Das Landesgericht Klagenfurt hat als Rekursgericht durch die Richter Dr. Joham (Vorsitz), Dr. Mikulan und Dr. Steflitsch in der Pflegschaftssache des mj. ***** , vertreten durch die Mutter und gesetzliche Vertreterin Mag.*****, diese vertreten durch Dr. Helmut Sommer und Mag. Felix Fuchs, beide Rechtsanwälte in Klagenfurt, über die Rekurse der Mutter und der Republik Österreich, vertreten durch den Revisor beim Landesgericht Klagenfurt (SR 2211/11), gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Ferlach vom 25. Oktober 2011, 1 Ps 33/10z 99, in nichtöffentlicher Sitzung den
BESCHLUSS
gefasst:
Dem Rekurs der Mutter wird nicht Folge gegeben.
Dem Rekurs des Revisors beim Landesgericht Klagenfurt wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird in seinen Punkten I. und III. bestätigt. In seinem Punkt II. wird der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass dieser zu lauten hat:
"Gemäß § 2 Abs 2 GEG wird dem Grunde nach bestimmt, dass die aus Amtsgeldern ausgezahlten Sachverständigengebühren im Betrag von EUR 4.677,00 zur Hälfte vom Antragsteller ***** und zur anderen Hälfte zur ungeteilten Hand vom mj. ***** und seiner Mutter Mag.***** dem Bunde zu ersetzen sind."
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 62 Abs 2 AußStrG jedenfalls unzulässig.
BEGRÜNDUNG:
Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren der psychologischen Sachverständigen antragsgemäß mit EUR 5.677,00. Gemäß § 2 Abs 2 GEG sprach es aus, dass die Parteien, nämlich der Minderjährige und der Antragsteller (Vater) dem Grunde nach je zur Hälfte für die bestimmten Sachverständigengebühren haften. Ferner verfügte das Erstgericht die Auszahlung des bestimmten Betrages teilweise aus den erliegenden Kostenvorschüssen (insgesamt EUR 1.000,00) und darüber hinaus aus Amtsgeldern.
Die Gebührennote der Sachverständigen stellte das Erstgericht vor Beschlussfassung zwar den Parteien, nicht aber dem Revisor beim Landesgericht Klagenfurt zur Äußerung zu. Die gesetzliche Vertreterin des Minderjährigen bemängelte in ihrer Äußerung den zeitlichen Aufwand der Sachverständigen von 41 Stunden und insbesondere jenen von 27 - 28 Stunden für die Ausarbeitung des (schriftlichen) Gutachtens. Ferner wird von ihr ein Verstoß der Sachverständigen gegen ihre Warnpflicht geltend gemacht, weil die Sachverständige ihr nicht mitgeteilt habe, dass der von ihr erlegte Kostenvorschuss von EUR 500,00 nicht ausreichen werde, die Kosten des Gutachtens abzudecken.
Das Erstgericht begründete die mit dem angefochtenen Beschluss vorgenommene Gebührenbemessung damit, dass der verzeichnete Zeitaufwand von 41 Stunden von der Sachverständigen plausibel dargestellt worden sei. Darüber hinaus habe die Sachverständige der Mutter des Minderjährigen mehrfach mitgeteilt, dass die Gutachtensgebühr aufgrund des erhöhten Aufwandes auf jeden Fall deutlich höher ausfallen werde als anfangs vorgesehen. Dem Gericht sei zeitgerecht eine Kostenwarnung der Sachverständigen zugegangen.
Gegen den angefochtenen Gebührenbestimmungsbeschluss richten sich die Rekurse der durch den Revisor beim Landesgericht Klagenfurt vertretenen Republik Österreich und des durch die Mutter vertretenen Minderjährigen.
Die Mutter macht in ihrem Rechtsmittel nur mehr den Verstoß der Sachverständigen gegen die ihr obliegende Warnpflicht mit dem Antrag geltend, die Sachverständigengebühren auf EUR 1.000,00 herabzusetzen.
