese Feststellungen hat das Erstgericht aber ohnehin getroffen, dies dadurch, dass es die Abstimmungsunterlagen zum Bestandteil des Sachverhalts erklärt und dem Sachbeschluss angeschlossen hat.

Insgesamt vermag die Rekurswerberin sohin den bekämpften Feststellungen nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.

Die Rekurswerberin bekämpft weiters folgende Feststellungen:

„Die Rücklage der Eigentümergemeinschaft wies zum 31.12.2017 einem Stand von EUR 6.062,19 auf, wobei nicht festgestellt werden kann, wie sich die in der Rücklage zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel in der Zeit seither entwickelt haben.

Das auf der Liegenschaft errichtete Mehrparteienwohnhaus ist sanierungsbedürftig, wobei nicht festgestellt werden kann, welcher konkrete Sanierungsbedarf besteht und was das Setzen der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen kosten würde.

Es kann nicht festgestellt werden, welche Kosten mit der – den Gegenstand einer der beiden Beschlussfassungen bildenden – Wiederherstellung der (ursprünglich vorhandenen) Grundstücksmauer verbunden wären.“

Ersatzweise begehrt sie folgende Feststellungen:

„Die Rücklage der Eigentümergemeinschaft wies zum 31.12.2017 einen Stand von EUR 6.062,19 auf und wies im Zeitpunkt der Beschlussfassung etwa dieselbe Höhe auf. Diese hat sich seither nicht wesentlich verändert bzw. kann nicht festgestellt werden, dass sie höher wurde.

Das auf der Liegenschaft errichtete Mehrparteienwohnhaus ist sanierungsbedürftig. Die Sanierungskosten betragen etwa EUR 1 Mio.

Die – den Gegenstand einer der beiden Beschlussfassungen bildende – Wiederherstellung der (ursprünglich vorhandenen) Grundstücksmauer würde EUR 10.800,00 kosten.“

Das Erstgericht lasse in der Beweiswürdigung durchblicken, dass übereinstimmend ausgesagt worden sei, dass gravierende Sanierungsmaßnahmen notwendig seien. Da es sich bei den aussagenden Personen um technische Laien gehandelt habe, sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass diese Aussagen nicht glaubwürdig gewesen seien und, dass keine seriösen Auskünfte erteilt worden seien, um konkrete Feststellungen zu treffen. Es möge zwar stimmen, dass die einzelnen Parteien und Zeugen keine relevanten technischen Ausbildungen genossen hätten, um die gestellten Fragen ausführlich zu beantworten. Es sei jedoch nicht um eine exakte Bewertung wie durch einen Sachverständigen gegangen, sondern vielmehr um eine ungefähre Größenordnung, um zu beurteilen, ob der Beschluss anfechtbar sei oder nicht, weil die Kosten für die Wiederherstellung nicht aus der Rücklage gedeckt werden können und beträchtliche weitere Ausgaben zu tätigen seien, um ernste Schäden vom Haus abzuwenden. Aus den – näher zitierten – Aussagen der vernommenen Personen sowie den Urkunden ./M und ./9 ergäben sich die begehrten Ersatzfeststellungen.

Da das Rekursgericht – wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch zu zeigen sein wird – die Beurteilung des Erstgerichtes, wonach es sich bei der Wiederherstellung der Mauer um eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung handelt, für zutreffend erachtet, erweisen sich die bekämpften Negativfeststellungen jedoch nicht als relevant.

Rechtliche Beurteilung :

