W131 2295868-5/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Auswahlentscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung beim Los 3 im Vergabeverfahren der (Auftraggeberin = AG = BBG) XXXX für diese selbst, den Bund und etliche weitere Auftraggeber gemäß der Drittkundenliste, (- diese Liste -) gemäß den Ausschreibungsunterlagen aus dieser Vergabe, mit der Bezeichnung „Überprüfung und Reparatur von Turn- und Sportgeräten“, BBG-GZ. 2709.04572, nach einer aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) XXXX , erfolgten Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nunmehr folgenden Beschluss:
A)
Die am 31.07.2024 zur Verfahrenszahl W131 2295868-1 erlassene einstweilige Verfügung wird entsprechend dem Antrag der vergebenden Stelle und zentralen Beschaffungsstelle Bundesbeschaffung GmbH gemäß § 351 Abs 4 BVergG mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 18.07.2024, OZ 1, am gleichen Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, begehrte die ASt betreffend die im Spruch genannte Vergabe insb die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, sowie die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (= eV).
[Zur Klarstellung insb der Darstellung des Verfahrensgangs wird ausgeführt, dass das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Verfahrenszahl W131 2295868-1 geführt wurde, das Nachprüfungsverfahren zur Verfahrenszahl W131 2295868-2, das Verfahren betreffend Pauschalgebührenersatz nach § 341 BVergG zur Verfahrenszahl W131 2295868-3, das Verfahren zur Rückforderung von von der ASt nachverlangten Pauschalgebühren zur Verfahrenszahl W131 2295868-4; und das gegenständliche Verfahren zur Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung zur Verfahrenszahl W131 2295868-5.
In den einzelnen mit den Verfahrenszahlen bezeichneten Gerichtsakten weisen die jeweiligen Aktenbestandteile Ordnungszahlen = OZ (Plural: OZZ) auf, wobei im BVwG insb zwecks kanzleitechnischen Aktenmanagements Zwischenerledigungen und Folgeeingaben iZm strittigen Vergabeverfahren dabei grundsätzlich in der Verfahrenszahl des Nachprüfungsverfahrens mit OZZ erfasst werden, auch wenn sie sich inhaltlich mitunter nicht (allein) auf das Nachprüfungsverfahren, sondern auf die vorersichtlichen akzessorischen Verfahren beziehen.
Derart gilt für diese Entscheidung, dass mangels gegenteiliger Angabe OZZ - Angaben Ordnungszahlen bezeichnen, wie sie im Verfahrensakt W131 2295868-2 abgelegt sind.]
Die ASt brachte in der verfahrenseinleitenden OZ 1 insb vor, dass die ausgeschriebenen Mengen nicht mit den aufgrund der Erfahrungen der letzten Jahre zu erwartenden Mengen übereinstimmen sowie, dass der von der in der angefochtenen Auswahlentscheidung als Rahmenvereinbarungspartnerin in Aussicht genommenen Bieterin (= mitbeteiligte Partei = MB) angebotene Preis betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei.
Es sei davon auszugehen, dass die MB nicht sämtliche Lohn-, Lohnnebenkosten, Reiseaufwandentschädigungen und Kilometerentgelte zur Berechnung ihres Stundensatzes verwende. Es wäre auch nicht davon auszugehen, dass die MB den kollektivvertraglichen Mindestlohn für ihre technischen Angestellten kalkulatorisch (richtig) ansetze oder Fahrzeiten sowie Prüfzeiten richtig kalkuliere.
Es hätte darüber hinaus durch die AG eine vertiefte Preisprüfung zum Angebot der MB stattfinden müssen, und falls es zu einer solcher gekommen sei, sei diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Zusammenfassend kritisierte die ASt im Nachprüfungsantrag maW also insb, dass aus Sicht der ASt die MB arbeitsrechtswidrig zu geringe stundensatzmäßige Personalkosten - entgegen dem Kollektivvertrag - angesetzt hätte, bzw die Zeiten für die durchzuführenden Prüfungen zu gering angesetzt hätte bzw dass die MB nicht geeignet wäre.
