13R125/04m – LG Eisenstadt Entscheidung

Das Landesgericht Eisenstadt als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Ursula Kirschbichler in der Rechtssache der klagenden Partei A***** M*****, Invaliditätspensionistin, 1080 Wien, *****, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz, Rechtsanwälte in 7100 Neusiedl am See, gegen die beklagte Partei Gemeinde M*****, vertreten durch die Dr. Peter Balogh, Rechtsanwalts-KEG in 1030 Wien, wegen Vertragszuhaltung (Streitwert Euro 3.466,49 s.A.), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Neusiedl am See vom 25.2.2004, GZ 6 C 208/03d-13, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird F o l g e gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es zu lauten hat wie folgt:

„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, in Zuhaltung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages über das Grundstück 4323/21 in EZ 1430 Grundbuch 32014 Mönchhof die angeschlossene, vom öffentlichen Notar Dr. F***** E***** zu GZ 997/02M formulierte Vertragsurkunde, die einen integrierenden Bestandteil des Klagebegehrens bildet, zu unterfertigen und dass die Urkunde mit Rechtskraft des Urteils als unterfertigt gelte, wird a b g e w i e s e n .

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit Euro 2.148,94 (darin Euro 358,16 an USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit Euro 801,97 (darin Euro 98,33 an USt und Euro 212,-- an Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die beklagte Partei ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 4323/21 der EZ 1430 Katastralgemeinde 32014 Mönchhof mit einer Fläche von 159 m²; die klagende Partei ist Eigentümerin der darin angrenzenden Grundstücken 3460/2 und 4323/18 ebenfalls der Katastralgemeinde 32014 Mönchhof. (Diese Eigentumsverhältnisse beziehen sich auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz). Die klagende Partei begehrte in ihrer Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die vom öffentlichen Notar Dr. F***** E***** zu GZ 927/02M formulierte (dem Berufungsurteil angeschlossene) Vertragsurkunde zu unterfertigen. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über das Grundstück 4323/21 abgeschlossen worden sei. Die Beklagte weigere sich nunmehr, den Kaufvertrag zu unterfertigen und habe den Beschluss gefasst, das Grundstück einem Dritten zu veräußern.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Abweisung des Klagebegehrens und brachte im Wesentlichen vor, dass ein wirksamer Kaufvertrag zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen sei. Außerdem habe der Vater der Klägerin in deren Vollmachtsnamen erklärt, dass die Klägerin keine Kaufabsicht mehr habe. Weiters wurde vorgebracht, dass die Beklagte zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Übertragung des Eigentums am Grundstück an die Klägerin gar nicht in der Lage sei. Die gegenständliche Liegenschaft sei bereits an W***** H***** veräußert worden. Auf Anfragen durch die beklagte Partei habe dieser verneint, dass er vom Kauf Abstand nehmen würde. Der Verkauf der Liegenschaft an die klagende Partei sei daher gar nicht mehr möglich. Zudem sei der Inhalt der Urkunde des Notars Dr. E***** von der beklagten Partei nicht festgelegt worden. Zu diesen Bedingungen hätte die beklagte Gemeinde nicht verkauft. So sei es üblich, dass die Beklagte sich in solchen Fällen das Wieder- oder Vorkaufsrecht vorbehalte.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht der Klage insoweit stattgegeben, als es die beklagte Partei verurteilte, eine Kaufvertragsurkunde betreffend das gegenständliche Grundstück, in der im Wesentlichen Kaufpreis, Kaufgegenstand und die Aufsandserklärung enthalten ist, zu unterfertigen. Das darüberhinausgehende Mehrbegehren, also die Unterfertigung des der Klage angeschlossenen Kaufvertragsentwurfes wurde abgewiesen.

Das Erstgericht stellte dabei folgenden Sachverhalt fest:

Mit Vollmachtsurkunde vom 28.5.1999 bevollmächtigte die Klägerin ihren Vater F***** H*****, sie hinsichtlich ihres Liegenschaftsbesitzes zu vertreten und alle Grundbuchsurkunden zu unterzeichnen. Unter Berufung auf diese Vollmacht richtete F***** H***** namens der Klägerin am 8.6.1999 an die beklagte Partei ein Schreiben mit (unter anderem) folgenden Inhalt.

