Das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht hat durch den Richter Dr. Thor als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Bourcard-Treder und den Richter Dr. Havas in der Konkurssache des Gemeinschuldners Harald E***** vertreten durch die Schuldnerberatung Salzburg, Gabelsbergerstraße 27, 5020 Salzburg, diese vertreten durch Dr. Johann Buchner, Mag. Ingeborg Haller, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Einleitung des Abschöpfungsverfahrens, infolge des Rekurses des Schuldners gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Hallein vom 24.1.1997, 13 S 5/96-27, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben, der angefochtene Beschluß ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens mit gleichzeitiger Bestimmung eines Treuhänders aufgetragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes des Rekursgerichtes übersteigt S 50.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.
Begründung:
Mit Beschluß vom 21.6.1996 hatte das Erstgericht über das Vermögen des Schuldners das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, die allgemeine Prüfungstagsatzung für den 11.9.1996 anberaumt und bekanntgegeben, daß bei dieser Tagsatzung u.a. über die Anträge des Schuldners auf Annahme des Zahlungsplanes und Einleitung des Abschöpfungsverfahrens verhandelt werden würde. Gleichzeitig entzog das Erstgericht dem Schuldner die Eigenverwaltung und bestellte einen Masseverwalter.
In der Tagsatzung vom 11.9.1996 wurde der vom Schuldner vorgelegte Zahlungsplan nicht angenommen. Daraufhin teilte das Erstgericht bezüglich des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens gem. § 200 Abs 2 KO mit, daß nach dem Wissensstand des Gerichtes ein Einleitungshindernis nach § 201 Abs 1 Z 1, 5 und 6 KO nicht vorliege. Ein Antrag gemäß § 201 Abs 2 KO auf Abweisung des Antrages auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens wurde ausdrücklich nicht gestellt. Hierauf behielt sich das Erstgericht die Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens gemäß § 200 Abs 1 KO vor. Der Masseverwalter teilte mit, Schlußbericht und Schlußrechnung binnen einer Frist von 2 Monaten zu stellen. Tatsächlich langte der Schlußbericht des Masseverwalters am 16.10.1996 ein. Am 19.11.1996 legte der Masseverwalter eine "aktualisierte" Schlußrechnung, die das Erstgericht den Verfahrensbeteiligten noch mit Beschluß vom selben Tag mitteilte.
Am 26.11.1996 berichtete der Masseverwalter, daß der Schuldner mit 13.11.1996 seine Erwerbstätigkeit beim Pressegroßvertrieb Salzburg GmbH in Form einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses beendet habe. Am 5.12.1996 trug das Erstgericht der Schuldnerberatung Salzburg auf, binnen 14 Tagen zu bescheinigen, daß die Erteilung der Restschuldbefreiung zu erwarten sei. Am 16.12.1996 antwortete die Schuldnerberatung, daß dies der Fall sei, da der Schuldner zwar vorübergehend arbeitslos sei, sich jedoch bereits intensiv auf Arbeitssuche befinde. Seitens des Arbeitsmarktservices Hallein sei noch kein Zuspruch eines Arbeitslosengeldes erfolgt, sodaß dessen genaue Höhe noch nicht mitgeteilt werden könne, was jedoch umgehend nachgereicht werden würde. Verwiesen wurde auch darauf, daß durch einen Überschuß am Massekonto ein wesentlicher Teil der Mindestquote sichergestellt sei und daß gemäß § 201 Abs 2 KO (der Antrag auf) die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen sei.
Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Antrag des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens mit im wesentlichen der Begründung ab, daß gemäß § 166 Abs 2 KO der Konkurs dann aufzuheben sei, wenn im Laufe des Konkursverfahrens hervorkomme, daß das Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht hinreiche. Diese Bestimmung sei gemäß § 183 Abs 5 KO so lange nicht anzuwenden, als die Voraussetzungen des § 183 KO vorliegen. Insofern habe der Schuldner urkundlich zu bescheinigen, daß eine Restschuldbefreiung zu erwarten sei. Durch die Arbeitslosigkeit des Schuldners liegen die Voraussetzungen des § 183 KO nicht mehr vor, denn die Restschuldbefreiung sei unter diesen Umständen weder zu erwarten noch habe der Schuldner dies gemäß § 183 Abs 3 KO nunmehr glaubhaft darlegen können. Was das Massekonto betreffe, stehe einer Gesamtforderung von S 772.492,66 ein Guthaben am Massekonto von S 25.380,86 gegenüber, von dem voraussichtlich S 18.750,-- an Massekosten für den Masseverwalter und Insertionskosten von S 2.410,80 in Abzug gebracht werden müßten, weshalb auch kein konkurskostendeckendes Vermögen vorliege.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Schuldners wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Stattgebung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens; in eventu wird Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht begehrt.
Der Rekurs ist b e r e c h t i g t .
