Beschluss
Das Landesgericht Feldkirch als Rekursgericht hat durch den Richter Dr. Mähr als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Künz und Dr. Santner als weitere Senatsmitglieder in der Exekutionssache der betreibenden Partei Nenad J*****, vertreten durch Dr. Stefan Amann, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, gegen die verpflichtete Partei Sascha S*****, vertreten durch Dr. Hubert Fitz, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wegen S 25.000,-- sA, infolge Rekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 10.7.1998, 6 E 659/98 s-7, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss abgeändert, dass er lautet:
"Der Antrag der verpflichteten Partei auf Aberkennung der der betreibenden Partei bewilligten Kosten von S 2.211,68 wird abgewiesen".
Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 1.196,16 (darin enthalten an 20 % USt S 199,36) bestimmten Rekurskosten zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO iVm § 78 EO jedenfalls unzulässig.
B e g r ü n d u n g:
Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 11.2.1998 wurde der betreibenden Partei aufgrund eines Zahlungsbefehls vom 12.12.1997 die Fahrnisexekution zur Hereinbringung von S 25.000,-- sA bewilligt und die Kosten des Exekutionsantrages mit S 2.211,68 bestimmt. Mit Beschluss vom 16.3.1998 wurde das Exekutionsverfahren im Hinblick auf die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruches gegen den Exekutionstitel nach § 39 Abs 1 Z 1 EO eingestellt. Mit Antrag vom 7.7.1998 strebte die verpflichtete Partei gemäß § 75 EO die Aberkennung der der betreibenden Partei bewilligten Kosten von S 2.211,68 an.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht antragskonform entschieden und die im Rahmen des Exekutionsverfahrens bis zur Einstellung zugesprochenen Exekutionskosten aberkannt. Die Einstellung der Exekution gemäß § 39 Abs 1 Z 1 EO rechtfertige gemäß § 75 EO die Aberkennung der der betreibenden Partei bis zur Einstellung aufgelaufenen Kosten.
Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs der betreibenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß "ersatzlos aufzuheben".
Der Rekurs ist im Ergebnis in Richtung Abänderung der angefochtenen Entscheidung berechtigt.
Die Ansicht, dass Exekutionskosten im Falle des Erlöschens des Exekutionstitels aufgrund einer Wiedereinsetzung in der vorigen Stand vom betreibenden Gläubiger zu tragen sind, geht auf eine Entscheidung des OGH vom 1.2.1910 zurück, welcher die Rechtsprechung seither - soweit überblickbar - gefolgt ist. Demnach führe eine Einstellung einer Exekution nach § 75 EO iVm § 39 Abs 1 Z 1 EO (Erlöschen des Exekutionstitels) auch auf Grund einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedenfalls zum Verlust des Kostenersatzanspruches des betreibenden Gläubiger unabhängig von dessen Verschulden, und seien die allgemeinen Bestimmungen des § 154 ZPO über die Kostentragung im Falle einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf das Exekutionsverfahren nicht anwendbar.
Dem folgend hat das LG Linz zu 19 R 230/94 (RPflSlgE 1994/33) unter ausdrücklicher Ablehnung der im Schrifttum vertretenen Auffassung judiziert, dass nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 75 EO der betreibende Gläubiger keinen Anspruch auf Ersatz der bis zur Einstellung aufgelaufenen Exekutionskosten habe, wenn ein Exekutionsverfahren gemäß § 39 Abs 1 Z 1 EO eingestellt werde.
Das hiesige Rekursgericht vermag sich dieser Rechtsauffassung nicht anzuschließen:
Grundsätzlich gilt im Exekutionsverfahren das Prinzip, dass der Verpflichtete dem betreibenden Gläubiger auf dessen Verlangen alle notwendigen Kosten zu ersetzen hat (§ 74 EO). Gemäß § 75 EO hat jedoch der betreibende Gläubiger dann keinen Anspruch auf Ersatz der gesamten bis zur Einstellung aufgelaufenen Exekutionskosten, wenn das Exekutionsverfahren aus bestimmten Gründen eingestellt wird. Zu diesen Gründen zählt auch der in § 39 Abs 1 Z 1 EO normierte Fall, dass der der Exekution zugrunde liegende Titel durch rechtskräftige Entscheidung für ungültig erkannt, aufgehoben oder sonst für unwirksam erklärt wurde. Unter rein formalistischer Betrachtungsweise und lediglich dem Wortlaut des § 75 EO folgend hätte also der betreibende Gläubiger auch im vorliegenden Fall keinen Anspruch auf Ersatz der Exekutionskosten, da die Exekution aufgrund des Erlöschens des zugrunde liegenden Titels nach § 75 EO iVm § 39 Abs 1 Z EO aufgehoben wurde.