"Ich ersuche um käufliche Überlassung der Begradigungsfläche im Ausmaß von ca. 120 m² vom Grundstück Nr. 4342/2 der KG Mönchhof

[...]"

Zu diesem Zeitpunkt war diese Fläche noch nicht als eigenes Grundstück ausgewiesen; sowohl F***** H***** als auch den Organen der beklagten Partei war aber klar, um welche Fläche es sich bei dieser "Begradigungsfläche" handeln sollte, nämlich um das nunmehrige Grundstück Nr. 4323/21.

Im Bereich dieses Grundstückes wurden von der beklagten Partei noch mehrere Grundstücke verkauft, jedoch erst im Jahr 2000. Im Jahr 1999 war noch nicht einmal die Parzellierung abgeschlossen, außerdem war noch nicht klar, um welchen Preis die beklagte Partei bereit war, diese Grundstücke zu verkaufen. Bei diesen Grundstücken handelt es sich um Begradigungsflächen, die aufgrund ihrer Lage und Größe nur für Eigentümer eines angrenzenden Grundstückes sinnvoll genutzt werden können, also für die Klägerin als damalige Eigentümerin der Grundstücke Nr. 3460/2 und 4323/18 und für den Eigentümer des auf der anderen Seite angrenzenden Grundstückes Nr. 4323/20. In der Natur bilden die Grundstücke Nr. 3460/2 und 4323/18 eine Einheit, das Grundstück Nr. 4323/21 ist eine rechteckige Fläche, welche eine geradlinige Verbindung des Grundstückes Nr. 3460/2 zur öffentlichen Straße darstellt.

Nachdem ein Teilungsplan verfasst worden war, fand am 8.11.2000 eine Gemeinderatsitzung der beklagten Partei statt. In dieser Gemeinderatsitzung wurde unter anderem das Kaufanbot der Klägerin besprochen und wurde einstimmig der Beschluss gefasst, "die Begradigungsfläche von 159 m² zu einem Preis von ATS 300,--/m²" an die Klägerin zu veräußern. Der Preis von

ATS 300,-- pro m² unverbaute Fläche war bereits im Haushaltsvoranschlag für das Jahr 2000 vorgesehen.

Am 13.11.2000 richtete die beklagte Partei an die Klägerin ein Schreiben mit (unter anderem) folgenden Inhalt:

"Der Gemeinderat der Gemeinde Mönchhof hat in seiner Sitzung vom 8.11.2000 einstimmig beschlossen, ihrem Ansuchen um Zukauf der Begradigungsfläche von Gst Nr. 4323/2 mit einer Fläche von 159 m² zu einem Preis von ATS 300,--/m² zuzustimmen.

Die weiteren Schritte (Einschaltung eines Notars, ...) werden seitens der Gemeinde Mönchhof veranlasst.

Für eventuelle Fragen stehen wir Ihnen im Gemeindeamt gerne zur Verfügung [...]"

Unmittelbar nach der Gemeinderatsitzung rief die Amtsleiterin des Gemeindeamtes Mönchhof, J***** R*****, beim öffentlichen Notar Dr. F***** E***** an, um ihn mit der Errichtung der Vertragsurkunde zu beauftragen. Die beklagte Partei stand nämlich mit Dr. F***** E***** - so wie auch mit den anderen in Neusiedl am See ansässigen Notaren - in ständiger Geschäftsbeziehung, sodass Dr. F***** E***** entsprechende Vertragsmuster zur Verfügung hatte und ihm daher nur die Daten wie Grundstücksnummer, Name des Erwerbers etc. bekanntgegeben werden mussten. Im vorliegenden Fall ersuchte Dr. F***** E*****, etwas zuzuwarten, weil er gerade übermäßig ausgelastet war. J***** R***** ließ daher die Unterlagen über den Verkauf der gegenständlichen Fläche zunächst bei sich und unternahm vorerst nichts.

