Das Handelsgericht Wien hat als Rekursgericht durch seine Richter Präs. HR Dr. Traxler (Vorsitzender), Dr. Pelant und Mag. Dr. Wanke-Czerwenka in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Dr. Helmut Winkler u.a., Rechtsanwälte in 1010 Wien, wider die beklagte Partei J*****, wegen S 1.086,-- samt Nebengebühren über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 14.10.1997, 10 C 266/97a-5, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit der im elektronischen Wege eingebrachten Mahnklage begehrte die Klägerin S 2.294,64 samt 12 % Zinsen aus S 1.086,-- seit 1.5.1997 und aus S 1.208,64 seit 20.9.1997 (so die Umschreibung des Klagebegehrens in den Feldern 06 und 07 des Klagesformblattes). In Feld 10 wird der geltend gemachte Anspruch wie folgt aufgeschlüsselt und dargestellt:
Code Angaben ü.Forderung Belegnr. von(am) bis Forderung
01 Auftrag RE 25/7123 010597 1.086,--
01 Überprüfungsauftrag
12 vereinbarte Nebengebühren 200997 1.208,64
Ausgehend von dieser Anspruchsbeschreibung stellte das Erstgericht die Klage zur Verbesserung durch Vorlage einer nach Eintritt des Verzuges abgeschlossenen konkreten Vereinbarung über die Tragung der Mahn- bzw. Inkassokosten zurück. Die Klägerin kam diesem Verbesserungsauftrag nicht nach, sondern legte die Klage im wesentlichen unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Wien vom 30.7.1997, 1 R 119/97w, mit dem Bemerken wieder vor, daß den darin ausgedrückten Grundsätzen folgend Mahnspesen als Nebenforderung der Hauptforderung im Kapital geltend gemacht werden könnten.
Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht die Klage hinsichtlich eines Teilbetrages von S 1.208,64 samt 12 % Zinsen seit 20.9.1997 wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Es verwies auf die ständige Rechtsprechung des Rekursgerichtes, wonach eine gesonderte Geltendmachung von vorprozessualen Kosten nur dann zulässig sei, wenn die Akzessorietät zur Hauptforderung durch Abschluß einer konkreten Vereinbarung über schon entstandene Kosten gelöst werde. Somit sei eine nach Eintritt des Verzuges abgeschlossene Vereinbarung nötig. Der Entscheidung des OLG Wien wiederum könne vor allem im Hinblick auf § 393 Abs. 5 StPO und im Hinblick auf die Materialien zur EO-Novelle 1995 BGBl 1995/519 nicht beigetreten werden.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn ersatzlos zu beheben, wobei dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage (Erlassung eines Zahlungsbefehls auch hinsichtlich des zurückgewiesenen Klagebegehrens) aufgetragen werden möge.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Das Erstgericht hat jenen Teil des klägerischen Begehrens zurückgewiesen, der in der Klagserzählung als "vereinbarte Nebengebühren" ausgewiesen war. Was diesen "Nebengebühren" zugrunde liegt, wurde in der Klage nicht ausgeführt; in der Wiedervorlage (ON 3) ist jedoch von Mahnkosten die Rede, der Rekurs spricht davon, daß Inkassokosten geltend gemacht wurden. Insoweit erweist sich die Annahme des Erstgerichts, welches seinerseits die "Nebengebühren" mit Mahn- und Inkassokosten gleichsetzt, daher als berechtigt.
Mahn- und Inkassospesen stellen nach bisher überwiegender Ansicht (Fasching, JBl 1982, 326; SZ 46/103 uva.) vorprozessuale Kosten dar. Derartige Kosten unterliegen grundsätzlich den allgemeinen Regeln über den Kostenersatz (Fasching Lb2, Rz 461). Sie sind daher wie diese in die Kostennote aufzunehmen und nur im Rahmen der §§ 41ff ZPO ersatzfähig. Werden sie dennoch nicht in der Kostennote verzeichnet, sondern als Teil der Hauptforderung geltend gemacht, so ist insoweit der Rechtsweg unzulässig (Fucik in Rechberger, ZPO, Rz 5 vor § 40). Nach der Judikatur des OGH bietet § 40a JN keine Handhabe, von der Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der Unzulässigkeit des Rechtsweges abzusehen und jene Kosten im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (RdW 1995, 12 = RZ 1995/92).
