Das Landesgericht für ZRS Wien als Berufungs- und Rekursgericht hat durch Mag. Johann Lehmann als Vorsitzenden sowie Mag. Wolfgang Maurer und Mag. Peter Weiss als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hayet B*****, Hausfrau, ***** Wien, vertreten durch Dr. Géza Simonfay, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ferdinand S*****, Pensionist, ***** Wien, vertreten durch Dr. Peter Philipp, Rechtsanwalt in Wien, unter Beitritt des Nebenintervenienten auf Seite der Klägerin K***** Wien, vertreten durch Mag. Ulrich Salburg, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 4.000,-- sA, infolge von Berufungen des Nebenintervenienten (Berufungsinteresse EUR 3.600,--) und des Beklagten (Berufungsinteresse EUR 400,--) gegen das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 23.1.2006, 17 C 1597/05f-17, sowie Rekurses der Klägerin (Rekursinteresse EUR 1.543,03) gegen den Ergänzungsbeschluss dieses Gerichts vom 12.10.2006, 17 C 1597/05f-35, I.) in gemäß § 473 Abs 1 ZPO nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Berufung des Nebenintervenienten wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II.) in gemäß § 492 Abs 1 ZPO gleichfalls nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung des Beklagten wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Berufung des Nebenintervenienten teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass es insgesamt zu lauten hat:
"Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin EUR 800,-- samt 4 % Zinsen seit 23.6.2005 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin weitere EUR 3.200,-- samt 4 % Zinsen seit 23.6.2005 zu bezahlen, wird abgewiesen. Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit EUR 538,25 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 291,65 (darin enthalten EUR 48,61 Ust) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Beklagte ist schuldig, dem Nebenintervenienten die mit EUR 315,20 (darin enthalten EUR 48,61 Ust und EUR 23,55 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen
Die Revision ist jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 2 ZPO). III.) Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte mit dem Vorbringen, der Beklagte habe sie am 4.3.2005 im Geschäft "M*****" in ***** Wien, *****, als sie einen Mantel kaufen habe wollen, mit dem Satz "Wir verkaufen nicht an Ausländer" beschimpft, und die Klägerin unter Anwendung körperlicher Gewalt aus dem Geschäft gedrängt. Der Beklagte habe somit gegen das in § 31 Abs 1 Z 4 GlBG normierte Gleichbehandlungsgebot verstoßen, da dadurch Ver-stöße wegen der ethnischen Zugehörigkeit sanktioniert werden sollen, wenngleich die aus Tunesien stammende Klägerin österreichische Staatsbürgerin sei. Sie begehrte den Klagsbetrag, gestützt auf § 35 Abs 1 GlBG, als Entschädigung für die persönliche Beleidigung.
Der K***** ist der Klägerin als Nebenintervenient beigetreten. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und brachte vor, er habe die ihm zum Vorwurf gemachte Äußerung nicht getan. Er habe die Klägerin lediglich aufgefordert, mit dem anprobierten Mantel nicht am verschmutzten Kinderwagen anzukommen, worauf diese den Mantel ausgezogen und wortlos das Geschäftslokal verlassen habe. In der Folge habe die Klägerin neuerlich das Geschäftslokal mit dem Kinderwagen betreten und den Beklagten beschimpft, worauf dieser die Tür des Geschäftslokals geöffnet, die Klägerin am linken Arm ergriffen und aus dem Geschäft geschoben habe. Das ursprüngliche Urteil, mit dem das Erstgericht dem Klagebegehren mit EUR 700,-- sA stattgegeben hatte, wurde vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 23.8.2006 als nichtig behoben, wobei die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben wurden. Mit dem angefochtenen Urteil in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 12.10.2006, mit dem die Kostenentscheidung eingefügt worden war, gab das Erstgericht dem Klagebegehren mit EUR 400,-- sA unter Abweisung des Mehrbegehrens statt, wobei es von den auf den Aktenseiten 107 - 113 wiedergegebenen Feststellungen ausging. Rechtlich gelangte es zum Ergebnis, durch die Äußerung des Beklagten "Wir verkaufen nicht an Ausländer" sei eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihrer ethnischen Zugehörigkeit erfolgt, weshalb der Klägerin Schadenersatz nach § 35 Abs 1 GlBG zuzusprechen sei. Mit dem gleichzeitig den Parteien zugestellten Ergänzungsbeschluss verhielt das Erstgericht die Klägerin zum Kostenersatz in Höhe von EUR 833,93 an den Beklagten.