Die Klägerin rief in weiterer Folge bei J***** K*****, einem Mitarbeiter der beklagten Partei an und fragte ihn, was von ihrer Seite jetzt zu tun sei. J***** K***** gab an, die Klägerin müsse nichts unternehmen, die beklagte Partei werde die Sache an einen Notar weiterleiten und dieser werde sie dann kontaktieren. Einige Zeit später rief die Klägerin neuerlich bei J***** K***** an und dieser ersuchte sie, noch etwas zuzuwarten, weil der Notar gerade sehr viel zu tun habe. Im August 2002 rief die Klägerin abermals bei der beklagten Partei an, woraufhin J***** R***** am 1.9.2002 die entsprechenden Unterlagen Dr. F***** E***** übermittelte. Dr. F***** E*****, der bereits mehrere Verträge für die beklagte Partei errichtet hatte, verfasste daraufhin einen Vertragsentwurf; dieser Vertragsentwurf entspricht einem Standardtext für derartige Verträge mit der beklagten Partei und auch anderen Gemeinden. Diesen Vertragsentwurf übermittelte Dr. F***** E***** am 4.9.2002 der Klägerin und ersuchte sie, diesen zu prüfen und ihm eventuelle Änderungswünsche und den Unterschriftstermin telefonisch bekanntzugeben. Eine Übermittlung des Vertragsentwurfes an die beklagte Partei erfolgte nicht.

Am 6.9.2002 fand auf dem im Eigentum von H***** S***** stehenden Grundstück Nr. 4323/6 KG Mönchhof eine Bauverhandlung statt. Hiezu war auch die Klägerin geladen, weil sie auch Eigentümerin des Grundstückes Nr. 3460/2 KG Mönchhof war. Bei diesem Grundstück handelt es sich um ein parallel zur öffentlichen Straße verlaufendes Grundstück, welches von der öffentlichen Straße aus gesehen hinter den Grundstücken Nr.4323/6, 4323/18 und 4323/21 liegt und an diese Grundstücke unmittelbar angrenzt. Die Klägerin nahm an dieser Bauverhandlung nicht selbst teil, sondern ließ sich wiederum von F***** H***** vertreten. Beim Bauprojekt des H***** S***** tauchten dann Probleme wegen der vorgeschriebenen Fluchtwege auf. Um diese Probleme möglichst zu vermeiden, wurde der Vorschlag unterbreitet, dass H***** S***** den unmittelbar hinter seinem Grundstück befindlichen Teil des Grundstückes Nr. 3460/2 dazuerwirbt, wodurch das Problem mit dem Fluchtwegen gelöst werde. H***** S***** fragte daher F***** H*****, ob die Möglichkeit bestehe, dass er einen Teil des Grundstückes Nr.3460/2 dazuerwirbt, F***** H***** gab aber nur an, dass er dies nicht entscheiden könne, sondern die Klägerin fragen müsse, er glaube aber eher nicht, dass diese einen Teil ihres Grundstückes verkaufen werde. Weitere Gespräche mit F***** H***** gab es nicht, insbesondere erklärte er nicht gegenüber den anwesenden Organen der beklagten Partei, dass die Klägerin kein Interesse am Erwerb des Grundstückes Nr.4323/21 mehr hätte.

Nach der Bauverhandlung vom 6.9.2002 rief H***** S***** die Klägerin persönlich an, um abzuklären, ob es doch eine Möglichkeit gäbe, einen Teil der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke zu kaufen. Die Klägerin und H***** S***** trafen einander in der Folge an Ort und Stelle und die Klägerin gab an, zu einem Verkauf an der Teilfläche nicht bereit zu sein, aber allenfalls die gesamte in ihrem Eigentum stehende Fläche, also die Grundstücke Nr. 3460/2 und 4323/18 zur Gänze zu verkaufen. H***** S***** besichtigte sodann diese Grundstücke und stellte fest, dass die beiden Grundstücke ein "Eck" machten, dass also das Grundstück Nr. 4323/21 offenbar nicht zum Gutsbestand der Grundstücke der Klägerin gehörte. Die Klägerin teilte aber H***** S***** mit, dass es bezüglich dieses Grundstückes ohnedies bereits einen Gemeinderatsbeschluss gab, aus dem hervorging, dass sie dieses Grundstück von der beklagten Partei kaufen könne; die Verträge lägen bereits beim Notar. H***** S***** erklärte sich sodann bereit, die Grundstücke der Klägerin zur Gänze zu kaufen, sofern eine Einigung über den Preis zustande kommt und sofern ihm die Möglichkeit geboten wird, auch das Grundstück Nr. 4323/21 zu erwerben. In weiterer Folge rief H***** S***** bei der beklagten Partei an und teilte J***** K***** mit, dass er nun eine Lösung mit der Klägerin gefunden habe, wodurch auch das Problem mit den Fluchtwegen gelöst werden könne. Konkret teilte H***** S***** J***** K***** mit, dass die Klägerin nur bereit sei, ihre Grundstücke "im Paket" zu veräußern, außerdem fragte er an, ob es die Möglichkeit gäbe, dass er selbst das Grundstück Nr. 4323/21 direkt von der beklagten Partei erwirbt. J***** K***** gab daraufhin an, die Klägerin müsse zunächst von ihrem Kaufanbot zurücktreten, dann solle H***** S***** eben ein entsprechendes Kaufanbot an die beklagte Partei richten, dann werde der Gemeinderat über dieses Kaufanbot entscheiden.