Mit der bisherigen Auffassung kritisch auseinandergesetzt hat sich Michael Bydlinski (Prozeßkostenersatz, 145ff). Er stellt bezüglich vorprozessualer Kosten das Kriterium der Prozeßbezogenheit in den Vordergrund (aaO, 164) und gelangt so zu dem Ergebnis, daß die Kosten der zur Debatte stehenden Betreibungsmaßnahmen - weil weder der Beweissammlung noch der Prozeßvorbereitung, sondern vielmehr der Prozeßvermeidung dienend - nicht wie die eigentlichen Prozeßkosten zu behandeln seien; es handle sich um Nebenforderungen nach § 54 Abs. 2 JN, die mit der Hauptforderung im Kapital geltend gemacht werden könnten. Dieser Meinung angeschlossen hat sich zuletzt das OLG Wien in seiner Rekursentscheidung vom 30.7.1997, 1 R 119/97w. Auch das Handelsgericht Wien als Rekursgericht ist ihr kürzlich in einem Fall (1 R 666/97i) - unter ausdrücklicher Berufung auf 1 R 119/97w des OLG Wien - gefolgt. Die praktische Bedeutung des Problems im Zusammenhang mit neueren Rechtsentwicklungen erfordert allerdings eine nochmalige, eingehendere Beschäftigung mit diesem Thema.
Vorangestellt sei, daß auch die bisherige Judikatur bezüglich der vorprozessualen Kosten vom Erfordernis der Prozeßbezogenheit ausgegangen ist. Deswegen hat etwa das Rekursgericht zu 1 R 291/93 die Kosten des Vorprozesses nicht als vorprozessuale Kosten des Regreßprozesses anerkannt (vgl. WR 601). Der Begriff der Prozeßbezogenheit wurde allerdings sehr weit gefaßt. So wurden beispielsweise die Kosten eines Sachverständigengutachtens, das von den Klägern zur Prüfung der Sanierungsmöglichkeiten eines von der Beklagten (behauptetermaßen) mangelhaft erstellten Werkes in Auftrag gegeben worden war, als Kosten, die im Rahmen der Vorbereitung eines Prozesses auflaufen, angesehen (RdW 1995, 12). Im allgemeinen mögen einem derart weiten Verständnis der Prozeßbezogenheit im Sinne M. Bydlinskis Bedenken entgegenstehen. Für den hier interessierenden Bereich der Mahn- und Inkassospesen gibt es allerdings eindeutige gesetzliche Grundlagen, die die bisherige Rechtsprechungspraxis als richtig erscheinen lassen und mit denen sich das OLG Wien in seiner schon genannten Entscheidung 1 R 119/97w nicht auseinandergesetzt hat. Vorrangig zu nennen ist die Regelung des § 23 RATG über den Einheitssatz. Gemäß Abs. 1 dieser Bestimmung gebührt bei Entlohnung von Leistungen, die unter die TP 1, 2, 3, 4 oder 7 fallen, anstelle aller unter die TP 5, 6 und 8 fallenden Nebenleistungen und anstelle des Ersatzes für die Postgebühren im Inland ein Einheitssatz. Zufolge Abs. 4 umfaßt der Einheitssatz nicht solche Nebenleistungen im Zuge außergerichtlicher mündlicher oder schriftlicher Verhandlungen, die vor oder während eines gerichtlichen Verfahrens zur Vermeidung eines Rechtsstreites oder zur Herbeiführung eines Vergleiches vorgenommen worden sind, falls sie einen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe verursacht haben. E contrario sind demnach derartige Maßnahmen, so sie keinen erheblichen Aufwand erfordert haben, durch den Einheitssatz abgedeckt. Hinsichtlich anwaltlicher Betreibungsmaßnahmen wird damit klar und unmißverständlich eine Zuordnung zu den Kosten im Sinn der §§ 40ff ZPO getroffen. Da kein Grund ersichtlich ist, anwaltliche Betreibungsmaßnahmen einem Sonderregime zu unterwerfen, müssen damit aber zwangsläufig Mahn- und Inkassospesen ganz allgemein als vorprozessuale Kosten behandelt werden. Mit dem Erstgericht ist für eine derartige Sichtweise überdies § 393 Abs. 5 StPO ins Treffen zu führen; auch der Privatbeteiligtenanschluß im Strafverfahren stellt eine Rechtsverfolgungsmaßnahme dar, die gerade darauf abzielt, einen Zivilprozeß zu vermeiden. Dennoch normiert die genannte Bestimmung, daß dann, wenn der Privatbeteiligte mit seinen privatrechtlichen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden ist, die zur zweckentsprechenden Geltendmachung seiner Ansprüche im Strafverfahren aufgewendeten Kosten seines Vertreters einen Teil der Kosten des zivilgerichtlichen Verfahrens bilden, in dem über den Anspruch erkannt wird.