Gegen dieses Urteil richtet sich einerseits hinsichtlich der Abweisung von EUR 3.600,-- die Berufung des Nebenintervenienten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern, hilfsweise wird - wohl nur im Umfang der Klagsabweisung - ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit einem weiteren Eventualantrag begehrt der Nebenintervenient, ein Vorabentscheidungsverfahren zur Frage der Schadenersatzbemessung einzuleiten.
Die Berufung des Beklagten ist nicht berechtigt. Hingegen kommt der Berufung des Nebenintervenienten teilweise Berechtigung zu. Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
Der Nebenintervenient vertritt unter Bezugnahme auf § 477 Abs 1 Z 9 ZPO die Auffassung, das Urteil sei nichtig, weil es - soweit der Schadersatzbetrag ausgemessen werde - so mangelhaft begründet sei, das es einer Überprüfung nicht zugänglich sei. Diesen Ausführungen ist entgegen zu halten, dass seitens des Erstgerichts, wenngleich knapp begründet, ausgeführt wurde, in Verbindung mit dem Fußtritt und dem Faustschlag sei der Betrag von EUR 400,-- als Schadenersatz für die diskriminiernde Äußerung angemessen. Damit liegt eine einer Überprüfung durch das Berufungsgericht zugängliche Begründung sehr wohl vor, sodass der angezogene Nichtigkeitsgrund nicht gegeben ist. Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen. Das Berufungsgericht sieht keinen Anlass, der Anregung des Nebenintervenienten - ein Antragsrecht der Parteien ist dem Gesetz, aber auch dem EGV fremd - auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zu folgen.
Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung gegen die Ausführung in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts (vorl. Seite der Urteilsausfertigung), der Beklagte habe nicht bestritten, den Satz "Wir verkaufen nicht an Ausländer" überhaupt gesagt zu haben. Tatsächlich dürfte dem Erstgericht in diesem Punkt ein Irrtum unterlaufen sein. Der Beklagte hat nämlich bereits in seinem Einspruch bestritten, diese Äußerung abgegeben zu haben und auch bei seiner Einvernahme als Partei in Abrede gestellt, diese Worte an die Klägerin gerichtet zu haben.
Von dem angeführten Zugeständnis ist daher nicht auszugehen. In seiner Beweis- und Tatsachenrüge wendet sich der Beklagte gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die gegenüber der Klägerin abgegebene Äußerung des Beklagten "an Ausländer verkaufen wir nicht" sowie gegen die Feststellungen hinsichtlich des ihr versetzten Faustschlages und des Fußtritts in den Rücken/Steissbein durch den Beklagten und begehrt als Ersatzfeststellung, dass der Beklagte der Klägerin weder einen Faustschlag ins Gesicht noch einen Fußtritt gegen den Rücken versetzt habe, er aber zu ihr auch nicht "an Ausländer verkaufen wir nicht" gesagt habe.
Wenn der Berufungswerber die Aussagen der Klägerin und der Zeugin A***** als unglaubwürdig, der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechend und so widersprüchlich bezeichnet, dass daraus keine glaubwürdigen Feststellungen zum Hergang des Vorfalls zu treffen gewesen wären, jedoch die eigene Aussage als Partei als nachvollziehbar, glaubwürdig und widerspruchsfrei darstellt, muss ihm entgegen gehalten werden, dass seine Aussage, der ganze Vorfall habe sich keineswegs mit größerer Lautstärke abgespielt, die Klägerin habe erst außerhalb des Geschäftslokals zu schreien begonnen, nicht glaubwürdig wirkt. Die Verkäuferin im Geschäft, die Zeugin S*****, gab an, dazu nichts aussagen zu können, weil die in der Nähe befindlichen Lautsprecher alles übertönt hätten, andererseits sie sich anderen Kunden bzw. dem Wegräumen von Kleidungsstücken gewidmet habe.