Mit Kaufvertrag vom 14.10.2002 verkaufte die Klägerin die Grundstücke Nr.3460/2 und 4323/18 an H***** S*****.

Am 12.11.2002 richtete W***** H*****, der Eigentümer eines Grundstückes, welches nicht direkt an das Grundstück Nr. 4323/21 angrenzt (da sich zwischen diesen Grundstücken noch das im Eigentum eines Dritten befindliche Grundstück Nr. 4323/20 befindet), an die beklagte Partei das Ersuchen, dass er das Grundstück Nr. 4323/21 kaufen wolle. Der Bürgermeister der beklagten Partei berief sodann am 20.11.2002 für den 27.11.2002 eine Gemeinderatsitzung ein; einer der Tagesordnungspunkte war das "Ansuchen um Ankauf von Gemeindegrund" von W***** H*****.

Am 26.11.2002 erhielt H***** S***** einen Anruf eines Gemeinderatsmitgliedes der beklagten Partei. Dieser teilte H***** S***** mit, dass eine Gemeinderatssitzung stattfinde, in welcher geplant sei, das Grundstück Nr. 4323/21 an W***** H***** zu verkaufen. H***** S***** richtete daher selbst am 26.11.2002 ein Schreiben an die beklagte Partei, in welchem er diese ersuchte, ihm das Grundstück zu verkaufen.

In der Gemeinderatssitzung wurde der Antrag des W***** H***** dem Gemeinderat zur Kenntnis gebracht; außerdem wurde dem Gemeinderat zur Kenntnis gebracht, dass am 26.11.2002 auch ein Ansuchen des H***** S***** eingelangt war. Ein Gemeinderatsmitglied erkundigte sich, ob es einen Vorvertrag mit der Klägerin gäbe, was vom Bürgermeister damit beantwortet wurde, dass zwar der Gemeinderat den Verkauf des Grundstückes an die Klägerin beschlossen habe, das Ansuchen aber im September 2002 zurückgezogen worden sei. Bezüglich des Ansuchens des H***** S***** erklärte der Bürgermeister, dass dieser Antrag nicht auf der Tagesordnung stehe und daher hierüber auch kein Beschluss gefasst werden könne. Der Gemeinderat der beklagten Partei beschloss daraufhin mehrheitlich (mit einer Gegenstimme), das Grundstück Nr. 4323/21 zu einem Preis von Euro 32,70/m² an W***** H***** zu verkaufen.

Am 4.12.2002 richtete die beklagte Partei ein Schreiben an Dr. F***** E*****, in dem sie diesem mitteilte, dass die gegenständliche Kaufvereinbarung mit der Klägerin nicht mehr relevant sei, sodass Dr. F***** E***** die weitere Bearbeitung des Kaufvertrages einstellen möge, "da sich die Gemeinde nicht mehr an dieses Rechtsgeschäft gebunden fühlt".