Zu untersuchen ist noch, ob schon ansatzweise angesprochene legistische Neuerungen der letzten Zeit zu einem anderen Ergebnis führen. Einzugehen ist hier vor allem auf § 448a ZPO, welche Bestimmung zum Teil auch so verstanden wird, daß es der Gesetzgeber für zulässig erachte, daß vorprozessuale Mahn- und Inkassospesen als Hauptforderung - im Feld 10 der Mahnklage - geltend gemacht werden (Illedits, Vorprozessuale Mahn- und Inkassospesen, RdW 1997, 182). Das ergebe sich schon aus der Textierung der Vorschrift (.... Geltendmachung einer Nebenforderung als Teil der Hauptforderung, ohne dies gesondert anzuführen ...). Dem ist freilich entgegenzuhalten, daß gerade offen bleibt, wie die jeweiligen "Nebenforderungen" geltend zu machen sind; sie dürfen nur nicht unaufgeschlüsselt dem Hauptbegehren zugeschlagen werden. Vor allem aber ist auf den Ausschußbericht zu verweisen (309 Blg NR 19. GP, 2), wonach die neugeschaffene Bestimmung verhindern soll, daß im Hinblick auf die geringe Einspruchsquote gegen Zahlungsbefehle Kläger den rechtskräftigen Zuspruch insbesondere von vorprozessualen Kosten dadurch erwirken, daß sie Nebengebühren unaufgeschlüsselt dem Kapitalsbetrag zuschlagen und so einerseits die Vorschriften über die Zulässigkeit des Rechtswegs umgehen und andererseits auch eine richterliche Überprüfung, ob diese Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren hintanhalten. Offenkundig ist der Gesetzgeber demnach davon ausgegangen, daß bei entsprechender Aufschlüsselung die Geltendmachung vorprozessualer Kosten im Kostenbegehren zu erfolgen habe (Hofmann, Vorprozessuale Kosten aus dem Titel "Vereinbarung" oder "Schadenersatz" Rechtsweg nicht zulässig!, RZ 1997, 52).
Eine weitere neue Vorschrift, die verschiedentlich als einschlägig verstanden wird, hat das Bundesgesetz BGBl 1997/6 gebracht. Damit wurde § 6 Abs. 1 KschG u.a. eine Z 15 angefügt, derzufolge für den Verbraucher besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich sind, nach denen er sich nach Eintritt des Verzuges zur Zahlung von Betreibungs- und Einbringungskosten verpflichtet, soferne diese Kosten in der Vereinbarung nicht gesondert und aufgeschlüsselt ausgewiesen sind oder soweit diese Kosten zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung nicht notwendig waren. Diese Bestimmung bezieht sich schon ihrem Wortlaut nach nur auf solche Vereinbarungen, die nach dem Eintritt des Verzugsfalles und nach Entstehen der konkreten Kosten geschlossen worden sind (in Form außergerichtlicher Anerkenntnisse oder Vergleiche, etwa in Form von Ratenzahlungsvereinbarungen). Für derartig nachträglich vereinbarte Kosten ist jedoch nach der ständigen Judikatur des Rekursgerichtes ohnehin der ordentliche Klagsweg zulässig. Im übrigen lassen die Gesetzesmaterialien nicht erkennen, daß sie der Qualifizierung von Mahn- und Inkassospesen als vorprozessuale Kosten entgegentreten wollen (311 Blg NR 20. GP, 21). Demgegenüber betonen sie, daß die Betrauung eines Inkassoinstituts durch den Gläubiger nicht allein deswegen, weil bestimmte Betreibungsschritte durch einen Rechtsanwalt billiger wären, unzweckmäßig ist; darauf wird noch zurückzukommen sein.
