Das Landesgericht Leoben hat als Rekursgericht durch die Richter Hofrat Dr. Mayer (Vorsitz), Dr. Weixelbaumer und Dr. Pochmarski in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, zuletzt vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Ge*****, dieser nunmehr vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, gegen die beklagte Partei I*****, vertreten durch Dr. Heimo Jilek, Rechtsanwalt in Leoben, wegen Unzulässigerklärung einer Exekution über den Rekurs des Verfahrenshelfers gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Mürzzuschlag vom 14.9.2007, 2 C 501/02z-52, beschlossen:
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er zu lauten hat wie folgt:
Der Antrag des ehemaligen Verfahrenshelfers Dr. G*****, dem Kläger wolle die Nachzahlung dessen tarifmäßiger Kosten in Höhe von EUR 8.513,11 inclusive USt auferlegt werden, wird a b g e w i e s e n . Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Kindberg vom 30.5.2000, 1 C 58/00h-2, wurde dem Kläger W***** unter anderem die Verfahrenshilfe durch Beigebung eines Rechtsanwaltes bewilligt, worauf der Ausschuss der Stmk. Rechtsanwaltskammer mit Bescheid vom 19.6.2000 den (zwischenzeitig emeritierten) Rechtsanwalt Dr. G***** zum Verfahrenshelfer bestellte. Mit Teilurteil vom 10.5.2002 erledigte das Landesgericht Leoben als Berufungsurteil das geltend gemachte Klagebegehren teilweise und hob die Rechtssache im Umfang des Unterhaltsrückstandes und des laufenden Unterhaltes bis 31.7.2001 auf. Im fortgesetzten Verfahren erfolgte in der Tagsatzung vom 9.9.2004 die Klagsrückziehung unter Anspruchsverzicht durch den Kläger. Das Erstgericht fasste darüber den Beschluss auf Kenntnisnahme der Klagsrücknahme vom 22.10.2004, welcher beiden Parteienvertretern am 29.10.2004 zugestellt wurde.
Mit Beschluss vom 21.2.2006, 2 C 501/02z-42 (nunmehr des BG Mürzzuschlag) wurde der Kläger W***** gemäß § 71 ZPO zur Nachzahlung der Gebühren verpflichtet, von deren Entrichtung er auf Grund der bewilligten Verfahrenshilfe einstweilen befreit war, welcher Beschluss durch Zurückziehung eines dagegen erhobenen "Einspruchs" durch W***** rechtskräftig wurde (vgl ON 46). Gegen den genannten Beschluss erhob auch der ehemalige Verfahrenshelfer Dr. G***** Rekurs (ON 45) und begehrte, das LG Leoben als Rekursgericht möge den Beschluss des BG Mürzzuschlag dahingehend abändern, dass dem Kläger auch die Nachzahlung der tarifmäßigen Kosten seines Verfahrenshilfevertreters von EUR 8.513,11 auferlegt würden. Diesem Rekurs gab das Landesgericht Leoben mit Beschluss vom 13.4.2006, 3 R 106/06d, keine Folge, da es die finanziellen Voraussetzungen für eine Nachzahlung der tarifmäßigen Kosten des Verfahrenshelfers nicht für gegeben erachtete.
Mit dem nunmehr zur Entscheidung gelangten Antrag ON 49 begehrte der ehemalige Verfahrenshelfer, dem Kläger möge die Nachzahlung von seinen tarifmäßigen Kosten als dessen ehemaligen Verfahrenshilfevertreter von EUR 8.513,11 inclusive USt auferlegt werden. Das Erstgericht trug mit Beschluss ON 50 dem Kläger Wolfgang Fruhwirth auf, ein ZPForm 1 vorzulegen, welchem Auftrag dieser nachkam.
Mit Beschluss vom 14.9.2007, 2 C 501/02z-52, fasste das Erstgericht die angefochtene Entscheidung: "Zu einer Maßnahme gemäß § 71 Abs 1 ZPO wird kein Grund gefunden.“. Es begründete diese Beschlussfassung im Wesentlichen damit, dass im Vergleich zum seinerzeitigen Beschluss ON 42 sich die Pension des Klägers nur um rund EUR 16,-- erhöht habe. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des ehemaligen Verfahrenshelfers Dr. G***** mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Kläger die Nachzahlung der tarifmäßigen Kosten des Antragstellers als seinem ehemaligen Verfahrenshilfevertreter auferlegt werde; eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Das Erstgericht stellte den Rekurs sowohl dem Revisor beim Landesgericht Leoben als auch dem Beklagtenvertreter RA Dr. Heimo Jilek zu, nicht aber dem W***** als begünstiger Partei. Der Rekurs ist in der Sache nicht berechtigt.