Insoweit ist maW (allerdings) zu wiederholen, dass die ASt in ihrem Nachprüfungsantrag den Vorwurf der seitens der MB nicht als auskömmlich angesetzten Prüfzeiten vorerst nur bedingt vorgebracht hatte, wenn die ASt in der OZ 1 bei den von ihr angesetzten Prüfzeiten von absoluten Mindestzeiten ausgeht und geringfügigere Prüfzeitenansätze, sofern sie vorgenommen worden sein sollten, als zeitlich nicht auskömmlich qualifiziert (- Seite 32 der OZ 1).
Die ASt beantragte auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
2. Die AG und die MB sprachen sich bereits ursprünglich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und widersprachen dem Standpunkt der ASt betreffend die von der ASt angezogenen Nachprüfungsgründe umfangreich bereits vor dem ersten Termin für die mündliche Verhandlung.
Dabei wurden für die jeweilig vorgebrachten Argumente umfangreiche Geheimhaltungsinteressen gegenüber der ASt vorgebracht, insb soweit es um die Akteneinsicht der ASt in die vergabeunterlagen ging, die die AG betreffend die MB vorgelegt hatte.
3. So brachte die AG mit der Eingabe OZ 12 vor, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nach § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018 als gesondert anfechtbare Entscheidung mangels Anfechtung innerhalb der vorgesehenen Antragsfrist bestandsfest geworden seien und daher die vorgeschriebenen Mengen keiner Anfechtung mehr zugänglich seien. Es sei eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden und die Behauptungen der ASt seien gänzlich unsubstantiiert und würden reine Mutmaßungen darstellen. Die Preise der MB seien darüber hinaus nachvollziehbar und alle geforderten Leistungsteile seien berücksichtigt worden.
4. Am 31.07.2024 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Verfahrenszahl W131 2295968-1 die nunmehr mit diesem Beschluss aufgehobene einstweilige Verfügung, mit der es dem Bund, der Bundesbeschaffung GmbH und den weiteren Auftraggebern gemäß der Drittkundenliste gemäß den Ausschreibungsunterlagen aus der verfahrensgegenständlichen Vergabe untersagt war, die Rahmenvereinbarung beim Los 3 dieses Vergabeverfahrens abzuschließen.
In der Begründung dieser eV wurden insb auch folgende Tatsachen zu Grunde gelegt:
[…]
Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG dauern sollte.
[…]
5. Rücksichtlich der Dauer und des Gangs des Nachprüfungsverfahrens ist festzuhalten, dass die ASt mit den Eingaben OZZ 13 und 15 Tage im August, September und Oktober bezeichnete, an welchen kein Verhandlungstermin ausgeschrieben werden sollte, wobei die MB ihrerseits mit der OZ 17 gleichfalls umfangreich Tage mitteilte, an welchen aus deren Sicht möglichst nicht verhandelt werden sollte.
Das BVwG beraumte insoweit nach Abklärung der Verfügbarkeit insb der gemäß § 328 BVergG erforderlichen fachkundigen Laienrichter in der Besetzung mit dem erstgereihten Beisitzer der Auftragnehmerseite und dem viertgereihten Beisitzer der Auftraggeberseite nach zusätzlicher Berücksichtigung der sonst für eine Verhandlung erforderlichen Personal- und Sachkapazitäten - nach der Sommerurlaubszeit - am 18.09.2024 einen ersten möglich gewordenen Verhandlungstermin an.
6. Vor diesem Verhandlungstermin fanden Schriftsatzwechsel mit Eingaben der ASt, AG und MB statt, in welchen va auch die Frage erörtert wurde, inwieweit die MB ihr Angebot arbeitsrechtskonform kalkuliert hätte, maW ausreichend Personalkosten pro Zeiteinheit iZm den ausgeschriebenen insb Prüftätigkeiten angesetzt gehabt hätte.
7. Am 09.09.2024 legte die MB so mit der OZ 22 eine Bestätigung einer Steuerberatungsgesellschaft vom 06.08.2024 vor und brachte erneut vor, sie habe zu keinem Zeitpunkt arbeits-, sozial-, und umweltrechtliche Bestimmungen verletzt oder nicht eingehalten. Es gebe keine Grundlage für das Vorbringen der ASt, die Preise der MB seien betriebswirtschaftlich nicht erklärbar. Auch der verwendete Stundesatz läge nicht unter der kollektivvertraglichen Mindestentlohnung und die Reiseaufwandsentschädigungen, Kilometergelder sowie Prüfzeiten wären richtig berücksichtigt worden. Es läge auch keine spekulative Preisbildung vor.
