Das Landesgericht Feldkirch als Rekursgericht hat durch den Richter Dr. Höfle als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Müller und die Richterin Dr. Ciresa als weitere Senatsmitglieder in der Sachwalterschaftssache der am 22.11.2008 verstorbenen Betroffenen A* B* (C*), zuletzt wohnhaft gewesen im D* E*, **gasse **, ** E*, vertreten durch den Sachwalter Dr. F* G*, Rechtsanwalt, **, ** H*, über den Rekurs des Sachwalters gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 7. April 2008, **-35, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
1. Das unterbrochene Rechtsmittelverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.
2. Dem Rekurs, dessen Kosten der Sachwalter selbst zu tragen hat, wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss, der hinsichtlich der Punkte 1. und 2. mangels Anfechtung aufrecht bleibt, im Übrigen dahin abgeändert , dass er unter Einbeziehung der unangefochten gebliebenen und bestätigten Teile insoweit lautet:
„3. Die Ansprüche des Sachwalters Dr. F* G* für seine Tätigkeiten im Zeitraum 18.7.2007 bis 31.12.2007 werden wie folgt bestimmt:
a) Entschädigung nach § 276 Abs 1 ABGB EUR 600,00
b) Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB EUR 5.208,43
c) Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB EUR 240,50
gesamt EUR 6.048,93
4. Das Mehrbegehren von weiteren EUR 1.606,74 wird abgewiesen.“
3. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit Beschluss vom 12.7.2007 bestellte das Erstgericht Dr. F* G*, Rechtsanwalt in H*, zum einstweiligen Sachwalter iSd § 120 AußStrG für die am C* geborene und am 22.11.2008 verstorbene A* B* zur Vertretung vor Ämtern, Behörden und Gerichten (ON 19). Mit Beschluss vom 17.9.2007 wurde Rechtsanwalt Dr. G* zum Sachwalter zur Besorgung aller Angelegenheiten bestellt (ON 18).
Mit dem am 26.2.2008 beim Erstgericht eingelangten Bericht ON 31 begehrte der Sachwalter Dr. G* für den Zeitraum 18.7.2007 bis 31.12.2007 (5,5 Monate) Entschädigung, Entgelt und Aufwandersatz von zusammen EUR 7.655,67. Hievon entfallen auf
- Entschädigung nach § 276 Abs 1 Satz 2 ABGB EUR 459,68
- Entschädigung nach § 276 Abs 1 Satz 3 ABGB EUR 993,96
- Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB EUR 5.811,43
- Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB EUR 390,60
zusammen EUR 7.655,67
Dazu brachte der Sachwalter zusammengefasst vor, seine Arbeitsbereiche hätten im Wesentlichen die Zusammenführung und Organisation der Geldangelegenheiten, die Führung des Girokontos, die Auflösung des Sparbuchs und anderer Konten, die Abstimmung der Betreuung mit dem I* E*, die Zahlung und Aufbringung der Heimkosten, die Korrespondenz mit dem I* und die Bewirtschaftung des Hauses der Betroffenen in ** (Heizung, Lüften, Beobachtung, Reinigung, Versicherungen usw) umfasst. Der Großteil der anwaltlichen Tätigkeit habe das Verlassenschaftsverfahren nach dem am 14.4.2007 verstorbenen Ehegatten J* B* betroffen. Der Sachwalter habe die Betroffene im Verlassenschaftsverfahren vertreten, die Daten für die Todesfallaufnahme organisiert, die Erbantrittserklärung schriftlich eingebracht, an der Inventarisierung teilgenommen und mehrere Abhandlungstagsatzungen beim Gerichtskommissär verrichtet.
Im Tätigkeitszeitraum habe die Betroffene ein Einkommen ohne Pflegegeld von EUR 7.661,50 gehabt. Hievon würden als Entschädigung 5 %, sohin EUR 383,07 zuzüglich 20 % USt von EUR 76,61, zusammen EUR 459,68, geltend gemacht.