Der Revisor strebt mit seinem Rechtsmittel die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als nichtig und hilfsweise die Herabsetzung der Sachverständigengebühren zufolge unzureichender Kostenwarnung der Sachverständigen auf den Betrag von EUR 2.000,00 an. Der Revisor wendet sich ferner gegen die erstgerichtliche Auszahlungsanordnung und den Grundsatzbeschluss nach § 2 Abs 2 GEG; weil die Gutachtenserstattung auch im Interesse der Mutter gelegen sei, sei auch diese anteilig zum Ersatz des aus Amtsgeldern auszuzahlenden Teiles der Sachverständigengebühren dem Bund gegenüber heranzuziehen.
Die Mutter hat zum Rekurs des Revisors keine Rekursbeantwortung erstattet.
Der Rekurs der Mutter ist nicht , der Rekurs des Revisors nur zum geringen Teil berechtigt.
Die Sachverständige hat mit ihrem, beim Erstgericht am 8. März 2011 eingelangten, Schreiben mitgeteilt, dass ihre Gebührennote den Rahmen von EUR 2.000,00 deutlich überschreiten werde, "womit sie ihrer Kostenwarnpflicht nach § 25 Abs 1 a GebAG nachkomme". Das Erstgericht verfügte am 15. März 2011 die Zustellung der Gebührenwarnung der Sachverständigen an die beiden Parteienvertreter. Nach der Aktenlage erfolgte die Abfertigung derselben am 16. März 2011 (ON 79).
Mit Schreiben vom 11. April 2011 begründete die Sachverständige die längere Dauer der Gutachtenserstattung ("aufgrund der schwierigen Situation") und verwies auf ihre Kostenwarnung im Schreiben vom 8. März 2011 (ON 81). Nach der Aktenlage erfolgte die Abfertigung dieses Schreibens an die Parteienvertreter am 11. April 2011 (ON 81).
Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 wies die Sachverständige neuerlich auf die bereits erfolgte Kostenwarnung hin (ON 84).
Der Erstrichter verlangte von der Sachverständigen keine Präzisierung der voraussichtlich entstehenden Sachverständigengebühr.
1. Die Verletzung der Anordnung, den Parteien des Gebührenbestimmungsverfahrens Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wirkt im Verfahren außer Streitsachen im Sinne des § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG nicht mehr absolut und führt nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Aufgrund der Neuerungserlaubnis im außerstreitigen Rekursverfahren und weil ein Interesse an der zwingenden Kassation der bekämpften Entscheidung nicht erkennbar ist, muss der Rekurswerber in Wahrung seiner "Prozessförderungspflicht" das ihm vorher nicht mögliche Vorbringen im Rekurs erstatten (EFSlg 121.648 uva).
Der Revisor beim Landesgericht Klagenfurt beschränkt sich in seinem Rechtsmittel abgesehen von der Bekämpfung des Grundsatzbeschlusses nach § 2 Abs 2 GEG - auf die Geltendmachung eines Verstoßes der Sachverständigen gegen ihre Warnpflicht. Gegen die von der Sachverständigen in ihrer Gebührennote verzeichneten einzelnen Positionen, die das Erstgericht antragsgemäß zuerkannt hat, bringt er nichts vor. Es bedarf daher nicht der Aufhebung des angefochtenen Gebührenbestimmungsbeschlusses aus dem Grunde einer dem Erstgericht unterlaufenen Nichtigkeit.
2. Auch die Mutter kommt in ihrem Rekurs nur mehr auf den von ihr bereits in ihrer Äußerung zur Gebührennote gerügten Verstoß der Sachverständigen gegen die Warnpflicht zurück. Darüber hinausgehende inhaltliche Einwendungen gegen die Gebührenbestimmung werden im Rekurs nicht mehr erhoben. Der bloße Verweis der Mutter auf ihre Äußerung bringt das Rechtsmittel nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.