8. Die ASt äußerte sich dazu im Schriftsatz vom 12.09.2024, OZ 23, und bracht vor, dass die für die gegenständlichen Prüftätigkeiten vor Ort eingesetzten Personen aus arbeitsrechtlicher Sicht Personen sein müssten, die gemäß Kollektivvertrag für Angestellte in Information und Consulting unter die Verwendungsgruppe IV fallen würden. Die mangelnde Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit den kollektivvertraglichen Vorschriften lasse auf die Entlohnung der Mitarbeiter der MB gemäß einer unter der Verwendungsgruppe IV liegenden Verwendungsgruppe schließen. Bereits deshalb sei das Angebot der [MB] gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 auszuscheiden.
Darüber hinaus sei der Schriftsatz der AG [im Verhältnis zur ASt] zu großzügig geschwärzt, wodurch das Recht der ASt auf kontradiktorisches Verfahren und auf Parteiengehör bzw Offenlegung aller relevanten Informationen, soweit diese keine Geschäftsgeheimnisse Dritter betreffen, verletzt sei.
9. Die ASt und die MB legten zudem aufforderungsgemäß mit den OZZ 26 und 28 den Text des ihrerseits als anwendbar vorgebrachten Kollektivvertrags vor.
10. Am 18.09.2024 fand am Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung in der Nachprüfungssache statt, deren Verlauf in der Niederschrift OZ 30 dokumentiert ist.
Die Erörterung der Angebotsdetails der MB samt diesbezüglichen Prüfvorgängen fand dabei am 18.09.2024 weitgehend ohne Beisein der ASt statt, da insoweit soweit dz beurteilbar rechtserhebliche Geheimhaltungsinteressen der MB gegenüber der Ast vorgebracht worden waren. Insoweit wurde insb auch die Frage des ausreichend hoch kalkulierten Personalstundensatzes vor dem Senat umfangreich erörtert.
11. Nach dem Verhandlungstermin fanden weiterer umfangreicher Schriftsatzwechsel statt.
11.1. Derart erstattete die ASt mit der OZ 33 va auch konkretes Vorringen dahin, dass man bei den Personalkosten nicht rein durchschnittliche Jahresarbeitsstunden heranziehen hätte, sondern von der Jahresarbeitszeit zudem unproduktive Zeiten herausrechnen müsste und erst danach die angebotsspezifischen Personalkosten bei der Angebotserstellung heranziehen dürfte.
11.2. Die MB verfasste mit der OZ 34 eine weitere Eingabe, in welcher für den Standpunkt der MB auf gegenüber der ASt geheim zu haltende Ausführungen in einer Beilage zur OZ 34 verwiesen wurde.
11.3. Die AG brachte danach mit der Eingabe OZ 35 transparent gegenüber der ASt ua vor wie folgt:
[…]
Lediglich der Vollständigkeit halber wird daher an dieser Stelle angemerkt, dass sowohl die von beiden Bietern angebotenen Stundensätze als auch der von der Antragstellerin ins Treffen geführte „Stundensatz“ in Höhe von EUR 61,27 über dem von der Antragsgegnerin vorab errechneten Referenzstundensatz liegen (siehe hierzu die Ausführungen in der Beilage A zur Verhandlungsschrift [Protokoll der abgesonderten Verhandlung]).
Bereits aus diesem Grund kann daher denkunmöglich eine spekulative Preisgestaltung vorliegen.
Abschließend ist daher festzuhalten, dass im Zuge der abgesonderten Verhandlung am 18.9.2024 dem im gegenständlichen Fall erkennenden Senat sämtliche Unterlagen und Kalkulationen im Vergabeakt nochmalig offengelegt wurden und sich hieraus bereits zweifelsfrei ergibt, dass 1) eine ordnungsgemäße vertiefte Preisprüfung vorgenommen und 2) die Angebotskalkulation der mitbeteiligten Partei ausschreibungskonform erfolgt und betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist.
[…]
11.4. Die MB reagierte danach mit der Eingabe OZ 40, wo für ihren Standpunkt aus deren Sicht geheim gegenüber der ASt eine weitere Schriftsatzbeilage vorgelegt wurde.