Allerdings haben schon Neumann-Lichtblau (Kommentar I, 311) hervorgehoben, dass Zweck und Rechtfertigung der Bestimmung des § 75 EO darin liegt, dass der Verpflichtete nicht die Kosten für ein Exekutionsverfahren tragen soll, das "auf anfechtbarer Grundlage erfolgte"; diesen Gedanken hat Rechberger aufgegriffen und gezeigt, dass § 75 EO Fälle vor Augen hat, in denen entweder die betreibenden Gläubiger ein Verschulden an der erfolgten Einleitung des Exekutionsverfahrens trifft oder ihm ein Mangel des vollstreckbaren Anspruches oder Vollstreckungsanspruches zugerechnet wird. Gerade das sei aber bei der Wiedereinsetzung nicht der Fall, da hier die Bewilligung der Exekution völlig mangelfrei und auf Grundlage eines völlig mangelfreien Titels erfolge. Hier liege der Grund für die Einstellung des Exekutionsverfahrens vielmehr allein in der Sphäre des Verpflichteten; die grobe Unbilligkeit, die in diesem Zusammenhang in der Belastung des betreibenden Gläubigers mit den frustrierten Kosten des Exekutionsverfahrens liege, sei - so Rechberger - durch die Novellierung des Wiedereinsetzungsrechts im Zuge der ZVN 1983 noch deutlicher geworden: Folge man der hRsp zu § 75 EO nach der Neueinführung der Möglichkeit, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch bei einem "minderen Grad des Versehens" bezüglich der Versäumung zu begehren, so komme man zu dem in der Verfahrensordnung wohl einmaligen Ergebnis, dass einer Prozesspartei der Ersatz der Kosten eines Verfahrensabschnittes verweigert werde, obwohl diese Kosten allein aufgrund eines Verschuldens der anderen Partei entstanden sind. Rechberger meint daher, § 75 EO - der von seinem Wortlaut her wohl auch den Fall der Einstellung der Exekution infolge einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand umfasse - sei dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass eine Aberkennung der in der Exekutionsbewilligung bestimmten Kosten im Falle der Einstellung der Exekution infolge eines Wiedereinsetzungsantrages des Verpflichteten unzulässig sei (Rechberger in Buchegger, Beiträge zum Zivilprozessrecht IV, 1991, 51 ff).
In dieselbe Richtung geht auch M. Bydlinski:
Auch er betont zunächst den Wertungswiderspruch zwischen der Teleologie des § 154 ZPO und dem Wortlaut des § 75 EO. Wohl sei auch der Fall der Wiedereinsetzung bei rein grammatikalischer Interpretation unter § 75 EO zu subsumieren. Der Kostenersatz im Exekutionsverfahren sei jedoch auf den Veranlassungsgedanken zurückzuführen - als Indiz für das Vorliegen dieses Kriteriums diene dabei der Verstoß gegen den Titel, dessen materielle Richtigkeit vorausgesetzt werde. Stellt sich aber im Laufe des Exekutionsverfahrens heraus, dass der zugrunde liegende Titel die materielle Rechtslage nicht mehr richtig wiedergibt, so falle dieser Anknüpfungspunkt für die Kostenhaftung des Verpflichteten weg - § 75 EO trage diesem Umstand Rechnung. Bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erfolge die Einstellung der Exekution aus ganz anderen Gründen, die allein in der Sphäre des Verpflichteten liegen - auch Bydlinski kommt daher zum Ergebnis, dass § 75 EO teleologisch zu reduzieren sei (M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilprozeß, 345 ff).
Diese Argumentation überzeugt:
Die Kostenersatzpflicht im Exekutionsverfahren - dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien - lässt sich auf das Konzept der Veranlassungshaftung zurückführen. Dieses besagt, dass sich die Zuordnung der Kosten danach richtet, wer dieses verursacht hat. Es soll dadurch u. a. vermieden werden, dass dem betreibenden Gläubiger dann ein Ersatzanspruch zusteht, wenn der die Kosten selber im Sinne der prozessualen Veranlassungshaftung verursacht hat, weil sie objektiv unnötig waren, also bei sorgfältigerer Vorgangsweise hätten vermieden werden können. Im Falle der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist die Bewilligung der Exekution völlig mangelfrei und aufgrund eines völlig mangelfreien Titels erfolgt. Auch bei noch so sorgfältigem Vorgehen hätte der betreibende Gläubiger seine Exekutionskosten nicht vermeiden können.
Kurzum, eine Entbindung der verpflichteten Partei davon, die bis zur Einstellung des Exekutionsverfahrens aufgelaufenen Kosten zu ersetzen, wäre nicht sachgerecht, sodass der Wortlaut des § 75 EO insoweit teleologisch reduziert, d. h. seine Bedeutung dem Normzweck entsprechend eingeschränkt werden muss und man zum Schluss kommt, dass in den Fällen einer Aufhebung des Exekutionstitels aufgrund einer bewilligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 75 EO unanwendbar ist.