Die Entschädigung gemäß § 276 Abs 1 Satz 3 ABGB belaufe sich auf EUR 993,96. Dabei werde vom Verkehrswert des Hälfteanteils der Betroffenen an einer Liegenschaft samt Wohnhaus von EUR 96.000,-- zuzüglich des Rückkaufswertes einer Lebensversicherung von EUR 4.360,37, zusammen EUR 100.360,37, ausgegangen. Werde der Sockelbetrag von EUR 10.000,-- abgezogen, ergebe sich eine Bemessungsgrundlage von EUR 90.360,37. Davon würden 2 % beansprucht. Umgelegt auf 5,5 Monate Tätigkeitsdauer errechne sich ein Betrag von EUR 828,30 netto. Zuzüglich 20 % USt von EUR 165,66 belaufe sich der diesbezügliche Anspruch des Sachwalters auf EUR 993,96.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Das Rekursgericht hat gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) aus Anlass des vorliegenden Rekurses beim Verfassungsgerichtshof (VfGH) beantragt, § 276 Abs 1 Satz 3 ABGB als verfassungswidrig aufzuheben. Gleichzeitig wurde mit der Fortführung des Rechtsmittelverfahren bis zur Zustellung des Erkenntnisses des VfGH innegehalten.
Mit Erkenntnis vom 2.7.2009, G 18/08 ua, hat der VfGH diesen und fünf andere gleichlautende Anträge des Rekursgerichtes abgewiesen. Dabei hat er die Auffassung vertreten, es bestünden grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, wenn der Gesetzgeber den Pflegebefohlenen, für den Leistungen eines Sachwalters erbracht worden sind, zur Finanzierung dieser Leistung nicht nur nach Maßgabe seines Einkommens, sondern auch nach Maßgabe seines Vermögens heranziehe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn sichergestellt sei, dass das dem Pflegebefohlenen Zumutbare auf der einen und die Grenze der Angemessenheit der Entschädigung nach Maßgabe der erbrachten Leistungen auf der anderen Seite jeweils nicht überschritten würden. Der zweite und der dritte Satz des § 276 Abs 1 ABGB würden nun zwar grundsätzlich eine Entschädigungshöhe von 5 bis 10 % des Einkommens zuzüglich eines Betrages von 2 % des den Wert von EUR 10.000,-- übersteigenden Vermögens zulassen und damit in einer sehr vergröbernden Weise das dem Pflegebefohlenen – vorbehaltlich des § 276 Abs 4 ABGB – Zumutbare umschreiben. Der sich auf das Ergebnis der Bemessung nach den Bemessungsgrundsätzen des zweiten und dritten Satzes beziehende vierte Satz lasse es dann aber zu, eine dem Pflegebefohlenen aufgrund seiner Einkommens- und Vermögenssituation an sich zumutbare, aber aufgrund der Umstände unangemessen hohe Entschädigungsleistung auf das nach den Grundsätzen des ersten Satzes Angemessene zu reduzieren. Dabei sei es gleichgültig, ob sich die Unangemessenheit der Entschädigung etwa daraus ergebe, dass das Vermögen und damit die nach dem Vermögen bemessene Entgeltkomponente besonders hoch sei, oder daraus, dass der Aufwand des Sachwalters wegen der Umstände des Falles oder wegen eines eingeschränkten Wirkungsbereiches entsprechend geringer gewesen sei. Auch eröffne der Begriff der „besonderen Gründe“ dem Gericht die Möglichkeit der Bedachtnahme darauf, dass ein Vermögen nicht oder nur zum geringen Teil aus (leicht verwertbarem) Geldvermögen bestehe und seine Verwertung zum Zwecke der Entschädigungsleistung an den Sachwalter dem Pflegebefohlenen ganz oder teilweise nicht zumutbar sei. Von einem „Automatismus“ der Entschädigungsregelung des angefochtenen dritten Satzes des § 276 Abs 1 ABGB im Hinblick auf die Vermögenssituation des jeweiligen Pflegebefohlenen könne nicht die Rede sein.