11.5. Die AG brachte schließlich in der OZ 41 am 18.10.2024 ua weiters wie folgt vor:
[…]
Wie oben ausgeführt, wurde nunmehr von der Antragstellerin ein Referenzstundensatz in Höhe von EUR 57,49 bzw. EUR 61,37 errechnet.
Die Antragsgegnerin hält hierzu fest, dass die von den Bietern des gegenständlichen Vergabeverfahrens angebotenen Stundensätze allesamt über den oben dargestellten Referenzstundensätzen liegen.
Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass die angebotenen Stundensätze der Antragstellerin als auch die angebotenen Stundensätze der mitbeteiligten Partei
(i) über dem Preisniveau des von der BBG errechneten Referenzstundensatzes liegen
und
(ii) zudem alle angebotenen Stundensätze auch die von der Antragstellerin errechneten Referenzstundensätze in Höhe von EUR 57,49 bzw. EUR 61,37 überschreiten.
Selbst unter Heranziehung der Argumentation der Antragstellerin kann daher bereits aus diesem Grund denkunmöglich eine spekulative Preisgestaltung vorliegen.
Die allfällige weitere Befassung des BVwG durch die Antragstellerin betreffend die errechneten Mindest- bzw. Referenzstundensätze würde daher am eigentlichen Thema vorbeigehen.
[…]
11.6. Die ASt reagierte mit der Eingabe OZ 42 danach im Verfahren insb wie folgt:
[…]
… Zur nicht plausiblen Zusammensetzung des Stundensatzes bzw Gesamtpreises der mitbeteiligten Partei
Die mitbeteiligte Partei und die Antragsgegnerin setzen bei der Berechnung der Stundensätze ganz offensichtlich weit mehr produktive Jahresarbeitsstunden an. Dabei ist festzuhalten, dass eine Kalkulation mit genannten produktiven Jahresarbeitsstunden, die weit über unseren produktiven Jahresarbeitsstunden betriebswirtschaftlich gerade nicht erklär- und nachvollziehbar ist.
Ein Angestellter in Verwendungsgruppe IV nach sechs Verwendungsgruppenjahr „kostet“ dem Arbeitgeber wohl unstrittig € 64.669,02 im Jahr (inkl. Lohnnebenkosten; jedoch exkl Diäten, Kilometergelder und Gemeinkosten). Die mitbeteiligte Partei und die Antragsgegnerin gehen davon aus, dass ein Mitarbeiter nicht krank wird und zu 100% produktiv ist. Dies ist nicht erklärbar. Laut Österreichischem Dachverband der Sozialversicherungsträger verbrachten unselbständig Beschäftigte im Jahresverlauf 2021 durchschnittlich 12,3 Kalendertage, 2022 durchschnittlich 14,9 Kalendertage und 2023 durchschnittlich 15,4 Tage im Krankenstand. Es haben daher auch die mitbeteiligte Partei und die Antragsgegnerin bei ihrer Referenzstundensatzberechnung davon auszugehen, dass Mitarbeiter nicht jeden theoretisch möglichen Arbeitstag arbeiten.
Zudem ist eine 100%ige Produktivität der Mitarbeiter generell auszuschließen. Dies ergibt sich bereits aus den Seiten 16f der Unterlage „Honorarwesen und Kalkulationsgrundlagen des Fachverbands für Ingenieurbüros“, die hiermit vorgelegt wird, wobei das Gericht ersucht wird, dass diese Unterlage von der Akteneinsicht durch die mitbeteiligte Partei auszunehmen ist, da in der angeschlossenen Unterlage Kennzeichnungen enthalten sind, die unseren Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, weil diese Rückschlüsse auf unsere Kalkulation zulassen.
Beweis: Unterlage „Honorarwesen und Kalkulationsgrundlagen des Fachverbands für Ingenieurbüros“ (Beilage ./6).
Ganz offensichtlich hat die mitbeteiligte Partei gerade nicht zwischen den produktiven und nicht produktiven Stunden bei ihrer Kalkulation unterschieden und setzt daher einen nicht plausiblen Stundensatz an, der auf 100% Produktivität und keinen krankheitsbedingten Ausfall beruht.
Eine solche Kalkulation ist betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar, weil die tatsächlichen Kosten für einen Angestellten immer den Krankenstand und nicht produktive Zeiten beinhalten müssen.