1. Zur Rekurslegitimation:
Zu prüfen ist, ob dem ehemaligen Verfahrenshelfer ein Antragsrecht zukommt, den die Verfahrenshilfe genießenden Kläger zur Nachzahlung der tarifmäßigen Gebühren gemäß § 71 ZPO zu verpflichten und ob das Erstgericht über einen solchen Antrag eine Sachentscheidung zu treffen hat bzw. ob gegen eine ergangene Entscheidung ein Rekurs zulässig ist:
§ 71 ZPO sah prinzipiell eine Nachzahlung von einstweilen gestundeten Beträgen nur im Wege der Entziehung der Verfahrenshilfe auf Antrag eines Beteiligten (etwa Finanzprokuratur, Finanzbehörde, aber auch des „Armenvertreters“) vor (vgl Neumann, Kommentar I4 (1927), Anm 2 zu § 71).
Diese Beschränkung auf eine antragsbedürftige Nachzahlung wurde in Folge beseitigt, wobei Fasching sowohl in der ersten Auflage seines Kommentars (Anm 8 zu § 71), als auch in dem dazu ergangenen Ergänzungsband (ebenfalls Anm 8 zu § 71) dem Verfahrenshelfer („Armenvertreter“) ein Antragsrecht auf Auferlegung der Nachzahlung an den Verfahrensbeholfenen („arme Partei“) zugesteht und dem Verfahrenshelfer auch ein Rekursrecht rücksichtlich der Höhe des auferlegten Kostenersatzes zubilligt.
M. Bydlinski in Fasching/Konecny, ZPO², I/1, Rz 6 zu § 71 führt dazu aus, dass das Gericht im Verfahren nach § 71 ZPO auch rücksichtlich der Auferlegung der Entlohnung des Rechtsanwalts sogar ohne Legung eines Kostenverzeichnisses die nach der Aktenlage gebührende tarifmäßige Entlohnung von Amts wegen zuzuerkennen hat. Der Verfahrenshelfer habe bezüglich des Ausspruchs über die Höhe auch ein Rechtsmittelrecht.
Zur Frage ob dem Verfahrenshelfer - wie in der ersten Auflage des Kommentars ausdrücklich vertreten - ein Antragsrecht zukomme oder eben nicht, äußert sich M.Bydlinski nicht.
Weber, Das Rekursrecht des Revisors in Verfahrenshilfesachen, Rz 2005, 262, lehrt, dass eine Beschlussfassung, dass von der Auferlegung der Nachzahlungsverpflichtung abgesehen wird, im Gesetz nicht vorgesehen ist und dass weder dem Revisor noch dem Gegner des Verfahrensbeholfenen ein Antragsrecht auf Entscheidung nach § 71 ZPO zukommt. Er leitet dies aus § 68 Abs 1 und 2 ZPO ab, wonach dem Revisor und dem Gegner des Verfahrensbeholfenen das Antragsrecht auf Erlöschen der Verfahrenshilfe (§ 68 Abs 1 ZPO) bzw. auf Entziehen der Verfahrenshilfe (§ 68 Abs 2 ZPO) zukomme.
Das LG Ried sprach in der Entscheidung 3.5.2005, 6 R 68/05z = RIS-Justiz RRD0000019 aus, dass ein Antragsrecht in Bezug auf die Auferlegung einer Nachzahlungspflicht im Gesetz nicht vorgesehen sei und wies daher einen Rekurs des Revisors gegen eine Anordnung des Erstgerichts "keine Nachzahlung einheben" als unzulässig zurück. Das OLG Wien sprach in der Entscheidung 16.6.2005, 10 RA 73/05m = RIS-Justiz RS0000193 aus, dass § 71 ZPO keine Grundlage dafür bietet, gestundete Beträge für Uneinbringlich zu erklären und hob einen Beschluss des dortigen Erstgerichtes als rechtsgrundlos auf. Fucik in Rechberger, ZPO³, lehrt gestützt auf die bereits zitierte E des OLG Wien 10 Ra 73/05m, dass für einen Beschluss, mit dem die Beträge für endgültig uneinbringlich erklärt werden, keine Rechtsgrundlage bestehen und dass gegen das Unterbleiben der Nachzahlungsanordnung weder die Parteien noch der Revisor ein Rekursrecht haben.