Nach Vorliegen dieses Erkenntnisses des VfGH ist nunmehr das Rechtsmittelverfahren von Amts wegen fortzusetzen und über den Rekurs des Sachwalters unter Bedachtnahme auf eine verfassungskonforme Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage zu entscheiden.
Die anwaltlichen Bemühungen des Sachwalters, für die ein Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB begehrt werde, seien der Leistungsaufstellung AS 167 zu entnehmen und würden die Aufgaben des Sachwalters im Verlassenschaftsverfahren nach dem Ehegatten der Betroffenen umfassen. Dies ergebe einen Betrag von EUR 5.811,43.
Der Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB sei in der Leistungsaufstellung AS 151 ff beinhaltet. Diese Barauslagen seien umsatzsteuerpflichtig, sodass hiefür ein Betrag von EUR 288,60 gefordert werde. Dazu komme die anteilige Haftpflichtprämie von geschätzt EUR 110,--, sodass sich ein Aufwandersatz von EUR 390,60 errechne.
Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Entschädigung des Sachwalters mit gesamt EUR 4.431,67 und wies das ziffernmäßig nicht ausgewiesene Mehrbegehren ab. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
- Entschädigung nach § 276 Abs 1 Satz 2 ABGB EUR 383,07
- Entschädigung nach § 276 Abs 1 Satz 3 ABGB EUR 166,81
- Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB EUR 3.641,27
- Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB EUR 240,50
zusammen EUR 4.431,65
Das Pflegschaftsgericht vertrat dabei die Auffassung, dem Sachwalter stehe für seine Ansprüche Umsatzsteuer lediglich hinsichtlich der anwaltlichen Tätigkeit, somit für das Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB zu. Die anteilige Haftpflichtprämie seien "Sowiesokosten" und könnten nicht aliquot auf die Betroffene überwälzt werden.
Bei der Entschädigung nach § 276 Abs 1 Satz 3 ABGB sei vom dreifachen Einheitswert der Liegenschaftshälfte der Pflegebefohlenen von EUR 24.091,05 zuzüglich des Rückkaufswertes der Lebensversicherung von EUR 4.360,37, gesamt sohin von EUR 28.451,42, auszugehen. Werde davon der Sockelbetrag von EUR 10.000,-- abgezogen, sei eine Bemessungsgrundlage von EUR 18.459,42 heranzuziehen. 2 % davon seien EUR 369,-- und umgelegt auf 5,5 Monate EUR 166,81.
Die Entgeltansprüche nach § 276 Abs 2 ABGB seien gleichfalls zu kürzen. Als Kostenbemessungsgrundlage sei der reine Nachlass zugrunde zu legen, also EUR 26.047,42, statt der Aktiva von EUR 30.325,43. Die Erbantrittserklärung sei lediglich nach TP 2 RAT zu honorieren und es könne grundsätzlich nur der einfache Einheitssatz zuerkannt werden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Sachwalters mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass ihm die gesamten EUR 7.655,67, also weitere EUR 3.224,02 zugesprochen werden.
Der Sachwalter vertritt den Standpunkt, ihm stünde die gesetzliche Umsatzsteuer nicht nur für sein Entgelt nach § 276 Abs 2 ABGB, sondern auch für die Entschädigung nach § 276 Abs 1 ABGB und für den Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB zu.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des erkennenden und anderer Rekursgerichte, dass dem Sachwalter Umsatzsteuer für die ihm zuerkannte Entschädigung und den damit verbundenen Aufwandersatz nicht gebührt, weil der gesonderte Zuspruch von Umsatzsteuer nur für die vom Sachwalter erbrachten fachlichen Leistungen, die nach einem Tarif zu bemessen sind, in Betracht kommt (3 R 3/05x, 3 R 31/07t, 2 R 185/07g, 2 R 268/08i, 2 R 296/08g, alle LG Feldkirch; 15 R 3/04y LG Linz; 21 R 550/05m LG Salzburg = EF-Z 2006/14 mit zust Glosse Gitschthaler; Knell, Die Kuratoren im österreichischen Recht, 231). Die Rekursausführungen bieten keinen Anlass, von dieser Judikatur abzugehen. Deshalb hat das Erstgericht zutreffend sowohl für die Entschädigung nach § 276 Abs 1 ABGB als auch für den Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB keine Umsatzsteuer zugesprochen.