In ihrer Rechtsrüge meint die Rekurswerberin zunächst, bei der ihr zur Äußerung zur Verfügung gestandenen Zeit sei nicht der Zeitraum ab dem 22.03.2017, sondern lediglich jener ab dem 21.04.2017 zu berücksichtigen. Es sei ihr gutes Recht gewesen, von ihrer Abstimmungsmöglichkeit nach dem ersten Schreiben keinen Gebrauch zu machen. Wenn eine Nachfrist gewährt werde, müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche Mit- und Wohnungseigentümern erneut eine Abstimmungsmöglichkeit erhielten. In einem solchen Fall stehe es der Antragstellerin zu, die Meinung zu ändern und doch mitzustimmen. Hiervon seien auch das Recht und die Möglichkeit umfasst, von nun an für die eigene Ansicht einzutreten. Die 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen hätten über einen größeren Zeitraum hinweg die Beschlussfassung geplant und über einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb Monaten für den eigenen Standpunkt geworben und immer weitere Versuche unternommen, um die erforderliche Mehrheit zu erlangen. Die Antragstellerin habe jedoch erst mit der Fassung ihres Entschlusses, mitzustimmen und für den eigenen Standpunkt zu werben, Zeit, um herauszufinden, wer die Initiatoren gewesen seien und um mit den einzelnen Mit- und Wohnungseigentümern in Kontakt zu treten. Wie an der großen Anzahl von Antragstellern und -gegnern ersichtlich sei, sei es faktisch unmöglich, in einem derart kurzen Zeitraum an alle Mit- und Wohnungseigentümer heranzutreten. Dies sei auch dem Umstand geschuldet, dass die im Grundbuch ersichtlichen Adressen häufig nicht mehr den tatsächlichen Anschriften der Mit- und Wohnungseigentümer entsprächen. Die eingeräumte Frist seit somit wesentlich zu kurz bemessen gewesen, um der Antragstellerin ihr Anhörungsrecht zu gewähren. Es sei außerdem den Feststellungen nicht zu entnehmen, dass allen Mit- und Wohnungseigentümern die Gelegenheit zu einer Äußerung gegeben worden sei. Schon aus diesem Grund seien die Beschlüsse nicht wirksam zustande gekommen.

Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Selbst wenn man lediglich den Zeitraum 21.04.2017 bis 05.05.2017 heranzieht, erscheint es ohne weiteres möglich, etwa von der bisherigen Verwalterin eine aktuelle Adressenliste zu erlangen und dadurch mit sämtlichen Mit- und Wohnungseigentümern innerhalb der Frist Kontakt aufzunehmen. Durch die Länge der Abstimmungsfrist wurde daher das Anhörungsrecht der Antragstellerin hinreichend gewahrt. Nach den Feststellungen wurde im Übrigen an sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer, die nicht persönlich angetroffen werden konnten, das Schreiben vom 13.03.2017 übermittelt. Damit hatten sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer Gelegenheit zu einer Äußerung.

Die Rekurswerberin meint weiter, dadurch, dass zunächst persönlich mit Mit- und Wohnungseigentümern in Kontakt getreten worden sei, um Stimmen zu bekommen (Abstimmungsabschnitt 1), dann das Schreiben vom 13.03.2017 mit den Abstimmungsbögen (Abstimmungsabschnitt 2) sowie schließlich das Schreiben vom 20.04.2017 mit den Abstimmungsbögen (Abstimmungsabschnitt 3) gesendet worden sei, handle es sich um ein unzulässiges additives Beschlussfassungsverfahren. Es sei unrichtig, dass das diesbezügliche Vorbringen nicht zu berücksichtigen sei. Ein additives Beschlussverfahren habe den Zweck, die erforderliche Mehrheit zu erreichen. Sie habe bereits im Antrag vorgebracht, dass die notwendigen Stimmen nicht erreicht worden seien und dargelegt, weshalb sie dieser Ansicht sei. Richtig sei, dass sie damals das additive Beschlussverfahren nicht erwähnt habe, sie habe jedoch auch nicht wissen können, dass ein solches Beschlussverfahren stattgefunden habe. Wesentlich sei, dass sie vorgebracht habe, dass die erforderliche Mehrheit nicht erreicht worden sei. Die Begründung, weshalb die Mehrheit nicht erreicht worden sei, sei zwar notwendig, um das Nichterreichen der Mehrheit darzulegen. Sei sie aber aus einem anderen Grund nicht erreicht worden, mache dies im Ergebnis keinen Unterschied. Der Grund für das Nichterreichen der Mehrheit sei nicht wesentlich, sondern der Umstand, dass die Mehrheit nicht erzielt worden sei. Gerade bei additiven Beschlussverfahren sei die Wahrscheinlichkeit hoch, dass Mit- und Wohnungseigentümer keine Kenntnis von diesem Umstand erlangten. Eine andere Rechtsansicht als die der Rekurswerberin/Antragstellerin würde einem Missbrauch dieser Ansicht und damit einem geheimen additiven Beschlussverfahren wie im gegenständlichen Fall Tür und Tor öffnen. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes zu der in § 24 Abs. 6 WEG normierten Dispositionsmaxime sei verfehlt, da die Präklusionsvorschrift ihrer Ratio nach der Verfahrensbeschleunigung durch Hintanhaltung einer etwaigen Verschleppungsabsicht diene. Tatbestandsvoraussetzung einer solchen Präklusion sei daher jedenfalls, dass der Antragsteller vor Ablauf der Frist des § 24 WEG überhaupt imstande gewesen sei, einen konkreten Anfechtungsgrund sofort geltend zu machen. Die Rekurswerberin habe erst durch das in der Tagsatzung vom 15.02.2019 durchgeführte Beweisverfahren, nämlich durch die Aussage der 22.- und 31.-Antragsgegnerinnen, Kenntnis über den konkreten Ablauf des Abstimmungsverfahrens erlangt, weshalb auch das entsprechende Vorbringen zum unzulässigen additiven Beschlussverfahren zum frühestmöglichen Zeitpunkt erstattet worden sei. Zu einem wesentlichen Teil sei den Mit- und Wohnungseigentümern das gegenständliche Abstimmungsverfahren erst mit dem Schreiben vom 13.03.2017 zur Kenntnis gelangt. Die zuvor eingeholten Abstimmungsbögen seien daher nicht mitzuzählen. Da die Antragstellerin und die anderen Wohnungseigentümer, denen dieses Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 zugestellt worden sei, nicht wissen hätten können, dass bereits zuvor Versuche unternommen worden seien, einen Umlaufbeschluss zu erzielen, hätten die zuvor persönlich eingeholten Stimmen unberücksichtigt zu bleiben. Daraus ergebe sich (aus näher ausgeführten Gründen), dass die erforderliche Mehrheit nicht erreicht worden sei und nicht alle Mit- und Wohnungseigentümer in das Beschlussverfahren einbezogen worden seien. Es hätten zumindest zwei unabhängig zu betrachtende Beschlussverfahren stattgefunden. Als sekundärer Feststellungsmangel werde in diesem Zusammenhang das Fehlen folgender Feststellung gerügt:

„Die 1., 8., 10., 13., 15., 22., 23., 31., 32. und 33. Antragsgegner sowie die seinerzeitigen Mit- und Wohnungseigentümer K.P***** und W.P***** hatten mehr als 50 % der Miteigentumsanteile.“

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es der begehrten zusätzlichen Feststellung schon deshalb nicht bedarf, weil das Erstgericht die Anteile der einzelnen Wohnungseigentümer dadurch zum Gegenstand des festgestellten Sachverhalts gemacht hat, dass es einen Grundbuchsauszug per 01.06.2017 zum Bestandteil desselben erklärt und dem angefochtenen Sachbeschluss angeschlossen hat.

Im Übrigen ist das Erstgericht völlig zutreffend davon ausgegangen, dass der Anfechtungsgrund des Vorliegens eines additiven Beschlussanfechtungsverfahrens verfristet ist: Nach ständiger Judikatur gilt auch für die Anfechtung formeller Mängel gemäß § 24 Abs. 6 WEG entsprechend der Dipositionsmaxime, dass der Antragsteller den bestimmten Rechtsgrund, auf den er die Anfechtung stützt, anzuführen und das Gericht nicht von sich aus auch völlig andere Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen hat. Verspätet geltend gemachte („nachgeschobene“) Anfechtungsgründe sind auch bei der Berufung auf die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller Mängel präkludiert (RIS-Justiz RS0130835). Dass ein unzulässiges additives Beschlussfassungsverfahren vorliege, wurde von der Antragstellerin erstmals in der Tagsatzung am 15.02.2019, sohin weit außerhalb der einmonatigen Anfechtungsfrist, behauptet. Dass ihr dieser Umstand erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen wäre, ist unrichtig, weil spätestens durch die Äußerung der 31. Antragsgegnerin vom 15.09.2017, ON 5, dieser Umstand klargestellt war. Unabhängig davon musste die Antragstellerin aber bereits aus der ihr gesetzten „Nachfrist“ vermuten, dass lediglich jene Wohnungseigentümer nochmals zu ihrer Stimmabgabe aufgefordert wurden, die sich bisher nicht geäußert hatten. Schon deshalb musste ein additives Beschlussfassungsverfahren nahe liegen.