3. Die in § 25 Abs 1 a GebAG verankerte Warnpflicht des Sachverständigen über die Gebührenhöhe besteht gegenüber dem Gericht und nicht gegenüber den Parteien, wie die Vertreterin des Minderjährigen offenbar meint. Das ergibt sich schon daraus, dass das Gericht den Sachverständigen bereits anlässlich des Auftrages von dieser Verpflichtung (also der Warnpflicht) befreien kann. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn über die Höhe der Kosten der Begutachtung von vornherein kein Zweifel herrscht, etwa, weil für die Begutachtung ein Tarif besteht oder die voraussichtlich entstehenden Kosten vom Sachverständigen bereits mitgeteilt worden sind. Die Befreiung kann auch bis zu einer gewissen Kostenobergrenze erteilt werden, mit der das Gericht jedenfalls rechnet. Die
4. Korrespondierend zur Kostenwarnpflicht des Sachverständigen hat das Gericht nach § 3 GEG dem Sachverständigen die Höhe eines für dessen Gebühren bereits erlegten Kostenvorschusses mitzuteilen. Weist der Sachverständige darauf hin, dass die tatsächlich entstehende Gebühr die Höhe des erlegten Kostenvorschusses übersteigen wird (§ 25 Abs 1 a GebAG), so soll das Gericht die Anordnung des Kostenvorschusses nachträglich ergänzen.
5. Im hier zu beurteilenden Fall hat das Gericht seiner Mitteilungspflicht über die Höhe des erliegenden Kostenvorschusses nach § 3 GEG nicht entsprochen. Die Betragsgrenze des erlegten Kostenvorschusses von EUR 1.000,00 (§ 25 Abs 1 a 1. Fall GebAG) spielt daher hier keine Rolle. Zu beurteilen ist freilich, ob die bezirksgerichtliche Betragsgrenze von EUR 2.000,00 auf diese verweist der Revisor beim Landesgericht Klagenfurt ausdrücklich - zur Anwendung zu gelangen hat.
6. Die Sachverständige hat bereits mit Schreiben ON 79 mitgeteilt, dass die Kosten der Gutachtenserstattung den "Rahmen von EUR 2.000,00 deutlich überschreiten " werden. Zu ON 81 und ON 84 hat sie auf die bereits erfolgte Kostenwarnung nochmals hingewiesen. Die Sachverständige ist demnach zweifelsfrei davon ausgegangen, dass sie ihrer im Gesetz verankerten Warnpflicht entsprochen habe. Das Erstgericht hat zwar die Zustellung der ON 79 und ON 81 an die Parteienvertreter verfügt, darüber hinaus aber auf die Kostenwarnung der Sachverständigen nicht reagiert und insbesondere weder die Sachverständige zur Vornahme einer Kostenschätzung oder näheren Bezifferung noch die Parteien zur Ergänzung der Kostenvorschüsse (§ 3 GEG) aufgefordert.
7. Der Sachverständige hat für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren einen öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruch gegen den Bund, repräsentiert durch das Gericht. Der Sachverständige ist daher auf das Gericht angewiesen und kann sich nicht unmittelbar an die Parteien wenden. Das Gericht hat die Gebühr nach § 39 GebAG zu bestimmen und anzuweisen. Wenn kein Kostenvorschuss erliegt oder dieser nicht ausreicht, erfolgt die Anweisung aus Amtsgeldern. Hingegen steht der Durchsetzung der Gebühr mittels Klage die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen (Landesgericht Klagenfurt 3 R 182/11s).