Der Schuldner kann im Lauf des Konkursverfahrens die Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung beantragen (§ 199 Abs 1 KO). Über diesen Antrag ist erst dann zu entscheiden, wenn einem Zahlungsplan die Bestätigung versagt wurde (§ 200 Abs 1 KO). Unmittelbar vor Beschlußfassung ist eine Tagsatzung abzuhalten, in der das Gericht zu berichten hat, ob Einleitungshindernisse nach § 201 Abs 1 Z 1, 5 und 6 vorliegen (§ 200 Abs 2 KO). § 201 Abs 1 sieht fünf Einleitungshindernisse vor, die bewirken sollen, daß nur der redliche Schuldner die Möglichkeit zur Restschuldbefreiung erhält (Konecny, ÖBA 1994, 911ff [ Punkt 5.2.2.]; Deixler-Hübner, Privatkonkurs, Rz 152; ErläutRV zu § 201 KO; Holzhammer, Österreichisches Insolvenzrecht, 5. Auflage, 222).
Weiters bestimmt § 201 Abs 2 ausdrücklich, daß das Gericht die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens "nur" auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen hat; auch hat der Konkursgläubiger den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen. Es liegt also ausschließlich an den Gläubigern, ein allfälliges Einleitungshindernis aufzugreifen; eine amtswegige Abweisung des Einleitungsantrages ist nicht vorgesehen (Konecny aaO; Deixler-Hübner aaO; Holzhammer aaO; ErläutRV zu § 200). Dementsprechend bestimmt auch § 202 Abs 1, daß im Falle des Nichtvorliegens von Einleitungshindernissen das Gericht das Abschöpfungsverfahren einleitet. Den Gesetzesmaterialien (ErläutRV zu § 200 KO) ist ausdrücklich zu entnehmen, daß das Konkursgericht hinsichtlich des Antrages des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens zwei Entscheidungsmöglichkeiten hat: entweder es wird die Einleitung des Verfahrens versagt, weil Einleitungshindernisse vorliegen (§ 201 KO), oder es wird das Verfahren eingeleitet, das die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung bietet (so auch Konecny aaO, Punkt 5.2.3.; Deixler-Hübner aaO; Holzhammer aaO, 221, Mohr, Privatkonkurs, 58).
Beim angefochtenen Beschluß des Erstgerichtes handelt es sich nicht um eine Abweisung des Einleitungsantrages des Schuldners wegen eines der Einleitungshindernisse des § 200 Abs 1 KO, sondern in Wahrheit um eine Aufhebung des Konkursverfahrens, weil das Vermögen des Schuldners zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht hinreiche (§ 166 Abs 2 KO iVm § 183 Abs. 5 KO). Nun ist dem Erstgericht zwar darin zuzustimmen, daß § 183 Abs 5 KO die Nichtanwendung der Bestimmung des § 166 Abs 2 KO normiert, "solange die Voraussetzungen nach Abs 1 vorliegen", also die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung trotz des Fehlens eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens, wozu u.a. auch die Bescheinigung zählt, daß die Erteilung einer Restschuldbefreiung zu erwarten ist, doch dürfte der Gesetzgeber nicht beabsichtigt haben, dem Schuldner im Stadium der Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens im Wege einer neuerlichen Prüfung der Konkursvoraussetzungen die Möglichkeit der Restschuldbefreiung zu versagen (gegenteilig: LGZ Wien vom 27.12.1996, 46 R 1850/96s). Dies ergibt sich nicht nur aus den bereits zitierten Bestimmungen der §§ 201 Abs 2 und 202 Abs 1 KO, sondern auch aus der Überlegung, daß gemäß § 200 Abs 4 KO der Konkurs nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem das Abschöpfungsverfahren eingeleitet wird, aufzuheben ist; das Abschöpfungsverfahren verkörpert also ein eigenständiges Insolvenzverfahren, das nahtlos auf das Konkursverfahren folgt (Deixler-Hübner, aaO, Rz 154; Konecny, aaO, Punkt 5.3.). Ein Indiz für diese Gesetzesauslegung findet sich auch in den Materialien des Gesetzgebers (ErläutRV zu § 200 KO), die ausdrücklich davon sprechen, daß im Falle der rechtskräftigen Abweisung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens der Konkurs erst bei Vorliegen eines sonstigen Konkursaufhebungsgrundes aufzuheben ist. Bildet also das Abschöpfungsverfahren ein eigenständiges Insolvenzverfahren, so kommt es auf das Vorhandensein eines konkurskostendeckenden Vermögens nicht an.
Von diesen Überlegungen ausgehend zeigt sich, daß mangels Abweisungsantrages eines Konkursgläubigers über Antrag des Schuldners das Abschöpfungsverfahren im Sinn des § 202 Abs 1 KO einzuleiten ist.
In Stattgebung des Rekurses des Schuldners war der angefochtene Beschluß daher ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens aufzutragen. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 202 Abs 2 KO, wonach das Gericht "zugleich" für die Dauer des Abschöpfungsverfahrens einen Treuhänder bestimmt, auf den nach Maßgabe der Abtretungserklärung des Schuldners der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens übergeht, kommt eine Entscheidung des Rekursgerichtes in der Sache selbst nicht in Betracht.
Im Hinblick auf den Schuldenstand des Rekurswerbers erfolgte die Bewertung des Rekursgegenstandes mit über S 50.000,--.
Da bislang zu dieser Frage noch keine Judikatur des OGH vorliegt, war der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen (§ 528 Abs 1 ZPO, § 171 KO).
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