In der Entscheidung vom 4.10.1993, 11 R 86/93 = WR 646, sprach das OLG Wien aus, dass das Gericht zwar über die Ersatzpflicht nach § 71 ZPO von Amts wegen entscheide, aber nach dem im Zivilverfahren geltenden Grundsatz des § 54 ZPO einer Partei Kosten nur nach Übergabe eines Kostenverzeichnisses zuzusprechen sind, welcher Grundsatz auch im Verhältnis zwischen einer Verfahrenshilfe genießenden Partei und ihrem zur Verfahrenshilfe bestellten Rechtsanwalt zu gelten habe. Das Gericht habe daher im amtswegigen Verfahren zur Entscheidung über die Nachzahlungspflicht nach § 71 ZPO die Pflicht, den zur Verfahrenshilfe bestellten Rechtsanwalt zur allfälligen Vorlage eines Kostenverzeichnisses aufzufordern, da nur auf dessen Grundlage das Gericht über die Entlohnung des Verfahrenshelfers gesichert entscheiden kann.
Noverka, Muss die Verfahrenshilfe immer unentgeltlich sein?, AnwBl 1988, 209, empfiehlt der rechtsanwaltlichen Kollegenschaft, bei Zutreffen der Voraussetzungen nach § 71 ZPO einen Antrag auf beschlussmäßige Festsetzung der Nachzahlungsverpflichtung zu stellen. Der erkennende Senat hat zur Frage der Antragslegitimation des ehemaligen Verfahrenshelfers erwogen:
Die Frage, ob dem Prozessgegner oder dem Revisor ein Antragsrecht nach § 71 ZPO zusteht, wie dies Weber, a.a.O., und das LG Ried verneinen, kann hier auf sich beruhen, da von diesen Beteiligten ein solcher Antrag gerade nicht gestellt wurde. Die Argumentation von Weber, a.a.O., aus § 68 Abs 1 und 2 ZPO den Umkehrschluss zu ziehen, ein Antragsrecht hinsichtlich seiner tarifmäßigen Entlohnung käme dem Rechtsanwalt nicht zu, überzeugt nicht: Die Beschlussfassung auf Erlöschen oder Entziehen der Verfahrenshilfe nach § 68 ZPO ist von dem Fall der Entscheidung über eine Nachzahlungspflicht nach § 71 ZPO zu trennen und eine gegebene Antragslegitimation in einem Verfahren (nach § 68 ZPO), lässt nach Ansicht des erkennenden Senats keine Rückschlüsse auf mangelnde Antragslegitimation im anderen Verfahren (nach § 71 ZPO) zu; dies jedenfalls, soweit es den zum Verfahrenshelfer bestellten Rechtsanwalt betrifft. Diese Argument von Weber überzeugt daher nicht.
Auch die Argumentation, beim Nachzahlungsverfahren gemäß § 71 ZPO handle es sich um ein amtswegiges Verfahren, schließt ein Antragsrecht des Verfahrenshelfers nicht aus: Während im Regelfall - gestundete Gerichtsgebühren oder Sachverständigengebühren - das Gericht von Amts wegen tätig zu werden hat, haben doch weder Prozessgegner noch ehemaliger Verfahrenshelfer ein Interesse an der Nachzahlung von Gerichtsgebühren durch die bisher begünstigte Partei, ist die Situation rücksichtlich der tarifmäßigen Kosten des Verfahrenshelfers eine andere: Mit Übergabe eines Kostenverzeichnisses an das Gericht begehrt der Verfahrenshelfer eine Entscheidung des Gerichts über seine Kosten; er hat gemäß § 52 Abs 3 ZPO auch einen Anspruch auf Entscheidung durch das Gericht, mag er nun formal einen "Antrag" stellen oder sich auf die Vorlage des Kostenverzeichnisses beschränken. Erfolgt aber die Vorlage eines Kostenverzeichnisses durch den Verfahrenshelfer - mag sein auf Aufforderung durch das Gericht - hat dieser gem § 52 Abs 3 ZPO einen Anspruch, dass über den Kostenersatzanspruch eine Entscheidung ergeht.