8.1. Das Oberlandesgericht Linz hat zu 7 Bs 110/10s unter Zitierung verschiedener Entscheidungen und der Lehrmeinung von Krammer in RZ 2009, 228 die Kostenwarnung des Sachverständigen der Sachverständige hatte der Vorsicht halber mitgeteilt, dass die Gebühren aufgrund der umfangreichen vorgelegten Unterlagen EUR 4.000,00 übersteigen können, welche Mitteilung der Verhandlungsrichter kommentarlos zur Kenntnis nahm - als zur Erfüllung der Warnpflicht im Gegensatz zum dortigen Erstgericht als nicht ausreichend beurteilt und ausgesprochen, dass der Sachverständige den über EUR 4.000,00 hinausgehenden Anspruch (von EUR 10.140,60) verliere.
8.2. Ausgehend von dieser Rechtsprechungslinie stellt sich auch hier die Frage, was zu gelten hat, wenn der Sachverständige wie im vorliegenden Fall - zwar warnt, diese Warnung aber insofern unvollständig und mangelhaft bleibt, als er das Gericht (erster Instanz) nicht "auf die voraussichtlich entstehende Gebührenhöhe" hinweist, während das Gericht (erster Instanz) diese (objektiv unvollständige) Warnung für ausreichend erachtet und nicht zum Anlass einer Reaktion oder Tätigkeit nimmt.
8.3. Im Verfahren zur Bestimmung der Sachverständigengebühren nach dem Gebührenanspruchsgesetz ist der Sachverständige Partei (§ 40 Abs 1 Z 4 GebAG) und genießt damit Parteienrechte . Seinem Schutz dient unter anderem die Bestimmung des § 39 Abs 1 letzter Satz GebAG, die es dem Gericht verwehrt, vom Sachverständigen verzeichnete Gebühren ohne Anhörung des Sachverständigen abzuerkennen.
8.4. Nach § 182 a ZPO hat das Gericht das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern. Das Gericht darf seine Entscheidung nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, es sei denn, es hat diese mit den Parteien erörtert (§ 182 ZPO) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Das Gericht darf also Prozessparteien nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RIS-Justiz RS0037300). Seit der ZVN 1983 können auch Inhaltsmängel des Schriftsatzes einer Partei zum Anlass für ein Verbesserungsverfahren genommen werden. Vor Abweisung eines unschlüssigen Klagebegehrens ist stets ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (RS0117576; Klauser-Kodek ZPO16 E 13 zu § 182). Die Anleitungs- und Aufklärungspflicht des Gerichtes besteht auch im Anwaltsprozess, also dann, wenn die Partei rechtskundig vertreten ist (Klauser-Kodek aaO E 4 zu § 182 mwN).
Der Grundsatz, dass das Gericht Parteien nicht "überrumpeln" darf, findet weiters in den Bestimmungen der §§ 473 a, 488 Abs 4 ZPO seinen Niederschlag (vgl. Klauser-Kodek aaO E 20 zu § 182 mwN). Letztlich sind derartige Vorschriften zum Schutz der Parteien Ausfluss des Rechtes auf ein faires Verfahren nach Art 6 Abs 1 EMRK .
8.5. Geht man davon aus, dass der Sachverständige Partei des Verfahrens zur Bestimmung seiner Gebühren ist, dann haben die oben genannten Grundsätze als Ausfluss des in Art 6 Abs 1 EMRK verankerten Rechtes auf ein faires Verfahren auch für den Sachverständigen zu gelten. Ebenso wenig wie eine anwaltlich vertretene Prozesspartei vom Gericht "überrumpelt" werden darf, darf das Gericht einen Sachverständigen im Gebührenbestimmungsverfahren "überraschen", und zwar auch dann nicht, wenn man annimmt, dass der Sachverständige mit den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes grundsätzlich vertraut sein muss.