Am 5.12.2002 richteten die nunmehrigen Rechtsvertreter der Klägerin ihrerseits ein Schreiben an Dr. F***** E*****, mit welchem sie diesem mitteilten, dass die Klägerin mit den Vertragsformulierungen einverstanden sei und keine Änderungswünsche habe; es werde daher - nach Abstimmung mit der beklagten Partei - um Bekanntgabe von möglichen Terminen für die Vertragsunterfertigung ersucht. Ebenfalls am 5.12.2002 richteten die Rechtsvertreter der Klägerin ein Schreiben an die beklagte Partei, in welchem sie dieser mitteilten, dass die Klägerin bereit sei, den Kaufvertrag entsprechend dem vom Notar erstellten Konzept zu unterfertigen und den Kaufpreis zu zahlen, dass sie sogar auf die Zuhaltung des wirksam zustande gekommenen Kaufvertrages bestehe. Nach Erhalt dieses Schreibens rief die Amtsleiterin der beklagten Partei, J***** R*****, bei Dr. F***** E***** an und fragte nach, wie es möglich sein könnte, dass die Klägerin bereits einen Vertragsentwurf in Händen hielt, die beklagte Partei aber nicht. Am 10.12.2002 übersandte Dr. F***** E***** daraufhin den Vertragsentwurf an die beklagte Partei.

Am 15.1.2003 teilte der Bürgermeister der beklagten Partei Dr. F***** E***** mit, dass die Sache nunmehr von einer Rechtsanwaltskanzlei geprüft werde und dann Bescheid gegeben werde, ob der Vertrag mit der Klägerin nun aufrecht bleibe oder nicht. Schon zuvor, jedoch zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt, war Dr. F***** E***** von einem Mitarbeiter der beklagten Partei angerufen worden; hiebei wurde ihm mitgeteilt, dass die Klägerin angeblich krank sei, sodass ihr Vater angegeben habe, dass kein Interesse am Vertragsgegenstand mehr bestehe, sondern die Klägerin das Grundstück ohnedies nur habe erwerben wollen, um es an H***** S***** weiterzuveräußern, die Gemeinde habe sich dann aber entschlossen, das Grundstück an W***** H***** zu veräußern, weil dieser ein Einheimischer sei und H***** S***** nicht.

Da sich in der Folge nichts tat, ersuchte Dr. F***** E***** mit Schreiben vom 16.6.2003 die beklagte Partei um Mitteilung des aktuellen Verfahrensstandes, woraufhin die beklagte Partei mit Schreiben vom 18.6.2003 abermals bekanntgab, dass die gegenständliche Kaufvereinbarung "nicht mehr gültig" sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass das Schreiben der beklagten Partei vom 13.11.2000 im Gegensatz zum Schreiben der Klägerin vom 8.6.1999 als Anbot anzusehen sei. Die Klägerin hätte dieses Anbot schlüssig angenommen, weshalb zwischen den Parteien ein wirksamer Kaufvertrag betreffend das Grundstück Nr. 4323/21 zum Preis von ATS 300/m² zustande gekommen sei. Daran vermöge auch die Bestimmung des § 49 Abs. 1 der Burgenländischen Gemeindeordnung nichts zu ändern, weil es sich bei dieser Bestimmung um eine bloße Formvorschrift für Urkunden handle, die nicht geeignet sei, die im § 35 der Burgenländischen Gemeindeordnung angeführten Befugnisse des Gemeinderates zu beschneiden. Zwischen den Parteien sei deshalb ein gültiger Kaufvertrag abgeschlossen worden, wobei es zu keiner Aufhebung des Kaufvertrages gekommen sei. Die beklagte Partei könne jedoch nicht verpflichtet werden, den Vertrag entsprechend dem Kaufvertragsentwurf Beilage ./A zu unterfertigen, weil über die dort enthaltenen Nebenpunkte zwischen den Streitteilen nichts gesprochen worden sei und daher auch kein Konsens bestünde. Die Verurteilung der beklagten Partei könne sich daher nur auf die essentialia negotii und die Aufsondungserklärung beziehen. Dagegen richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung ist berechtigt.

Eingangs ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Berufung trotz des von der Klägerin behaupteten Gemeinderatsbeschlusses der beklagten Partei, keine Berufung zu erheben, zulässig ist. Die Berufung wurde vom rechtsanwaltlichen Vertreter der beklagten Partei eingebracht. Im Berufungsverfahren gilt Anwaltspflicht. Im Anwaltsprozess gelten ausschließlich die Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten (vgl Rechberger/Simotta, Grundriss6 Rz 239). Zudem haben die auf Grund einer Prozessvollmacht von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen im Außenverhältnis dieselbe Wirkung, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären (§ 34 ZPO). Das bedeutet, dass hier eine allfällige Entscheidung des Gemeinderats der beklagten Partei unbeachtlich ist, weil mit der Erhebung der Berufung eine von der beklagten Partei durch ihren Rechtsanwalt vorgenommene wirksame Prozesshandlung vorliegt.

