Beschluss
Das Landesgericht Feldkirch als Rekursgericht hat durch den Präsidenten des Landesgerichtes Dr. Dür als Vorsitzenden sowie die Richter des Landesgerichtes Dr. Fußenegger und Dr. Höfle als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei Rexhap K***** vertreten durch Dr. Thomas Willeit, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagten Parteien 1. mj Ines K***** vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz als besondere Sachwalterin, 2. Isabella Ines K***** wegen Bestreitung der Ehelichkeit, infolge Rekurses des Klägers gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Bregenz vom 8.4.1999, 2 C 14/99 z-7, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auch hinsichtlich der Zweitbeklagten aufgetragen.
Die Kosten des Rekurses sind weitere Verfahrenskosten.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Mit der am 22.3.1999 beim Erstgericht überreichten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Erstbeklagte nicht von ihm abstamme und sohin nicht der Ehe zwischen ihm und der Zweitbeklagten entstamme. Nach den Klagsbehauptungen sei die zwischen dem Kläger und der Zweitbeklagten am 25.9.1995 geschlossene Ehe am 26.3.1998 geschieden worden. Die beiden Beklagten seien österreichische Staatsbürgerinnen, während der Kläger die jugoslawische Staatsbürgerschaft habe und Angehöriger der Teilrepublik Serbien sei. Die Erstbeklagte sei vor Ablauf des 300. Tages nach Auflösung der Ehe des Klägers mit der Zweitbeklagten geboren worden. Die eheliche Abstammung der Erstbeklagten werde sohin vermutet. Der Kläger sei jedoch nicht der Vater der Erstbeklagten, da er mit der Zweitbeklagten seit Anfang des Jahres 1996 nicht mehr geschlechtlich verkehrt habe.
In dem der Klage angeschlossenen Vermögensbekenntnis zur Erlangung der Verfahrenshilfe bezeichnete der Kläger seine Staatsangehörigkeit mit "jugoslawisch (Kosova Albana)".
In Entsprechung eines Verbesserungsauftrags teilte der Kläger mit Schreiben vom 6.4.1999, ON 4, mit, dass materiell-rechtlich jugoslawisches Recht zur Anwendung gelange. Danach sei bei Bestreitung der Vaterschaft zwingend neben dem Kind auch dessen Mutter zu klagen. Diese beiden würden eine notwendige Streitgenossenschaft bilden.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Klage hinsichtlich der Zweitbeklagten zurückgewiesen. Dabei verwies es auf § 21 IPRG, wonach bei verschiedenen Personalstatuten der Ehegatten das für die Ehelichkeit des Kindes Günstigere maßgebend sei. Es liege hier ein gemeinsames Personalstatut der Kindeseltern nicht vor. Das Günstigere sei jenes, das auf die österreichische Rechtsordnung verweise. Es dürfe auch nicht übersehen werden, dass es auch Rechtsvorschriften für das autonome Gebiet Kosovo gebe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerecht erhobene Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidung aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen.
Der Rekurs ist begründet.
Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Anfechtungsklage nicht bloß gegen das Kind, sondern gegen Mutter und Kind zu erheben ist, das Problem der Passivlegitimation betrifft. Diese richtet sich, ebenso wie die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage, nach materiell-rechtlichen Normen. Deshalb wäre bei Verneinung der Passivlegitimation über das Klagebegehren inhaltlich durch Abweisung und nicht durch Zurückweisung der Klage abzusprechen gewesen. Schon deshalb hat der angefochtene Beschluss der Aufhebung zu verfallen.
Darüber hinaus ist der Rekurs auch aus den dort zutreffend angestellten Überlegungen berechtigt.
Nach § 21 IPRG sind die Voraussetzungen der Ehelichkeit eines Kindes und deren Bestreitung nach dem Personalstatut zu beurteilen, das die Ehegatten im Zeitpunkt der Geburt dieses Kindes oder, wenn die Ehe vorher aufgelöst worden ist, im Zeitpunkt der Auflösung gehabt haben. Bei verschiedenem Personalstatut der Ehegatten ist dasjenige anzuwenden, das für die Ehelichkeit des Kindes günstiger ist. Wird die Ehelichkeit nach den verschiedenen Personalstatuten der Ehegatten, aber mit verschiedenen Anfechtungsvoraussetzungen, bejaht, so gilt gemäß dem zweiten Satz des § 21 IPRG das Personalstatut mit den strengeren Voraussetzungen als das für die Ehelichkeit Günstigere (favor legitimitatis). Für die Ehelichkeit günstiger ist dasjenige Recht, das deren Anfechtung eher ausschließt oder erschwert (IPRE 2/3; JUS 1987 Heft 24,14; RIS-Justiz RS0076572). Mag dieser Grundsatz auch nicht darauf Bedacht nehmen, dass ein Interesse an der wahren Abstammung des Kindes bestehen könnte, weshalb die Anfechtungsmöglichkeiten eher zu erweitern als zu beschränken wären, so ist doch auf den klaren Gesetzeswortlaut und die Absicht des Gesetzgebers abzustellen (zu diesem Komplex Schwimann in Rummel**2, Rz 3 zu § 21 IPRG; WR 596; EF 69.624).