[…]
11.7. Am 31.10.2024 verfasste die ASt mit der OZ 44 eine Eingabe, in welcher nochmals substantiiert die von der MB angesetzten Prüfzeiten bestritten wurden; und wurde dazu - zumindest eventualiter - ein SV - Gutachten beantragt. Die OZ 44 lautet dabei insb wie folgt:
[…]
Die Antragsgegnerin hält in ihrem Schriftsatz vom 18.10.2024 fest, dass alle angebotenen Stundensätze auch die von uns errechneten Referenzstundensätze in Höhe von EUR 57,49 bzw. EUR 61,37 überschreiten würden.
Wir halten ausdrücklich unser Vorbringen aufrecht, wonach die mitbeteiligte Partei mit einem nicht plausiblen bzw nicht auskömmlichen Stundensatz kalkuliert hat.
Zusätzlich verweisen wir auf unser Vorbringen in unserem Nachprüfungsantrag, wonach die mitbeteiligte Partei die Leistungsinhalte nicht ordnungsgemäß berücksichtigt und somit keine auskömmlichen Prüfzeiten kalkuliert hat (Punkt 6.2.5, Seite 32 des Nachprüfungsantrags).
Sofern die mitbeteiligte Partei tatsächlich einen Stundensatz von über EUR 61,37 angeboten haben soll, so müssen die angesetzten zeitlichen Aufwände drastisch reduziert worden sein. Selbst wenn die mitbeteiligte Partei einen Stundensatz von EUR 61,37 angeboten haben sollte, käme ihr Angebotspreis bei den ohnehin (aufgrund unserer großen Erfahrung und unserer optimierten Prozesse) niedrig angesetzten zeitlichen Aufwänden aus unserem Angebot immer noch auf EUR [xxx], somit EUR [yyy] über dem aktuellen Angebot der mitbeteiligten Partei. Und hier wird von dem Mindeststundensatz EUR 61,37 ausgegangen. Heruntergebrochen rechnet die mitbeteiligte Partei mit [zzz] Stunden weniger zeitlichem Aufwand zur Auftragsabwicklung.
In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass es sich gegenständlich um sicherheitsrelevante Prüfungen von Sportgeräten in Österreich nach den vorgegebenen Normen ÖNORM B 2608, ÖNORM B 2609, DIN 18032-4 sowie ÖNORM EN 12572 handelt, in allen Losen im gegenständlichen Verfahren renommierte Bieter, wie die [ttt] einen weitaus höheren Aufwand kalkuliert haben und Fehler in einer Überprüfung verheerende Personenschäden nach sich ziehen können.
Es ist daher dringend die Einschätzung des Auskommens der von der mitbeteiligten Partei angesetzten Prüfzeiten bei der Auftragsausführung durch einen unabhängigen Sachverständigen für das Fachgebiet 05.82 Sportgeräte erforderlich.
Aus diesen Gründen legen wir das im hg. Verfahren zur Geschäftszahl W134 2235510-3 vorgelegte Gutachten vom 21.10.2020 (damals galten dieselben ÖNORMEN wie heute) vor, welches von [xxx], gerichtlich beeideter und zertifizierter Sachverständiger, erstellt wurde und die erforderlichen Prüfzeiten weitaus höher ansetzt als die mitbeteiligte Partei (inhaltlich für die Mindestprüfzeiten relevant ab Seiten 41 ff; Beilage 7). Die Zugrundelegung einer Einschätzung der Prüfzeiten durch einen Sachverständigen für Betriebswirtschaft im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wäre nicht zulässig.
…
Vor dem Hintergrund unserer obigen Ausführungen stellen wir den Antrag, das hiermit vorgelegte Gutachten vom 21.10.2020 von […], insbesondere die darin befindlichen Mindestprüfzeiten der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen;
in eventu einen gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiete 05.82 Sportgeräte zu beauftragen mit folgender Fragestellung: „Sind die von der mitbeteiligten Partei angesetzten Prüfzeiten für „Prüfung der Geräte und gelagerte Geräte“, Erstellen des Prüfberichts“, „Abschlussgespräch“, Kennzeichnung nicht betriebssicherer Geräte“ und „Erstellen des Leistungsverzeichnisses und Übermittlung an AG“ in den jeweiligen Hallentypen und Außensportanlagen mit Blick auf die im Auftragsfall zu erbringenden Leistungen auskömmlich?“
[…]
11.8. Mit der Eingabe vom 05.11.2024, OZ 48, teilte die ASt mit, dass ihr keine Amtssachverständigen bekannt wären; und benannte nichtamtliche Sachverständige entsprechend einer Aufforderung des BVwG.