Mitunter wird im gegebenen Zusammenhang auch europarechtlich argumentiert. Die dabei ins Treffen geführte Empfehlung der Kommission vom 12. Mai 1995 über die Zahlungsfristen im Handelsverkehr (Amtsblatt Nr.L 127 vom 10.6.1995, 0019) fordert in ihrem Artikel 3 die Mitgliedsstaaten allerdings nur auf, (u.a.) folgende Maßnahmen zu ergreifen: Neben der Anerkennung des Anspruchs auf Verzugszinsen Anerkennung eines Anspruchs auf andere Schadenersatzzahlungen, zum Ausgleich des Schadens, der dem Gläuber durch die verspätete Zahlung entsteht. Diese Schadenersatzzahlungen decken insbesondere die administrativen Kosten und die Verfahrenskosten, die durch die Beitreibung der Forderung entstanden sind (lit. c). Wie dieses Ziel erreicht werden soll, bleibt der jeweiligen nationalen Gesetzgebung überlassen. Für die Frage, ob Mahn- und Inkassospesen als Kapital oder als Kosten geltend zu machen sind, läßt sich daraus mithin nichts gewinnen. Abschließend zeigt sich damit aber, daß auch vor dem Hintergrund der dargestellten Neuerungen auf nationaler wie auf europäischer Ebene an der bisherigen Einordnung der hier zur Debatte stehenden Rechtsverfolgungskosten als vorprozessuale Kosten, die nach den §§ 40ff ZPO zu behandeln sind, festzuhalten ist. Der bislang vereinzelt gebliebenen Entscheidung des OLG Wien, auf die sich die Klägerin vor allem bei Wiedervorlage der Klage berufen hat, kann daher nicht beigetreten werden.
Auch im Rekurs wird auf die oberlandesgerichtliche Entscheidung Bezug genommen. Hauptstoßrichtung des klägerischen Rechtsmittels ist allerdings eine andere; darin wird nämlich primär damit argumentiert, daß die behauptete Vereinbarung die Kostenforderung - damit folgt der Rekurs vom Ansatz her und entgegen 1 R 119/97w des OLG Wien der bisher überwiegenden Ansicht! - ihres öffentlich-rechtlichen Charakters entkleide, sodaß einer Einklagung im Rahmen des Kapitals nichts im Wege stehe. Mit dieser Ansicht hat sich das Rekursgericht bereits mehrfach auseinandergesetzt (etwa zu 1 R 2/97h mwN). Der Rekurs bringt - ebenso wie die in weiten Zügen zitierte Entscheidung des LG Korneuburg (RZ 1997/71) - keine Argumente vor, die die bisher zu diesem Punkt vertretene Auffassung zu erschüttern vermögen. Das Rekursgericht sieht daher keine Veranlassung, von seiner bisherigen Judikatur abzugehen. Demnach kann aber eine Aufhebung der Akzessorietät des Anspruchs auf vorprozessuale Kosten nur dann Platz greifen, wenn eine konkrete Vereinbarung über diese, zuvor bereits entstandenen Kosten behauptet wird, während sonst gemäß § 40 Abs. 2 ZPO die Kostenersatzregelungen der ZPO allein heranzuziehen sind. Daß diese Auffassung mit § 6 Abs. 1 Z 15 KSchG in Einklang steht, wurde schon dargelegt. Im übrigen wird sie von einer nicht unbeträchtlichen Anzahl zweitinstanzlicher Gerichte geteilt (siehe die Aufstellung in Actio, Mitteilungsblatt für Richter und Staatsanwälte, 1997/2, 12).
