Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz, Marburgerkai 49, 7. Senat, hat als Berufungsgericht durch die Richter Dr. Herbert Weratschnig (Vorsitz), Dr. Reinhard Klepeisz und Mag. Gerhard Jakobitsch in der Rechtssache der klagenden Partei *****vertreten durch Mag. Franz Steiner, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei *****vertreten durch Dr. Ralph Forcher, Rechtsanwalt in Graz, wegen € 4.253,84 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Stainz vom 27.12.2003, 1 C 951/03 s-7, und über den Rekurs der beklagten Partei gegen dessen Beschluss vom 24.11.2003, 1 C 951/03 s-6,
I.) in nicht-öffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst und nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die klagende Partei an Werklohn € 4.253,84 samt Anhang mit der Behauptung, sie habe für die beklagte Partei auftragsgemäß in den Jahren 2002 und 2003 deren Homepage betreut und das Content-Management-System betrieben. Diese verrechneten Leistungen habe die beklagte Partei trotz Mahnung nicht bezahlt.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte Klageabweisung.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die auf den Seiten 2 bis 3 des angefochtenen Urteiles ersichtlichen Feststellungen, auf welche zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, dass die klagende Partei für die beklagte Partei auftragsgemäß Leistungen erbracht und diese in Rechnung gestellt habe, welche von der beklagten Partei jedoch nicht bezahlt worden seien.
Das in der (ersten) mündlichen Streitverhandlung am 24.11.2003 erstattete Vorbringen der beklagten Partei und die unter einem vorgelegten Urkunden wies es unter Hinweis auf den der beklagten Partei am 29.9.2003 gemäß § 180 Abs 2 ZPO erteilten Auftrag zurück. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Partei. Sie macht als Anfechtungsgründe Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt primär die angefochtene Entscheidung als nichtig aufzuheben, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen bzw. das Klagebegehren hinsichtlich jener Beträge, die nicht vom Geschäftsführer der beklagten Partei beauftragt wurden, das seien brutto € 753,46, abzuweisen.
Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Zu 1.:
Nichtigkeit erblickt die Berufungswerberin darin, dass das Erstgericht Feststellungen getroffen habe, die über das Vorbringen der klagenden Partei hinausgegangen seien. Es liege daher ein Verstoß nach § 405 ZPO vor. Die klagende Partei habe kein Vorbringen zum rechtserzeugenden Sachverhalt, warum die beklagte Partei für Leistungen aus den Bereichen virtueller Server und Content-Management-System zahlungspflichtig sei, erstattet. Seit EvBl 1958/258 wird in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass ein Verstoß nach § 405 ZPO nur einen Verfahrensmangel und keine Nichtigkeit darstellt (Rechberger in Rechberger, ZPO², Rz 6 zu § 405). Ein Anlass, davon abzugehen, liegt nicht vor. Die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung war daher zu verwerfen.
Zu 2.:
Soweit die Berufungswerberin den unter Nichtigkeit geltend gemachten Verstoß nach § 405 ZPO auch als Verfahrensmangel rügt, ist ihr entgegenzuhalten, dass überschießende Feststellungen, also Feststellungen, die über das Parteienvorbringen hinausgehen, keinen Verfahrensmangel im Sinne des § 405 ZPO begründen, sondern das Ergebnis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung sein können (1 Ob 297/96t). Solche Feststellungen wären daher bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes durch das Berufungsgericht nicht zu berücksichtigen.