Die Argumentation von M. Bydlinski, welcher dem Verfahrenshelfer kein Antragsrecht auf Nachzahlung, sondern lediglich ein Rekursrecht bezüglich der Höhe eines Nachzahlungsbeschlusses zubilligt (vgl M. Bydlinski, a.a.O., Rz 6 zu § 71) überzeugt aus folgenden Erwägungen nicht: Zum ersten drückt M.Bydlinski nicht klar aus, aus welchen Erwägungen er bei gleicher Gesetzeslage von der noch in der Vorauflage und im Ergänzungsband ausdrücklich vertretenen Ansicht, abgeht. Zum anderen überzeugt auch eine auf ein Rekursrecht rücksichtlich der die Höhe der Rückzahlung beschränkte Beteiligung des Verfahrenshelfers am Verfahren nach § 71 ZPO nicht: Würde man dem Verfahrenshelfer keinerlei Antragsrecht zubilligen, eine Nachzahlungsentscheidung gemäß § 71 ZPO zu erwirken, könnte er nur sein Kostenverzeichnis legen und auf das Tätigwerden des Gerichtes warten. Da mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 71 ZPO nach der zitierten Lehre und Rechtsprechung auch keine (bekämpfbare) Entscheidung des Gerichtes zu erfolgen hat bzw. dem (ehemaligen) Verfahrenshelfer auch keine Parteistellung im Zwischenverfahren zukommt, könnte er eine Säumnis des Erstgerichtes auch nicht wirksam mit einem Antrag nach § 91 GOG bekämpfen. Denn zu einer Verfahrenshandlung - Beschlussfassung gemäß § 71 ZPO - wäre das Erstgericht ja gerade nicht verpflichtet, wenn es die Voraussetzungen für eine Nachzahlung als nicht gegeben beurteilt. Der Verfahrenshelfer hätte somit nicht die Möglichkeit, die Lösung der Tat- und Rechtsfrage in Ansehung des (Nicht )Vorliegens der Nachzahlungsverpflichtung gemäß § 71 ZPO durch das Erstgericht mittels Rekurses vor ein Rechtsmittelgericht zu bringen und von diesem überprüfen zu lassen. Diese Systematik, welche den ehemaligen Verfahrenshelfer im extremen Fall auf Amtshaftungsansprüche gegen das untätige oder unrichtig handelnde Erstgericht verweist, erscheint wenig zielführend. Ebenfalls nicht zielführend erscheint die Ansicht von M. Bydlinski, a.a.O., wonach dem Verfahrenshelfer nur in Bezug auf die Höhe des dem Verfahrensbeholfenen auferlegten Kostenersatzes ein Rekursrecht zustehe: Dieses Rekursrecht hätte zur Voraussetzung, dass das Erstgericht zumindest einen noch so geringen Betrag der bisher begünstigten Partei zum Ersatz auferlegt. Erst unter dieser Voraussetzung könnte der Verfahrenshelfer Rekurs erheben, um geltend zu machen, dass es der Situation der Verfahrenshilfe genießenden Partei entspreche, höhere Beträge zu leisten. Würde das Erstgericht der Ansicht sein, dass die finanziellen Voraussetzungen für eine Nachzahlung nicht gegeben seien - die Nachzahlungspflicht also mit „Null“ als gegeben ansehen -, könnte der Verfahrenshelfer dies nach der dargestellten Ansicht M.Bydlinskis nicht bekämpfen, wenn man ihm nur rücksichtlich der Höhe der auferlegten Kosten ein Rekursrecht zubilligt.