Der Rechtsrüge der beklagten Partei kommt Berechtigung zu, sodass weder auf die Beweis- noch auf die Verfahrensrüge einzugehen war. In ihrer Rechtsrüge führt die Berufungswerberin aus, dass bei einem Begehren auf Unterfertigung einer Vertragsurkunde bestimmten Inhaltes eine Teilabweisung hinsichtlich einzelner Vertragspunkte nicht möglich sei. Das Berufungsgericht kommt zum Ergebnis, dass aufgrund der hier vorliegenden Umstände ein Zuspruch zur Vertragszuhaltung nur eines Teils des vorgelegten Kaufvertrages nicht zulässig ist. Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass es bei einem Begehren auf Unterfertigung einer Vertragsurkunde bestimmten Inhalts keine Teilabweisung in dem Sinne geben kann, dass einzelne Vertragspunkte ausgeschieden werden (JBl 1967, 30; NZ 1970, 41). Das Begehren auf Unterfertigung eines bestimmten Vertrages kann - ohne rechtzeitige Klagsänderung - nicht zu einer Verurteilung eines Beklagten, einen Vertrag mit anderem Inhalt zu unterfertigen, führen. Diese Verurteilung würde ein aliud und nicht ein minus darstellen (EvBl 1966/521). Das Klagebegehren auf Vertragsunterfertigung muss deshalb schon dann abgewiesen werden, wenn nur einzelne der begehrten Vertragsbestimmungen nicht durchsetzbar wären, weil sonst das Ausscheiden solcher Bestimmungen oder ihre Änderung zu einem aliud gegenüber dem Klagebegehren führen würde (MietSlg 28.492 = JBl 1977, 491 = SZ 49/50).

Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu, weil der vom Erstgericht vorgenommene Zuspruch nicht ein minus, sondern ein aliud ist. Im Klagebegehren wird die Beilage ./A zu dessen Bestandteil erklärt. Darin finden sich Punkte, die teilweise von den in den gesetzlichen Regelungen festgelegten Rechten und Pflichten aus einem Kaufvertrag abweichen. Zugunsten der Beklagten wird etwa deren Haftung in Punkt II. eingeschränkt, in Punkt IX. findet sich ein Gewährleistungsverzicht. In Punkt VI. wird festgelegt, dass der Kaufpreis bereits vor Unterfertigung gezahlt wurde. In Punkt III. wird bestimmt, dass die Klägerin sämtliche Kosten, Steuern und Gebühren betreffend den Kaufvertrag zu tragen hat. Als Zeitpunkt der Gefahrtragung wird (abweichend von §§ 1064, 1048 bis 1051 ABGB) in Punkt V. die Unterfertigung des Vertrages normiert. All diese von der Klägerin begehrten Bestimmungen würden bei Stattgebung des Klagebegehrens im Sinne des erstgerichtlichen Urteils entfallen. Nach dem festgestellten und diesbezüglich unbekämpften Sachverhalt ist das Erstgericht diesbezüglich wohl zutreffend davon ausgegangen, dass diese Punkte nicht vereinbart wurden, weshalb die beklagte Partei insoweit auch nicht zur Vertragszuhaltung verurteilt werden konnte. Die klagende Partei hat die entsprechenden Tatsachenfeststellungen in der Berufungsbeantwortung nicht gerügt. Eine Vorgangsweise nach § 473a Abs 1 ZPO war nicht geboten, weil die Klägerin nach § 468 Abs 2 zweiter Satz ZPO gehalten gewesen wäre, diese Mängel zu rügen. Die beklagte Partei hat sich in der Berufung nämlich ausdrücklich auf die Feststellung des Erstgerichtes, wonach hinsichtlich des von der klagenden Partei begehrten Vertragsinhaltes kein Konsens erzielt wurde, bezogen.