Gegen die Kostenentscheidung im Ergänzungsbeschluss richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin mit dem An-trag, sie dahingehend abzuändern, dass nicht sie zum Kostenersatz an den Beklagten verhalten werde, sondern dieser ihr Kosten im Umfang von EUR 709,10 zu ersetzen habe.
Der Beklagte hat weder zur Berufung des Nebenintervenienten eine Berufungsbeantwortung noch zum Kostenrekurs der Klägerin eine Rekursbeantwortung erstattet.
Sowohl die Klägerin als auch der Nebenintervenient beantragen, der Berufung des Beklagten nicht Folge zu geben.
Auch erscheint die Aussage des Beklagten, die Klägerin wäre mit dem Kinderwagen umgekehrt, nachdem sie bereits die Tür zum Windfang beim Verlassen passiert habe, jenseits aller nachvollziehbaren Glaubwürdigkeit, denn ein Umdrehen im Windfang mit dem Kinderwagen ist wohl als mühevolles Manöver zu bezeichnen, dass einen Aufwand erfordert, der von niemandem, nur weil er - folgt man der Darstellung des Beklagten - aufgefordert wurde, die probierten Kleidungsstücke nicht mit dem verschmutzten Kinderwagen zu beschmutzen und das Geschäft zu verlassen, auf sich genommen wird, wenn es nicht einen Anlass zu dieser Rückkehr gegeben hat, etwa weil sich die Klägerin über eine Äußerung wie die des Beklagten, "an Ausländer verkaufen wir nicht" geärgert hat, nachdem diese ihr von der sie begleitenden Zeugin A***** übersetzt worden war.
Der Schlag ins Gesicht der Klägerin wurde von dieser in Übereinstimmung mit der Aussage der Zeugin A***** ausgesagt und blieb sie schon von Anbeginn an - der Aussage vor der Polizei und ihrer Aussage im Strafverfahren - bei dieser Darstellung. Dies steht keineswegs zur Aussage des das Protokoll aufnehmenden Polizeibeamten, des Zeugen Gerhard L*****, in Widerspruch, der zwar selbst keine Verletzung der Klägerin, insbesondere im Gesicht, wahrnehmen konnte, aber dennoch dafür sorgte, dass die Klägerin mit der Rettung in ein Spital gebracht wurde. Wären nämlich die Angaben der Klägerin von vorn herein so unwahrscheinlich gewesen, hätte der Polizeibeamte eine Überstellung mittels Rettung ins Spital wohl nicht veranlasst. Wenn die Zeugin A***** Schwellungen im Gesicht der Klägerin aussagt, die von der Zeugin Doubal R***** noch am nächsten Tag wahrgenommen worden waren, steht dies keineswegs im Widerspruch zur Aussage des den Vorfall aufnehmenden Polizeibeamten. Dieser hat wohl die Klägerin bei dieser Gelegenheit erstmals gesehen, während die beiden Freundinnen der Klägerin sehr wohl über ihr damaliges Aussehen bzw. ihren Zustand nach diesem Vorfall im Vergleich zum "Normalzustand" Auskunft geben konnten.
Ob aber die von der Klägerin angegebenen Schläge in ihren Rücken (allenfalls den verlängerten) mit einem Schlag durch die Faust oder einen Tritt mit einem Bein erfolgten, ist nicht wesentlich, da diese Einwirkungen auf die Kehrseite der Klägerin eben von hinten erfolgten und sie daher nicht in der Lage war, diese Vorgänge wahrzunehmen. Auch auf die Anzahl solcher Schläge oder Tritte kommt es in Wahrheit nicht an, sind doch bei solchen Attacken beide - Täter und Opfer - in einem Erregungszustand, der sie daran hindert, sich auf das Zählen der tätlichen Angriffe zu konzentrieren.
Was letztlich die von der Klägerin behauptete, vom Beklagten jedoch bestrittene Äußerung "an Ausländer verkaufen wir nicht" betrifft, vermag die Aussage des Beklagten, auch wenn er beteuert, als Nachkomme gebürtiger Slowenen auch Ausländer zu sein, nicht zu überzeugen.