Der erkennende Senat kommt daher zum Ergebnis, dass dem Verfahrenshelfer ein Antragsrecht auf Bestimmung seiner tarifmäßigen Kosten zusteht und ihm ein Rekurs gegen den über seinen Antrag ergangenen Beschluss des Gerichts zukommt; korrespondierend dazu hat das Gericht über einen Antrag des ehemaligen Verfahrenshelfers auf Auferlegung seiner tarifmäßigen Kosten auch zu entscheiden. Ob über eine sonstige Nachzahlungspflicht - etwa über für Gerichts- oder Sachverständigengebühren - ein Antragsrecht eines Beteiligten (Revisor, Prozessgegner) gegeben ist und bei ob bei Nichtvorliegen der Nachzahlungsvoraussetzungen eine Entscheidung in Beschlussform zu ergehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Festzuhalten ist hier nur, dass auch jene Ansicht, dass den Beteiligten kein Antragsrecht für Nachzahlungen der begünstigten Partei zukomme bzw. dass keine gesetzliche Grundlage für einen Beschluss, mit welchem gestundete Beträge für „uneinbringlich“ erklärt werden, bestehe, mit der hier vertretenen Ansicht, dass dem Verfahrenshelfer Antragslegitimation rücksichtlich er Nachzahlung seiner Kosten zukomme, nicht in Widerspruch steht.
2. Einseitigkeit oder Zweiseitigkeit des Rekurses:
Das Erstgericht hat, wie dargestellt, zwar dem Prozessgegner und dem Revisor den Rekurs des ehemaligen Verfahrenshelfers zur Rekursbeantwortung zugestellt, nicht aber dem Kläger W***** selbst. Nach Ansicht des Rekursgerichtes ist diese Vorgangsweise unzutreffend, ist doch gerade "Gegner" im vorliegenden Zwischenverfahren zur Bestimmung der tarifmäßigen Kosten des Verfahrenshelfers nicht der (ehemalige) Prozessgegner, sondern der (ehemalige) die Verfahrenshilfe genießende Kläger, in dessen Sphäre ein Nachzahlungsbeschluss eingreift.
Im vorliegenden Fall kann aber von einer Rückleitung des Aktes an das Erstgericht zur Herstellung der gebotenen Zweiseitigkeit durch Zustellung des Rekurses auch an W***** zur Gelegenheit zur Rekursbeantwortung abgesehen werden, ist doch - wie unten noch darzustellen sein wird - der Rekurs unbegründet, sodass die formal erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs des W***** tatsächlich nicht vorliegt, da das Äußerungsrecht kein Selbstzweck ist (in diesem Sinne G. Kodek, Zur Zweitseitigkeit des Rekursverfahrens (Teil I), ÖJZ 2004/34).
3. In der Sache selbst ist der Rekurswerber auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes zu verweisen bzw. auf die ihm ohnehin bekannte Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 13. April 2006, 3
R 106/06d. Wie das Erstgericht erkannt hat, hat sich gegenüber der seinerzeitigen Antragstellung keine solche Änderung in der Einkommens- und Vermögenslage des Klägers ergeben, welche die vom Rekurswerber begehrte Verpflichtung zur Nachzahlung gemäß § 71 ZPO rechtfertigen würde. Kurz ist dem Rekurswerber entgegenzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung (hier: Aufrechterhaltung) der Verfahrenshilfe nicht am Existenzminimum gemessen werden, wie dies der Rekurswerber tut. § 63 Abs 1 ZPO spricht nämlich von der Beeinträchtigung des "notwendigen Unterhalts". Als solcher notwendiger Unterhalt wird ein zwischen dem "notdürftigen" und dem "standesgemäßen" liegender Unterhalt angesehen, der abstrakt zwischen dem statistischen Durchschnittseinkommen eines unselbständigen Erwerbstätigen und dem Existenzminimum liegt (vgl Fucik in Rechberger, ZPO³, Rz 3 zu § 63). Es ist daher bei Beurteilung des Einkommens nicht, wie dies der Rekurswerber tut, schematisch auf die Höhe des Existenzminimums abzustellen; insgesamt ergibt eine Gesamtbetrachtung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des ehemaligen Klägers, dass die Verfahrenshilfe aufrecht zu erhalten ist. Dem Rekurs war daher keine Folge zu geben.
4. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 4 ZPO jedenfalls unzulässig.
Die Entscheidung hatte - nach den zu 1. dargestellten Erwägungen - in Form einer Maßgabebestätigung zu erfolgen, da Gegenstand des erstgerichtlichen Beschlusses nur die (abweisende) Entscheidung über den Antrag des ehemaligen Verfahrenshelfers war.
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