Es kann aber bereits an dieser Stelle gesagt werden, dass die klagende Partei sehr wohl vorgebracht hat, warum die beklagte Partei für die erbrachten Leistungen zahlungspflichtig sei, nämlich auf Grund des schriftlichen Auftrages vom 28.5.2002. Es liegt daher (auch) keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes vor. Die Nichteinvernahme des Geschäftsführers der beklagten Partei, der zudem unentschuldigt zur Verhandlung am 24.11.2003 nicht erschienen ist, begründet ebenfalls keinen Verfahrensmangel. Richtig ist nur, dass sich die klagende Partei zum Beweise für ihr Vorbringen auch auf die Parteieneinvernahme des Geschäftsführers der beklagten Partei berufen hat. Ohne zu überprüfen, ob nicht bereits das unentschuldigte Nichterscheinen des Geschäftsführers der beklagten Partei zur Parteieneinvernahme die Unterlassung dieser Einvernahme rechtfertige, liegt auch keine Gemeinschaftlichkeit dieses Beweismittels vor. Die Zivilprozessordnung sieht eine Gemeinschaftlichkeit eines Beweismittels nur bei bereits vorgelegten Urkunden (§ 302 ZPO), bei einem bereits zur Vernehmung erschienenen Zeugen (§ 345 ZPO) oder beim Beweis durch Sachverständige (§ 363 ZPO) vor. Daraus folgt, dass die Parteieneinvernahme kein gemeinschaftliches Beweismittel darstellt, sodass sogar im Falle des Erscheinens und Beginn der Vernehmung die Partei jederzeit auf ihre eigene Vernehmung verzichten kann.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann das Unterbleiben einer Parteieneinvernahme nicht begründen. Dieser unter dem Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens von der Berufungswerberin vermeintlich aufgezeigte Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO erfasst nur die gesetzwidrige Verhinderung, vor Gericht zu verhandeln (Kodek in Rechberger, ZPO², Rz 7 zu § 477). Da die beklagte Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten war, welcher auch bei der Verhandlung am 24.11.2003 erschien, wurde das rechtliche Gehör der beklagten Partei jedenfalls gewahrt.
Eine Rechtsnachfolge auf Seiten der beklagten Partei hat die klagende Partei niemals behauptet, sodass es verwundert, welche Erörterung in die gerichtliche Entscheidung aufgenommen hätte werden sollen. Eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegt ebenfalls nicht vor. Das Erstgericht hat die erforderlichen Feststellungen für die rechtliche Beurteilung getroffen. Im Übrigen wären Mängel im Sinne der Ziffer 3 leg cit mit Rechtsrüge geltend zu machen (Kodek in Rechberger, ZPO², Rz 4 zu § 496).
Die Zurückweisung des Prozessvorbringens der beklagten Partei kann im Rechtsmittelverfahren als Verfahrensmangel, genauer gesagt als Stoffsammlungsmangel geltend gemacht werden ( - nicht im Rahmen der Rechtsrüge - ), wobei es sich dabei um einen rügepflichtigen Mangel im Sinne des § 196 ZPO handelt (siehe GB 21 RV 962 AB 1049; RV S 24). Eine solche Rüge hat die beklagte Partei in erster Instanz nicht erhoben.
Aber unabhängig davon hat das Erstgericht auch zu Recht das Vorbringen der beklagten Partei präkludiert. Nach § 180 Abs 2 ZPO kann der Richter den Parteien konkret auftragen, binnen einer Frist Urkunden bei Gericht vorzulegen, die Personalien von Zeugen bekanntzugeben und Vorbringen zu erstatten. Dies sieht insbesondere § 257 Abs 2 ZPO zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nach Erhebung des Einspruches vor. Der Auftrag gemäß § 180 Abs 2 ZPO, einen vorbereitenden Schriftsatz einzubringen, stellt somit nicht auf einen Zeitpunkt nach Eröffnung der mündlichen Streitverhandlung ab, sondern dient der Verfahrensbeschleunigung bei gleichzeitiger Prozessförderungspflicht der Parteien. Die Missachtung fristgebundener richterlicher Aufträge ist bereits als Prozessverschleppung zu werten (RV S 25). Es reicht daher aus, dass eine Partei einem solchen Auftrag ohne genügende Entschuldigung nicht nachkommt. Ohne genügende Entschuldigung bedeutet eine Beweislastumkehr. Es liegt bei der Partei, dem Gericht von sich aus zu erklären und zu bescheinigen, warum dem Auftrag nicht Folge geleistet wurde, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit schadet (RZ 2002, 271). Der richterliche Auftrag zur Einbringung eines vorbereitenden Schriftsatzes ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.