Es mag schon sein, dass ein nicht unbeträchtlicher Kundenkreis im gegenständlichen Geschäftslokal Ausländer sind, doch kann weder der potientielle Kundenkreis noch eine allfällige Herkunft des Beklagten aus Slowenien, dazu führen, dass der Klägerin nicht, dafür aber dem Beklagten Glauben zu schenken ist.
Erwägt man darüber hinaus, dass das Erstgericht berechtigt war, den persönlichen Eindruck, den es bei der Einvernahme der Zeugen und Parteien gewonnen hat, zu verwerten, bestehen keine begründeten Bedenken gegen die erstgerichtlichen Feststellungen auf Grund einer letztlich überzeugenden Beweiswürdigung.
Das Berufungsgericht übernimmt daher alle maßgeblichen Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der oben angeführten, die in sinnstörender Weise in die rechtliche Beurteilung aufgenommen worden ist, und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde. Was nun die Ausführungen des Beklagten in der Rechtsrüge angeht, muss ihm entgegen gehalten werden, dass dem Erstgericht zu folgen ist, wenn es ausführt, dass auf § 35 Abs 3 GlBG nicht Bedacht zu nehmen ist, weil der Beklagte vor dem Erstgericht keine Ausführungen dazu erstattet hat. In der Erklärung des Beklagten, er habe die von der Klägerin als diskriminierend empfundene Erklärung nicht abgegeben, liegt nach Auffassung des Berufungsgerichtes keineswegs eine Berufung auf § 31 im Sinne von § 35 Abs 3 GlBG.
Zur Rechtsrüge beider Berufungswerber ist auszuführen, dass die Klägerin jedenfalls berechtigt war, die vom Beklagten abgegebene Äußerung "an Ausländer verkaufen wir nicht" als diskriminierend aufzufassen.
Gemäß § 31 Abs 1 Z 4 GlBG sind weder mittelbare noch unmittelbare Diskriminierungen auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit zulässig. Die vom Erstgericht festgestellte Äußerung des Beklagten stellt jedoch eine solche Diskriminierung dar, die - nicht nur auf den Wortlaut bezogen - von § 31 Abs 1 Z 4 GlBG umfasst ist. Ob die Klägerin tatsächlich Ausländerin (oder Österreicherin tunesischer Provenienz) ist, ist für den Begriff der "ethnischen" Zugehörigkeit irrelevant. Die Klägerin wies für den Beklagten jedenfalls - sei es auf Grund ihres Aussehens oder ihres Gehabes, sei es auf Grund der Verwendung einer fremden Sprache - Merkmale auf , die sie als nicht dem österreichischen oder mitteleuropäischen Kulturkreis zugehörig erkennen ließ.
Ein Vorbringen unter Hinweis auf § 35 Abs 3 GlBG, wonach die vom Beklagten abegebene - objetiv - diskriminierende Äußerung nicht eine Belästigung nach § 34 Abs 1 leg cit sein sollte, hat der Beklagte weder vor dem Erstgericht erstattet, noch ist dies aus dem Beweisverfahren hervorgekommen.
Aber auch die Ausführungen des Nebenintervenienten gehen hauptsächlich am festgestellten Sachverhalt vorbei, insbesondere unter Bedachtnahme auf das Vorbringen der Klägerin. Ausführungen dahingehend, dass der Klägerin körperliche oder psychische Schmerzen erwachsen sind, lässt ihr Vorbringen - aber auch das des Nebenintervenienten - vermissen. Somit verbleibt es rechtlich, auf die Äußerung des Beklagten, "wir verkaufen nicht an Ausländer" einzugehen.
Stellt man diese Äußerungen einschließlich der festgestellten Tätlichkeiten den in § 35 Abs 2 letzter Satz GlBG angegebenen Sanktionen gegenüber, so vermag das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, die Zuerkennung des Mindest- Schadenersatzbetrages nach dieser Gesetzesstelle in Höhe von EUR 400,-- sei angemessen, nicht zu teilen.