Hält ein Sachverständiger seine Warnpflicht nach § 25 Abs 1 a GebAG für erfüllt, ist dies aber objektiv nicht der Fall, dann hat das Gericht (erster Instanz) den Sachverständigen zur Ergänzung bzw. Verbesserung seiner Warnung anzuleiten, wenn es dieselbe für nicht ausreichend erachtet. Tut es dies nicht, darf das Gericht die (objektiv unvollständige, von ihm aber für vollständig gehaltene) Warnung nicht zum Anlass der Abweisung der in einem späteren Verfahrensstadium verzeichneten Gebühren nehmen. Der Sachverständige verwirkt seinen Gebührenanspruch also nur, wenn er seiner Warnpflicht überhaupt nicht entspricht oder einem diesbezüglich erteilten Verbesserungsauftrag nicht nachkommt, nicht aber dann, wenn er seiner Warnpflicht (aus der Sicht eines später tätig werdenden Rechtsmittelgerichtes) nur unvollständig entsprach, während das Gericht (erster Instanz) die Warnung für ausreichend erachtet hat. Erachtet das zuständige Prozess- oder Außerstreitgericht die Kostenwarnung des Sachverständigen wie im vorliegenden Fall - für ausreichend und nimmt es die Kostenwarnung des Sachverständigen nicht zum Anlass der Erteilung weiterer Aufträge zur Präzisierung oder Ergänzung, dann ist der Sachverständige so zu stellen, als hätte das Gericht erster Instanz ihn von seiner Warnpflicht im Sinne des § 25 Abs 1 a GebAG befreit.
Darüber hinaus ist der hier zu beurteilende Fall insofern anders gelagert als jener, der der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz zugrunde lag, als dort der Sachverständige nur mitgeteilt hat, die Sachverständigengebühr könne den Betrag von EUR 4.000,00 überschreiten, während die Sachverständige hier mitteilte, die Gebühr werde den Betrag von EUR 2.000,00 deutlich überschreiten .
8.6. Zusammenfassend gelangt der erkennende Rekurssenat zu dem Ergebnis, dass die von der Sachverständigen ausgesprochene Warnung zwar (objektiv) dem Wortlaut des § 25 Abs 1 a GebAG nicht völlig entsprach, es der Sachverständigen aber ohne jeden Zweifel leicht möglich gewesen wäre, die von ihr ausgesprochene Kostenwarnung (die sie subjektiv für ausreichend hielt) zu präzisieren. Hält das Gericht erster Instanz eine solche Präzisierung für nicht erforderlich, dann ist dies als Befreiung (von weiterer Warnpflicht) zu qualifizieren. Hat aber das Gericht den Sachverständigen seiner Warnpflicht entbunden, dann kann weil eine derartige Entbindung an keine im Gesetz verankerten weiteren Voraussetzungen geknüpft ist - das später einschreitende Rechtsmittelgericht diese Frage ebenfalls nicht mehr zu Lasten des Sachverständigen aufgreifen.
9. Richtig ist der Hinweis des Revisors, dass der Ausspruch nach § 2 Abs 2 GEG nicht die bestimmten , sondern nur die aus Amtsgeldern auszuzahlenden Sachverständigengebühren betrifft.
Der Sachverständigenbeweis zur Herbeiführung einer Entscheidung, in welchem Umfang und unter welchen weiteren Bedingungen dem anderen Elternteil ein Besuchsrecht einzuräumen ist, wird im Interesse beider Elternteile und des betroffenen Kindes aufgenommen (Landesgericht Eisenstadt, 20 R 39/02p, LGZ Wien 48 R 147/08k und 48 R 263/08v; Landesgericht Feldkirch 1 R 116/06a; EFSlg 102.703 uva).
Im vorliegenden Fall erscheint es sachgerecht, den Vater zur Hälfte und Mutter und Kind (zur ungeteilten Hand) zur anderen Hälfte zur Haftung für die Sachverständigengebühren dem Bund gegenüber heranzuziehen. Ob auch bezüglich der Mutter die Voraussetzungen für die Gewährung der Verfahrenshilfe vorliegen, muss hier nicht geprüft werden.
Landesgericht Klagenfurt, Abteilung 1
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