Daß hier eine nachträgliche Vereinbarung über die Tragung bereits aufgelaufener Mahn- oder Inkassospesen getroffen worden sei, hat die Klägerin nicht behauptet. In der Wiedervorlage ist zwar von einem "Anschlußvertrag" (?) die Rede, doch ist damit offenbar die ursprüngliche vertragliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen gemeint. Jedenfalls wird trotz des insoweit klaren Verbesserungsauftrages mit keinem Wort angesprochen (insbesondere auch nicht im Rekurs), daß eine im Sinn der obigen Darstellung nachfolgende Vereinbarung getroffen worden sei, die allein den Rechtsweg für die Geltendmachung vorprozessualer Kosten eröffnen würde. Da die Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges aber aus Klagebegehren und Klagsbehauptungen zu beantworten ist (Stohanzl, ZPO14, E 8 zu § 1 JN), muß sie demnach hier in concreto bezüglich der zur Debatte stehenden Mahnspesen verneint werden. Für den klägerischen Rekurs bedeutet dies nach den vorstehenden Überlegungen, daß ihm kein Erfolg beschieden sein kann. Der Vollständigkeit halber sei jedoch folgende Anmerkung nachgetragen: Wie schon erwähnt, hat der Gesetzgeber in den Materialien zu BGBl 1997/6 zum Ausdruck gebracht, daß die Betrauung eines Inkassoinstituts durch den Gläubiger nicht allein deswegen, weil bestimmte Betreibungsschritte durch einen Rechtsanwalt billiger wären, unzweckmäßig sei. Die zitierte Empfehlung der Kommission läßt erkennen, daß einem Gläubiger Mahn- und Inkassospesen nach Möglichkeit ersetzt werden sollen. Schließlich ist - aus praktischer Sicht - unbestreitbar, daß außergerichtliche Rechtsverfolgungsmaßnahmen, wie insbesondere die Einschaltung von Inkassobüros, die Gerichte entlasten und damit der steigenden Prozeßflut entgegenwirken. Inkassoinstituten und ihrer Tätigkeit kommt daher eine nicht zu unterschätzende volks- und betriebswirtschaftliche Bedeutung zu (Bertl, RZ 1997/50), der allerdings die bisherige Judikatur, indem sie den Zuspruch der mit ihrer Einschaltung verbundenen Kosten im Rahmen des § 41 ZPO durch strenge Prüfung der Kriterien der Zweckmäßigkeit und der Notwendigkeit im Ergebnis vereitelte, nicht gerecht geworden ist. Insbesondere wurde für die Fälle erfolgloser außergerichtlicher Betreibungen argumentiert, daß mit einem im Einheitssatz gedeckten Anwaltsmahnschreiben das Auslangen hätte gefunden werden können (vgl. etwa hg 1 R 549/96y uva). Dieser Rechtsprechung liegt eine ausschließlich am Erfolgsprinzip orientierte ex-post-Betrachtung zugrunde. Dabei fehlte in der Regel ein sachliches Substrat dafür, daß dem Gläubiger von vornherein hätte klar sein müssen, daß nur die sofortige Klage zweckentsprechend sein konnte, daß also außergerichtliche Bemühungen zur Streitvermeidung oder -schlichtung von vornherein aussichtslos bleiben mußten. Das Rekursgericht vertritt daher nunmehr in bewußter Abweichung von der bisher vertretenen These die Auffassung, daß Kosten der Einschaltung eines Inkassobüros im Regelfall und nach Maßgabe der geltenden Tarife (Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen, BGBl 1996/141) als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen sind. Freilich wird dabei auch das Verhältnis dieser Betreibungskosten zur Höhe der betriebenen Forderung im Auge zu behalten sein. Im übrigen erscheint jedoch ein Zuspruch derartiger Inkassogebühren nach § 41 ZPO (im Rahmen der Tarife) gerechtfertigt, wenn eine genaue Aufschlüsselung der Spesen vorgenommen wird und sich nicht ausnahmsweise ergibt, daß einzelnen darin verzeichneten Positionen von vornherein sinnlose Leistungen (im Sinn einer Einbringlichmachung der Hauptforderung) zugrunde liegen (etwa Mahnung eines deklariert zahlungsunwilligen Geschäftspartners, der eine andere Rechtsauffassung vertritt). Zur Bescheinigung dieser Kosten kann im Klagsstadium mit der genannten Aufschlüsselung das Auslangen gefunden werden, was im Hinblick auf die Intentionen des Gesetzgebers, den elektronischen Rechtsverkehr zu fördern, ungebedenklich ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.
Gemäß § 528 Abs. 2 Z 1 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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