Der Gesetzgeber hat für Verstöße nach dem GlBG in § 35 Abs 2 für den nach dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Schadenersatz eine Untergrenze von EUR 400,-- eingezogen, jedoch keine Kriterien, nach denen sich die nach oben offenen Schadenersatzleistungen bemessen sollen, angegeben. Zur Auslegung ist daher auf die in Artikel 15 (Sanktio-nen) der RL 2000/43/EG angeführten Kriterien zurückzugreifen. Nach dieser Bestimmung müssen die die Sanktio- nen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.
Bedenkt man, dass nach der überwiegenden österreichischen Rechtssprechung der Schadenersatz für einen Tag Freiheitsentziehung mit EUR 100,-- bemessen wird, hat der Gesetzgeber offensichtlich bei der Untergrenze von EUR 400,-- auch Pönalelemente mit einfließen lassen, sodass dadurch eine abschreckende Wirkung im Sinne der RL erzielt werden soll. Ob die zuerkannten Schadenersatzleistungen wirksam sind, kann sich nach Auffassung des erkennenden Senates jedoch erst in einem allfälligen an das Titelverfahren anschließenden Vollstreckungsverfahren herausstellen.
Da von der Klägerin keinerlei Ausführungen erstattet wurden, dass ihr durch den gegenständlichen Vorfall konkrete Schäden erwachsen sind, ist daher davon auszugehen, dass ein rein ideeller Schadenersatz zuerkannt werden soll. Im Hinblick auf die festgestellten Handgreiflichkeiten, die zur verbalen Diskriminierung hinzukommen, erscheint der Betrag von EUR 800,-- unter Bedachtnahme auf die Schadenersatzbeträge bei Freiheitsentziehung dem festgestellten Sachverhalt angemessen.
Es war daher der Berufung des Nebenintervenienten im aufgezeigten Sinn teilweise Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Bei der Zuerkennung von lediglich 20 % des eingeklagten Betrages kann von einem geringfügigen Unterliegen nicht ausgegangen werden und rechtfertigt auch die Anwendung des richterlichen Ermessens bei einer Erfolgsquote von 20 % nicht die Anwendung von § 43 Abs 2 ZPO.
Die Klägerin hat daher dem Beklagten 60 % seiner Vertretungskosten und Fahrtauslagen zu ersetzen, was EUR 516,71 Verdienstsumme, EUR 103,34 Ust und EUR 4,80 Barauslagen ausmacht. Davon sind freilich 20 % der von der Klägerin im Sinne von § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO getragenen Barauslagen (EUR 233,-- Pauschalgebühr und EUR 200,-- Dolmetscherkosten), somit EUR 86,60, in Abzug zu bringen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich teils auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO, was die Berufungsbeantwortungen angeht, teils auf §§ 50 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO, was die Kosten der Berufung des Nebenintervenienten angeht. Der Nebenintervenient ist mit 11,11 % seines Berufungsinteresses durchgedrungen.Der Beklagte hat keine Berufungsbeantwortung erstattet hat. Der Nebenintervenient hat daher nur Anspruch auf 11,11 % seiner Pauschalgebühr, die auf Basis des Berufungsinteresses nur EUR 212,--, anteilig daher EUR 23,55 beträgt. Weder der Klägerin noch dem Nebenintervenienten konnte ein Streitgenossenzuschlag zuerkannt werden, da ein solcher gemäß § 15 RATG nur dann gebührt, wenn ein Rechtsanwalt mehrere Personen vertritt oder ihnen gegenübersteht. Der Nebenintervenient ist auf Seite der Klägerin beigetreten, steht dieser daher nicht gegenüber, und wird von einem anderen Rechtsanwalt als die Klägerin vertreten. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 50 Abs 2,40 ZPO. Da die selbständig ausgefertigte Kostenentscheidung des Erstgerichts zufolge Abänderung in der Hauptsache beseitigt wurde, ist daher das Rechtsschutzinteresse weggefallen, sodass zu überprüfen ist, ob der Kostenrekurs fiktiv Erfolg gehabt hätte. Dies ist jedoch zu verneinen, wie sich aus der Begründung der Kostenentscheidung durch das Berufungsgericht ergibt.
Landesgericht für ZRS Wien
1040 Wien, Schwarzenbergplatz 11
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