Das Vorbringen, es sei nicht die erforderliche Mehrheit erzielt worden, umfasst keineswegs auch die Behauptung, die erforderliche Mehrheit sei zwar erzielt worden, dies jedoch lediglich auf Basis eines unzulässigen additiven Beschlussfassungsverfahrens. Ob bei der Auszählung der Stimmen ein Fehler passiert ist, ist deutlich davon zu unterscheiden, ob durch ein additives Beschlussfassungsverfahren die Anhörungsrechte der Wohnungseigentümer im Zuge der Beschlussfassung verletzt wurden.

Völlig zutreffend ist das Erstgericht daher davon ausgegangen, dass der diesbezügliche Anfechtungsgrund präkludiert und nicht zu prüfen war.

Unzutreffend ist auch die Ansicht, die vor dem Schreiben vom 13.03.2017 eingelangten Stimmen wären nicht zu zählen. Vielmehr entspricht es gerade dem Wesen eines Umlaufbeschlusses, dass die einzelnen Abstimmenden nicht zwingend zur selben Zeit von der Abstimmung informiert werden müssen und auch bereits abgegebene Stimmen vorliegen können, wenn andere Personen erstmals von der Abstimmungsmöglichkeit informiert werden. Allein daraus kann sohin nicht auf getrennte Abstimmungsverfahren oder die Ungültigkeit der vor Verständigung des letzten Wohnungseigentümers abgegebenen Stimmen geschlossen werden.

Die Rekurswerberin meint weiters, dass das Entfernen des Maschendrahtzauns während der Dauer des gegenständlichen Verfahrens nicht ausreiche, die Berechtigung der auf § 29 WEG gestützten Anträge zu verneinen. Bei der Beurteilung der Beschlussfassung und der Anträge komme es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung und der Antragstellung an. Zu diesem Zeitpunkt seien Verstöße gegen § 29 Abs. 2 WEG vorgelegen, weshalb der Beschluss aufzuheben sei. Der Umstand, dass zwischen den Liegenschaften ein Maschendrahtzaun situiert gewesen sei, betreffend den es rechtliche Auseinandersetzungen gegeben habe, habe dazu geführt, dass es sich beim gegenständlichen Beschluss zur Wiederherstellung der Mauer um eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung gehandelt habe. Als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung seien solche anzusehen, die der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienten, die sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge als notwendig oder zweckmäßig erwiesen oder im Interesse aller Miteigentümer lägen. Zu den Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung gehörten demnach sowohl ständig wiederkehrende Ausbesserungen als auch notwendige Instandsetzungsarbeiten, worunter auch bauliche Veränderungen fielen, die nicht über den bloßen Erhaltungszweck hinausgingen. Bei der Beschlussfassung über die Wiederherstellung einer Mauer und der dadurch notwendigen Entfernung eines Maschendrahtzauns, betreffend dessen Existenz rechtliche Unklarheiten bestünden, handle es sich eindeutig nicht um eine solche ordentliche Verwaltung, sondern um eine außerordentliche Verwaltung. In diesem Zusammenhang rügt die Rekurswerberin noch als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen folgender Feststellungen:

„Zwischen der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaft war im Zeitpunkt der Beschlussfassung ein Maschendrahtzaun situiert. An der Stelle, an der sich dieser Maschendrahtzaun befand, soll die Mauer wiederhergestellt werden. Betreffend den Maschendrahtzaun gab es rechtliche Differenzen zwischen der Antragstellerin und anderen Mit- und Wohnungseigentümern. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung war unklar, welche rechtlichen Probleme bei der Wiederherstellung der Mauer und der damit verbundenen Notwendigkeit der Entfernung des Zaunes auftreten würden.“

Diesen Ausführungen ist nicht zuzustimmen. Richtig ist zwar, dass es nicht hinreicht, die nachträgliche Entfernung des Maschendrahtzauns während des laufenden Verfahrens festzustellen. Vielmehr kann die Frage, ob es sich um ordentliche oder außerordentliche Verwaltung gehandelt hat, nur bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Beschlussfassung geprüft werden.

Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin kann es für die Qualifikation als außerordentliche Verwaltung aber nicht hinreichen, dass es rechtliche Auseinandersetzungen betreffend den Maschendrahtzaun gab. Auch der gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Auszugehen ist davon, dass die Erhaltung einer an der Grenze der Liegenschaft, aber noch auf dieser befindlichen Mauer gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 WEG in den Bereich der ordentlichen Verwaltung fällt. Dies gilt zweifelsfrei auch dann, wenn die Mauer auf einem Teilbereich bereits eingestürzt war und Teile abgetragen wurden.