Dasselbe Ergebnis läßt sich nicht nur durch eine normzweckgemäße Auslegung des § 75 EO, sondern - so überzeugend Oberhammer in WoBl 1993, 131 - auch dadurch begründen, dass man für einen solchen Fall gar nicht den § 75 EO, sondern § 154 ZPO als entsprechende Norm zur Lösung heranzieht (vgl auch Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 154).
Die Exekutionsordnung kennt grundsätzlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht (§ 58 Abs 2 EO). Gleichwohl werden über § 78 EO die allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung für das Exekutionsverfahren anwendbar gemacht, somit auch die in den § 146 ff ZPO enthaltenen Regeln über das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zufolge § 154 ZPO hinsichtlich der Kosten im Zusammenhang mit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat diese der Wiedereinsetzungswerber ohne Rücksicht darauf, ob der Wiedereinsetzung stattgegeben wird oder nicht, zu tragen und ist ihm der Ersatz der Kosten des infolge der Wiedereinsetzung unwirksam gewordenen Verfahrens aufzuerlegen.
Die überwiegende Rechtsprechung (RPflSlgE 1993/82, RPflSlgE 1992/143) erachtet die Bestimmung des § 154 ZPO deshalb nicht für anwendbar, da es sich um Kosten der Exekution handle und die Kostentragung nach § 74 ff EO zu erfolgen habe. Dies deshalb, da die ZPO unter dem Begriff "Verfahren" stets nur das durch sie geregelte Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten verstehe, nicht aber das durch die Exekutionsordnung geregelte Exekutionsverfahren. Deshalb könne unter "das infolge der Wiedereinsetzung unwirksame Verfahren" iSd § 154 ZPO nicht auch das bereits eingeleitete Exekutionsverfahren verstanden werden.
Auch diese Auffassung anderer Rekursgerichte wird vom hiesigen Rekursgericht nicht geteilt. Es zeigt nämlich schon die zentrale Regelung des § 78 EO, dass Bestimmungen einer Verfahrensordnung auf einen Tatbestand, der in einem anderen Verfahren verwirklicht worden ist, immer nur sinngemäß angewendet werden können, und zwar dadurch, dass durch § 78 EO die allgemeinen Verfahrensbestimmungen der ZPO direkt übernommen werden, ohne dass dadurch das Problem entstünde, dass die ZPO unter "Verfahren" das Erkenntnisverfahren und nicht auch das Exekutionsverfahren versteht. Daraus läßt sich für den Normzweck des § 154 ZPO ableiten, dass dieser so verstanden werden soll, dass dem Wiedereinsetzungsgegner die Kosten beider Verfahren - sohin nicht nur des Erkenntnis- sondern auch des frustrierten Exekutionsverfahrens - zu ersetzen sind. Denn alle Kosten sind gleichermaßen infolge eines Verschuldens des Wiedereinsetzungswerbers oder eines ihm widerfahrenen Zufalls im Laufe des Verfahrens (vgl § 48 Abs 1 ZPO) eingetreten.
In Verfolgung dieser zweiten Argumentationslinie erweist sich § 154 ZPO bei einer Gegenüberstellung mit § 75 EO als lex specialis, welche anstelle des § 75 EO heranzuziehen ist. § 75 EO als allgemeine Bestimmung will nämlich dem das exekutionsrechtliche Kostenrecht bestimmenden Gedanken der Veranlassungshaftung gerecht werden, indem es in jenen Fällen die Kosten den betreibenden Gläubiger tragen lässt, in denen die Einstellung des Exekutionsverfahrens aus Gründen erfolgte, die ihm zuzurechnen sind. Hingegen bestimmt § 154 ZPO, wer die Kosten des infolge der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand frustrierten Verfahrens (und zwar sowohl des Erkenntnis- als auch des Zwangsvollstreckungsverfahren) zu tragen hat, und dies ist stets der Wiedereinsetzungswerber (Oberhammer, WoBl 1993, 131).
Letztlich könnte man zum selben Ergebnis - nämlich, dass der Wiedereinsetzungswerber stets die Kosten zu tragen hat - auch aufgrund einer schadenersatzrechtlichen Betrachtungsweise kommen (Gitschthaler in Rechberger, aaO).
Der Rekurs erweist sich daher aus den obigen Überlegungen als berechtigt.
Die Entscheidung über die Rekurskosten - es liegt ein Zwischenstreit vor - gründet auf §§ 78 EO, 41, 50 ZPO. Die tarifmäßigen Kosten errechnen sich gemäß TP 3 A RATG mit S 1.196,16 und nicht, wie vom Rekurswerber verzeichnet mit S 1.693,44.
Da es sich um eine Entscheidung im Kostenpunkt handelt, ergibt sich die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses aus der Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO iVm § 78 EO.
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