Dem Rekurswerber ist beizupflichten, dass hinsichtlich der Entschädigung auf der Grundlage des Vermögens vom aktenkundigen Verkehrswert der Liegenschaftshälfte der Betroffenen auszugehen ist, weil es hier weder um eine steuerliche Bewertung noch um ein Verlassenschaftsverfahren (§ 167 Abs 2 AußStrG) noch um eine Bewertung nach § 60 Abs 2 JN geht (vgl Barth/Ganner, Handbuch des Sachwalterrechts, 118). Die Heranziehung des Einheitswertes statt des tatsächlichen Wertes von Liegenschaftsvermögen könnte zu unangemessenen Ergebnissen führen. § 276 Abs 1 und 4 ABGB bieten – wie vorhin aufgezeigt worden ist – ausreichende Korrekturmöglichkeiten, um dem dem Pflegebefohlenen Zumutbaren einerseits sowie den Bemühungen und dem Aufwand des Sachwalters andererseits gerecht zu werden.
Deshalb ist im gegenständlichen Fall der Verkehrswert der Liegenschaftshälfte der Betroffenen in Höhe von EUR 96.000,-- heranzuziehen. Zuzüglich des Rückkaufswertes einer Lebensversicherung von EUR 4.360,37 und abzüglich des Sockelbetrags von EUR 10.000,-- ist von einer Bemessungsgrundlage von EUR 90.360,37 an Vermögenswerten auszugehen. 2 % davon sind EUR 1.807,20 bzw anteilig für 5,5 Monate EUR 828,30. Zuzüglich der einkommensabhängigen Entschädigung von EUR 383,07 errechnet sich ein Betrag von EUR 1.211,37.
Allerdings bieten die aktenkundigen und vom Sachwalter vorgetragenen Bemühungen, gerade auch im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung und -erhaltung keine Veranlassung, diese Grenze voll auszuschöpfen. Wie sich vor allem der Leistungsaufstellung AS 151 ff entnehmen lässt, stand ein Teil der Tätigkeit des Sachwalters nicht im Zusammenhang mit dem Liegenschaftsvermögen und der Personensorge, sondern mit den gesondert nach § 276 Abs 2 ABGB in beträchtlicher Höhe zu entlohnenden fachspezifischen anwaltlichen Leistungen. Zum Zeitpunkt der Rechnungslegung, auf den hier abzustellen ist, war die Liegenschaft auch noch nicht verkauft. Im Übrigen wurde dem Sachwalter inzwischen eine weitere Belohnung von EUR 2.589,26 für den Zeitraum 1.1.2008 bis 22.11.2008 zuerkannt (ON 48). Das Rekursgericht erachtet es für angemessen und ausreichend, dass dem Sachwalter insgesamt EUR 600,-- an Entschädigung iSd § 276 Abs 1 ABGB zugesprochen werden.