Zu prüfen ist daher lediglich, ob der Umstand, dass die Antragstellerin in diesem Bereich einen Maschendrahtzaun errichtet hatte, der für die Wiedererrichtung der Mauer entfernt werden musste, eine Einordnung in den Bereich der außerordentlichen Verwaltung gebietet. Das Erstgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Zaun mit Zustimmung der (bisherigen) Hausverwaltung errichtet wurde, wie dies von der Antragstellerin behauptet wurde. Eine derartige Feststellung ist jedoch auch nicht relevant: Bereits nach dem Vorbringen der Antragstellerin wurde der Maschendrahtzaun nämlich nicht als Verwaltungshandlung im Interesse sämtlicher Miteigentümer, sondern primär im Interesse der Antragstellerin selbst, die ja auch Miteigentümerin der Nachbarliegenschaft ist und in der Abgrenzung eine Türe haben wollte, errichtet. Auf diese Errichtung war daher § 16 WEG anzuwenden, weshalb auch die Zustimmung der durch den Verwalter vertretenen Eigentümergemeinschaft nicht ausreichen konnte; vielmehr hätte es einer Zustimmung aller anderen Mit- und Wohnungseigentümer oder deren Ersetzung durch gerichtlichen Sachbeschluss bedurft. Dementsprechend ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst, dass der Maschendrahtzaun widerrechtlich errichtet worden war.

Der Umstand, dass für die Wiedererrichtung der Mauer ein widerrechtlich errichteter Maschendrahtzaun zu entfernen war, rechtfertigt jedoch nicht die Einordnung der Maßnahme als außerordentliche Verwaltung. Wie vor der Wiedererrichtung der Mauer der rechtmäßige Zustand herzustellen war, war nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses, der auch keine Frist für die Wiederherstellung der Mauer enthielt. Es war nach dem angefochtenen Beschluss daher Sache der Verwalterin, die erforderlichen Schritte auszuwählen, um den rechtmäßigen Zustand durch Entfernen des Zaunes herzustellen und danach die Wiederherstellung der Mauer in Angriff zu nehmen.

Dementsprechend ist sohin von ordentlicher Verwaltung auszugehen, weshalb die Argumentation der Rekurswerberin zur mangelnden Deckung der Kosten in der Rücklage ins Leere geht.

Schließlich rügt die Rekurswerberin als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen folgender Feststellungen:

„Die Schreiben vom 13.03.2017 und vom 20.04.2017 sowie die Abstimmungsbögen haben keine Information dahingehend beinhaltet, ob und welche Mit- und Wohnungseigentümer die Abstimmung initiiert haben. Es wurde ausschließlich eine dritte Person, nämlich die N***** GmbH auf diesen Dokumenten genannt.“

Dazu ist abermals darauf zu verweisen, dass der Inhalt der genannten Schreiben sowie der Abstimmungsbögen vom Erstgericht ohnehin zum Gegenstand von Feststellungen gemacht wurde. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Weiters macht die Rekurswerberin auch das Fehlen der im Rahmen der Beweisrüge zur Höhe der Rücklage, der Sanierungskosten und der Kosten der Wiederherstellung der Mauer als sekundären Feststellungsmängel geltend.

Abgesehen davon, dass zu diesen Themen Negativfeststellungen getroffen wurden, die zutreffend mit Beweisrüge bekämpft wurden, ist auch hier abermals auf die fehlende Relevanz der gewünschten Feststellungen hinzuweisen.

Dem Rekurs war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, den obsiegenden Antragsgegnerinnen den Ersatz der Rekursbeantwortungskosten zuzusprechen. Der Streitgenossenzuschlag beträgt jedoch nur 10 %, weil von den Antragsgegnervertretern lediglich zwei Antragsgegnerinnen gegenüber einer Antragstellerin vertreten wurden.

Der Bewertungsausspruch ist darin begründet, dass aufgrund der Größe der Liegenschaft mit einem EUR 10.000,00 übersteigenden Hausverwaltungshonorar innerhalb kurzer Zeit zu rechnen ist. Hinsichtlich der Gartenmauer ist nach den Verfahrensergebnissen davon auszugehen, dass die Wiedererrichtung derselben Kosten von über EUR 10.000,00 erfordern wird.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses ist im § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 52 Abs 2 WEG und § 37 Abs 3 Z 16 MRG und im Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage begründet.