Für die Zweitbeklagte als Mutter des erstbeklagten Kindes ist das Personalstatut das österreichische Recht. Nach den Angaben in der Klage ist der Kläger Angehöriger der Teilrepublik Serbien. Im Vermögensbekenntnis bezeichnet er seine Staatsangehörigkeit mit "jugoslawisch (Kosova Albana)". Eine definitive Abklärung dieser beiden unterschiedlichen Angaben ist im Hinblick darauf nicht notwendig, dass die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen für das engere Serbien und den Kosovo (großteils wörtlich) ident sind.
Da nun unterschiedliche Personalstatute der Eltern der Erstbeklagten vorliegen, ist ein Günstigkeitsurteil zu fällen. Bei der Abwägung, welche Rechtsordnung die Ehelichkeit eines Kindes mehr begünstigt, ist im Wege eines Vergleiches durch Gesamtbeurteilung aller in Betracht kommenden Rechtsvorschriften vorzugehen (EF 78.997 = ZfRV 1995/42). Dabei sind die materiellen Anfechtungsvoraussetzungen genauso zu beachten wie die Durchsetzungsmöglichkeiten (Aktivlegitimation, Fristen).
Nach österreichischem Recht streitet gemäß § 138 ABGB die Vermutung der Ehelichkeit für jedes Kind, das nach der Eheschließung und vor Ablauf des 302. Tages nach Auflösung oder Nichtigkeit der Ehe seiner Mutter geboren ist. Diese Vermutung kann nur durch eine gerichtliche Entscheidung widerlegt werden, mit der festgestellt wird, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter abstammt. Nach § 156 ABGB kann der Ehemann der Mutter binnen Jahresfrist ab Kenntnis von den Umständen, die für die Unehelichkeit des Kindes sprechen, diese gesetzliche Vermutung widerlegen. Er muss also den Beweis erbringen, dass seine Vaterschaft unwahrscheinlich ist. Gemäß § 158 ABGB kann der Staatsanwalt nach Fristablauf die Ehelichkeit bestreiten, wenn er dies im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Kindes oder seiner Nachkommenschaft für geboten erachtet.
Gemäß Art 86 des Gesetzes über die Ehe und die Familienbeziehungen vom 5.6.1980 der Teilrepublik Serbien/engeres Serbien gilt der Mann der Kindesmutter als Vater eines in der Ehe sowie innerhalb der Frist von 300 Tagen nach der Beendigung der Ehe geborenen Kindes. In Art 102 Abs 1 leg cit kann der Mann die Vaterschaft zu einem Kinde, das seine Frau während der Ehe oder vor dem Ablauf von 300 Tagen nach der Beendigung der Ehe geboren hat, bestreiten, wenn er meint, nicht dessen Vater zu sein. Nach Abs 2 kann er die Klage auf Bestreitung der Vaterschaft innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Tage der Kenntnisnahme der Tatsache, die seine Vaterschaft in Zweifel stellt, spätestens aber innerhalb einer Frist von zehn Jahren von der Geburt des Kindes an, erheben.
Das (noch) zur Teilrepublik Serbien gehörende autonome Gebiet Kosovo hat am 24.2.1984 ein "Gesetz über die Ehe und Familienbeziehungen" erlassen. Nach dessen Art 73 wird als Vater eines in der Ehe sowie innerhalb einer Frist von 300 Tagen nach Beendigung der Ehe geborenen Kindes der Mann der Kindesmutter angesehen. Gemäß Art 89 dieses für den Kosovo geltenden Gesetzes kann ein Mann die Vaterschaft für ein Kind bestreiten, welches seine Ehefrau während der Ehe oder vor Ablauf von 300 Tagen seit Beendigung der Ehe geboren hat, wenn er glaubt, nicht der Vater des Kindes zu sein. Die Klage zur Anfechtung der Vaterschaft kann innerhalb von sechs Monaten vom Tage der Kenntnis der Tatsache, die den Zweifel an der Vaterschaft hervorruft, spätestens jedoch innerhalb von zehn Jahren von der Geburt des Kindes an erhoben werden.