Es liegt aber auch keine ausreichende Entschuldigung der beklagten Partei vor. In Anbetracht der Tatsache, dass die beklagte Partei durch die Zustellung der Klage am 11.8.2002 bereits Kenntnis vom anhängigen Verfahren erlangte, wäre sie gemäß § 178 Abs 2 ZPO verpflichtet gewesen, im Einspruch unter Berücksichtigung des Vorbringens der klagenden Partei in der Klage Stellung zu nehmen. Sie hätte aber insbesondere ab dem Zeitpunkt des Auftrages vom 29.9.2002 bis zur mündlichen Streitverhandlung am 24.11.2002 knapp zwei Monate Zeit gehabt, den Auftrag des Gerichtes zu erfüllen, oder innerhalb der gerichtlichen Frist um Fristerstreckung (mit entsprechender Begründung) ansuchen können.
Gerade der vorliegende Fall zeigt eindeutig, dass die beklagte Partei der nunmehr seit der Zivilverfahrensnovelle 2002 geforderten Verfahrensbeschleunigung entgegengearbeitet hat und ihrer Prozessförderungspflicht nicht nachgekommen ist. Bei rechtzeitigem Vorbringen und auch Erscheinen des Geschäftsführers der beklagten Partei zur Verhandlung am 24.11.2003 wäre das Erstgericht voraussichtlich in die Lage versetzt worden, mit einer mündlichen Streitverhandlung die Einvernahme der Parteien und die übrigen angebotenen Beweise aufzunehmen und das Verfahren zu schließen. Das Erstgericht hat daher zutreffend das Vorbringen der beklagten Partei präkludiert, was zur Folge hat, dass die beklagte Partei auch im Berufungsverfahren diesen Verfahrensmangel nicht wirksam zu bekämpfen vermag.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zur Gänze und legt diese seiner Entscheidung zu Grunde.
Ausgehend von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen ergibt sich aber ein Werklohn von € 4.253,84 samt Zinsenanhang, weshalb auch die Kosten für den Betrieb des Content-Management-Systems und die Kosten für den Betrieb des virtuellen Servers darin Deckung finden. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da Rechtsfragen, denen erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zukommt, nicht vorliegen. Die Frage, ob ein erstgerichtliches Verfahren mangelhaft oder mängelfrei geblieben ist, ist der rechtlichen Überprüfung durch den OGH entzogen.
Zum Rekurs:
Mit ihrem Rekurs bekämpft die beklagte Partei den Beschluss des Erstgerichtes, als dieses das Vorbringen der beklagten Partei in der (ersten) mündlichen Streitverhandlung vom 24.11.2003 zurückwies. Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.
Bei dem bekämpften Beschluss handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, welche durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht angefochten werden kann (§ 186 Abs 2 ZPO). In solchen Fällen steht einer Partei die Möglichkeit offen, mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung die Überprüfung des angefochtenen Beschlusses zu begehren (ÖJZ 1991/191).
Wurde ein solcher Beschluss in der mündlichen Verhandlung verkündet, jedoch nicht ausgefertigt, so kann das Berufungsgericht einen aufklärenden Bericht des Erstrichters anfordern oder die Ergänzung des Verhandlungsprotokolles durch die wesentliche Begründung des Beschlusses oder dessen Ausfertigung auftragen (SSF-NF 2/118). Dies kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da das Erstgericht in seinem Urteil im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ausführlich dargelegt hat, aus welchen Überlegungen es das Vorbringen der beklagten Partei in Verschleppungsabsicht als verspätet zurückgewiesen hat.
Insoweit gehen die Ausführungen im Rekurs, dass der Beschluss nicht ausreichend begründet sei, fehl.
Eine gesonderte inhaltliche Überprüfung dieses Beschlusses erübrigt sich aber, da im Rahmen der Behandlung der Berufung dargelegt wurde, dass das Berufungsgericht die Vorgangsweise des Erstgerichtes, nämlich die Zurückweisung des Vorbringens der beklagten Partei als verspätet, billigt. Es wird daher auf die Ausführungen im Urteil des Berufungsgerichtes verwiesen.
Die Rekursbeantwortung war als unzulässig zurückzuweisen, da das Rekursverfahren ausgenommen von den im § 521 a ZPO genannten Fällen einseitig ist. Der von der beklagten Partei angefochtene Beschluss fällt aber nicht unter § 521 a ZPO.
Die Selbsttragung der Kosten der Rechtsmittelschriften beruht auf den §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.
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