Bezüglich des Entgeltanspruchs des Sachwalters nach § 276 Abs 2 ABGB und somit der Vertretung der Betroffenen im Verlassenschaftsverfahren nach ihrem Ehegatten ist dem Erstgericht nicht zu folgen, dass als Basis für diese Honorierung lediglich der reine Nachlass von EUR 26.047,42 heranzuziehen wäre. Nach § 4 RATG richtet sich die Bemessungsgrundlage im außerstreitigen Verfahren, wenn der Gegenstand nicht aus einem Geldbetrag besteht, nach dem Wert, den die Partei in ihrem Antrag als Wert des Verfahrensgegenstandes bezeichnet hat. Eine solche Bezeichnung hat hier im Verlassenschaftsverfahren nicht stattgefunden. Die Allgemeinen Honorar-Kriterien (AHK) regeln die Entlohnung in Verfahren, die nicht unter das RATG fallen, und geben die Bemessungsgrundlage vor, die einer Abrechnung zugrunde gelegt werden kann. Es ist hiezu festzuhalten, dass gemäß § 5 Z 31 AHK für Rechtsanwälte in Verlassenschaftssachen bei schriftlicher Abhandlungspflege als Bemessungsgrundlage § 3 GKTG (a) und bei sonstiger Vertretung der Wert des Anspruches (b) heranzuziehen ist. Gemäß § 3 GKTG wird die Gebühr nach dem bei der Amtshandlung ermittelten Wert des Gegenstandes bemessen. Es wird dabei auf die §§ 167, 170 AußStrG verwiesen. § 167 Abs 2 AußStrG bestimmt, dass unbewegliche Sachen grundsätzlich mit ihrem dreifachen Einheitswert zu bemessen sind (EF 113.951; 2 R 324/08z LG Feldkirch). Eine Bewertung nach dem Liegenschaftsbewertungsgesetz (LBG) ist jedoch vorzunehmen, wenn dies eine Partei beantragt oder im Interesse eines Pflegebefohlenen erforderlich ist, was zur Folge hat, dass der Verkehrswert der Sache zu ermitteln ist.
Nach Ansicht des Rekursgerichtes ist im gegenständlichen Fall als Grundlage der Gebührenbemessung § 3 GKTG analog heranzuziehen, wonach vom Vermögen ohne Abzug von Schulden, Barauslagen und Gebühren auszugehen ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich im Falle einer – im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens hervorkommenden – Überschuldung des Nachlasses eine negative Bemessungsgrundlage ergeben würde, wenn nach Abzug der Passiven kein Nachlassvermögen mehr vorhanden ist. Im Hinblick darauf ist dem Rekurswerber insoweit zuzustimmen, als den zu honorierenden Leistungen im Verlassenschaftsverfahren das Aktivvermögen von EUR 30.325,43 zugrundezulegen ist (3 R 3/05x, 2 R 324/08z, beide LG Feldkirch; 6 R 288/08y LG Ried = VdRÖ-A-003-2009).
Nicht zu folgen ist der Auffassung des Rekurswerbers, die schriftliche Erbantrittserklärung sei nach TP 3 A RAT zu entlohnen. Die Erbantrittserklärung ist einerseits kein verfahrenseinleitender Schriftsatz und andererseits ist nicht ersichtlich, weshalb nicht eine kurze Darstellung des Sachverhaltes möglich gewesen wäre.
Allerdings rügt der Rekurswerber zu Recht, dass ihm das Erstgericht lediglich den einfachen Einheitssatz für die Verrichtung der Tagsatzungen beim Gerichtskommissär in K* zuerkannt hat. Unstrittig ist deren Honorierung nach TP 3 A RAT. Der doppelte Einheitssatz gebührt nach § 23 Abs 5 RATG iVm § 6 AHK für alle auswärtigen Verhandlungsleistungen des Anwalts nach TP 3 A, 3 B, 3 C oder 4 RAT, wenn er sie außerhalb jener Gemeinde vornimmt, in der er den Kanzleisitz hat. Eine weitere Voraussetzung für den doppelten Einheitssatz ist, dass weder Reisekosten noch eine Entschädigung für Zeitversäumnis nach TP 9 RAT verzeichnet werden. Für den Fall, dass der Rechtsanwalt sowohl den Einheitssatz verzeichnet als auch die Entlohnung aller oder einzelner damit abgegoltener Nebenleistungen verlangt hat, sind die Kosten nach dem höheren Ergebnis zuzusprechen (Obermaier, Das Kostenhandbuch Rz 541/1). Im gegenständlichen Fall hat der Sachwalter, der seinen Sitz in H* hat, die Abhandlungstagsatzungen in K* verrichtet, sodass ihm der doppelte Einheitssatz gebührt. Allerdings ergibt sich aus der Aufstellung für den Aufwandersatz AS 151 ff, dass darin auch die Fahrtkosten für diese im Verlassenschaftsverfahren erbrachten auswärtigen Leistungen beinhaltet sind und vom Erstgericht unangefochten zugesprochen wurden. Deshalb ist es erforderlich, bei den Tagsatzungen jeweils EUR 30,-- an Fahrtkosten wieder abzuziehen, um eine unzulässige "Doppelentlohnung" zu vermeiden.