Ein Vergleich dieser Gesetzesbestimmungen ergibt, dass nach österreichischem Recht wohl die Vermutungsfrist um zwei Tage länger ist, was eher für die Ehelichkeit günstiger wäre, jedoch ist die Bestreitungsfrist doppelt so lang als nach dem Recht des engeren Serbien und des Kosovo. Darüber hinaus besteht nur nach der österreichischen Rechtsordnung die Möglichkeit der Anfechtung der Ehelichkeit durch den Staatsanwalt nach Ablauf der Bestreitungsfrist von einem Jahr. Da nach den genannten ausländischen Bestimmungen die materiellen Anfechtungsvoraussetzungen gegenüber jenem nach österreichischem Recht nicht wesentlich erleichtert sind, jedoch die Durchsetzungsmöglichkeiten wie Aktivilegitimation und Fristen nach ausländischem Recht strenger sind, teilt das Rekursgericht die Ansicht des Klägers, dass die sich aus seinem Personalstatut ableitbare Rechtsordnung die Ehelichkeit der Erstbeklagten mehr begünstigt, sodass hier ausländisches Sachrecht zur Anwendung gelangt.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die in § 21 IPRG ausgesprochene Verweisung auf das Personalstatut des Klägers und damit auf eine fremde Rechtsordnung wegen der ausdrücklichen Anordnung des § 5 Abs 1 IPRG auch die Verweisungsnormen dieser fremden Rechtsordnung (Gesamtverweisung und nicht Sachnormverweisung) umfasst (RIS-Justiz RS0076953 mwN). Würde also diese fremde Rechtsordnung auf das österreichische Recht zurückverweisen, so wären gemäß § 5 Abs 2 IPRG die österreichischen Sachnormen (Rechtsnormen mit Ausnahme der Verweisungsnormen) anzuwenden. Daher ist auch auf die ausländischen Kollisionsnormen Bedacht zu nehmen. Nach Art 41 des 1. Gesetzes vom 15.7.1982 zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Vorschriften anderer Staaten (Länder) für bestimmte Verhältnisse ist auf die Anerkennung, Bestätigung oder Anfechtung der Vaterschaft bzw Mutterschaft das Recht des Staates anzuwenden, dessen Staatsangehörigkeit die Person, deren Vaterschaft oder Mutterschaft anerkannt, bestätigt oder angefochten wird, zur Zeit der Geburt des Kindes besaß (Bergmann-Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Abschnitt Jugoslawien 29). Da somit keine Rückverweisung auf das österreichische Recht stattfindet, hat es auch unter Bedachtnahme auf die ausländischen Kollisionsnormen bei der Anwendung ausländischen Sachrechts zu bleiben.
Gemäß Art 369 des Gesetzes über die Ehe und die Familienbeziehungen vom 5.6.1980 der Teilrepublik Serbien/engeres Serbien sind Parteien im Streit wegen Bestreitung der Vaterschaft der Person, die nach diesem Gesetz als Vater des Kindes gilt, diese Person, das Kind und die Kindesmutter. Dazu sieht Art 370 Abs 1 leg cit für den Fall, dass durch die Klage auf Bestreitung der Vaterschaft als Kläger und Beklagte nicht alle Personen gemäß Art 369 dieses Gesetzes erfasst sind, vor, dass das Gericht den Kläger aufzufordern hat, die Klage auf die übrigen Personen zu erweitern. Diese Personen können sich der Erweiterung der Klage nicht widersetzen (Bergmann-Ferid, aaO 128-16; EF 78.995). Inhaltlich Gleiches gilt nach Art 355 ff des Gesetzes vom 24.2.1984 über die Ehe und die verwandtschaftlichen Beziehungen der Provinz Kosovo (Bergmann-Ferid, aaO 167). Dabei sind die Parteien, die durch dieselbe Klage verklagt sind, als einheitliche Streitpartei zu behandeln (Art 371 des Gesetzes für das engere Serbien bzw Art 356 f für das autonome Gebiet Kosovo).
Entgegen der Meinung des Erstgerichtes hat der Kläger daher zu Recht nicht nur das Kind, sondern auch dessen Mutter als Zweitbeklagte in das Verfahren einbezogen. Neben der an sich verfehlten Entscheidungsform (Zurückweisung durch Beschluss statt Abweisung mittels Urteil) rechtfertigen auch die angeführten, inhaltlichen Überlegungen zur Frage des anzuwendenden Rechtes die ersatzlose Aufhebung der bekämpften Entscheidung mit dem Auftrag an das Erstgericht, das Verfahren auch hinsichtlich der Zweitbeklagten fortzusetzen.
Der Ausspruch über die Rekurskosten stützt sich auf § 52 ZPO. Durch die Rekursentscheidung wird nicht ein zwischen den Parteien ausgebrochener Zwischenstreit, sondern eine einseitige Auseinandersetzung des Klägers mit dem Erstgericht abgeschlossen, weshalb trotz des Rechtsmittelerfolges die Rekurskosten als weitere Verfahrenskosten zu behandeln sind. Die Zweitbeklagte hatte keine rechtliche Einflussmöglichkeit auf die mit dem Rekurs bekämpfte Entscheidung. Es trifft sie daher gegenüber dem erfolgreichen Rekurswerber keine vom Verfahrensausgang unabhängige Kostenersatzpflicht.
Da inhaltlich vom Rekursgericht eine abändernde Entscheidung getroffen wird, liegt ein Anwendungsfall des § 527 Abs 2 ZPO nicht vor. Die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO sind nicht gegeben, sodass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
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