Hinsichtlich der Inventarisierung am 2.10.2007 hat das Erstgericht tatsächlich 6 0 % Einheitssatz von EUR 39,36 netto zuerkannt. Die ausgewiesenen 5 0 % Einheitssatz sind auf einen Schreibfehler zurückzuführen.
Dies führt zu der nachfolgenden korrigierten Leistungsaufstellung:
Erbantrittserklärung TP 2 RAT EUR 282,40
50 % Einheitssatz EUR 141,20
Tagsatzung 27.8.2007 TP 3 A RAT EUR 557,40
100 % Einheitssatz EUR 557,40
abzüglich Fahrtkosten - EUR 30,00
Inventarisierung TP 7/2 RAT EUR 65,60
60 % Einheitssatz EUR 39,36
Tagsatzung vom 11.10.2007 TP 3 A RAT EUR 557,40
100 % Einheitssatz EUR 557,40
abzüglich Fahrtkosten - EUR 30,00
Tagsatzung 4.12.2007, 3/2, TP 3 A RAT EUR 836,10
100 % ES EUR 836,10
abzüglich Fahrtkosten - EUR 30,00
EUR 4.340,36
zuzüglich 20 % USt EUR 886,07
gesamt EUR 5.208,43
Zutreffend hat das Erstgericht eine Überwälzung der anteiligen Haftpflichtprämie des Sachwalters auf die Betroffene abgelehnt. Der geltend gemachte Prämienanteil für die Haftpflichtversicherung steht dem Rekurswerber deswegen nicht zu, weil ein Anspruch nach § 276 Abs 3 ABGB voraussetzt, dass es sich um eine nach § 277 ABGB abgeschlossene Haftpflichtversicherung handelt, was hier vom Sachwalter nicht einmal behauptet wird (2 R 296/08g LG Feldkirch; Hopf in KBB 2 §§ 266-267 Rz 5; Fucik in Ferrari/Hopf, Reform 46). Somit verbleibt es bei den bereits vom Erstgericht akzeptierten EUR 240,50 an Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB.
Aus diesen Überlegungen ist dem Rekurs des Sachwalters teilweise Folge zu geben und die angefochtenen Spruchpunkte 3. und 4. sind dahin abzuändern, dass die Ansprüche des Sachwalters mit EUR 6.048,93 bestimmt und sein Mehrbegehren von weiteren EUR 1.606,74 abgewiesen werden.
Gemäß § 139 Abs 2 AußStrG findet in Verfahren über die Vermögensrechte Pflegebefohlener, wozu auch die Entscheidung über Anträge des Sachwalters auf Gewährung von Entschädigung, Entgelt und Aufwandersatz gehört, ein Kostenersatz nicht statt. Deshalb hat der Rekurswerber die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen (2 R 296/08g LG Feldkirch uva).
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig, weil es sich bei der Entscheidung über Ansprüche des Sachwalters nach § 276 ABGB um eine nicht weiter anfechtbare Kostenentscheidung iSd § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG handelt (5 Ob 101/01i; 2 R 268/08i, 2 R 296/08g, beide LG Feldkirch uva).
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