Weiters ist in dieser Eingabe insb auch folgendes Vorbringen enthalten:
[…]
Wir dürfen festhalten, dass wir keinesfalls vorgebracht haben, wir selbst hätten „zu wenig Gehalt bzw Nebenkosten kalkuliert“. Vielmehr haben wir stets vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei nicht auskömmlich bzw betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar kalkuliert hat.
Zudem haben wir bereits in unserem Nachprüfungsantrag vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei die Prüfzeiten nicht ordnungsgemäß angesetzt hat (Punkt 6.2.5 des Nachprüfungsantrages).
Die Antragsgegnerin hat erstmals mit Schriftsatz vom 18.10.2024 bekannt gegeben, dass die von der mitbeteiligten Partei kalkulierten Stundensätze über den von uns als Mindeststundensätze mit bzw ohne Gemeinkosten kalkulierten Stundensätze liegen. Dadurch ist aufgrund des eklatanten Preisunterschiedes von mehr als 50% zwischen dem Angebotspreis der mitbeteiligten Partei und unserem Angebotspreis evident, dass die angesetzten zeitlichen Aufwände der mitbeteiligten Partei nicht auskömmlich kalkuliert wurden. Vor diesem Hintergrund haben wir nach Kenntnisnahme des Schriftsatzes vom 18.10.2024 nochmals auf unser Vorbringen in unserem Nachprüfungsantrag verwiesen, weil die Gefahr bestand, dass aufgrund der aufgetragenen Vorbringen zu den Stundensätzen die zeitlichen Aufwände nicht richtig gewürdigt werden könnten.
Dass nach der mündlichen Verhandlung eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Stundensätzen erfolgte, liegt nicht an uns. Wir dürfen in Erinnerung rufen, dass wir weder die Preise noch die kalkulatorischen Ansätze der mitbeteiligten Partei kennen und unsere Schriftsätze vom 29.09.2024, 21.10.2024 und 31.10.2024 aufgetragene Schriftsätze bzw replizierende Schriftsätze aufgrund eines neuen Kenntnisstandes darstellen. Dass wir im Wesentlichen bloß den Stundensatz kritisiert hätten, ist darüber hinaus nicht richtig. Diese Schriftsätze zu den kalkulierten Lohnkosten gründen im gerichtlichen Auftrag an alle Parteien, zu reinen Personalkosten in Höhe von ca EUR 31/Stunde Stellung zu nehmen. Uns kann nicht vorgeworfen werden, Vorbringen zu den Stundensätzen statt zu den zeitlichen Aufwänden erstattet zu haben, wenn am 19.09.2024 ein gerichtlicher Auftrag zur Stellungnahme hinsichtlich der zu reinen Personalkosten erteilt wurde und wir die zeitlichen Aufwände bereits im Nachprüfungsantrag moniert haben.
…
Die Verfahrensverzögerung gründet nicht auf unserem Verhalten, weil wir erstmals mit Schriftsatz vom 18.10.2024 erfahren haben, dass die von der mitbeteiligten Partei kalkulierten Stundensätze über den von uns als Mindeststundensätze mit bzw ohne Gemeinkosten kalkulierten Stundensätzen liegen, weshalb sich im Verfahren nunmehr die Notwendigkeit der Überprüfung der kalkulatorischen zeitlichen Aufwände der mitbeteiligten Partei ergibt. Aus welchem Grund diese Offenlegung uns gegenüber nicht bereits zuvor erfolgte, ist uns nicht bekannt. An der Verfahrensverzögerung tragen wir jedenfalls mangels Einsichtsmöglichkeit in das Angebot der mitbeteiligten Partei, kein Verschulden.
An der Interessenabwägung zum Stand des Erlasses der Einstweiligen Verfügung zu diesem Vergabeverfahren hat sich nichts geändert. Nach wie vor überwiegen unsere Interessen am Erlass der Einstweiligen Verfügung.
Unsere Interessen liegen – wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt – insbesondere darin
• unsere diesbezüglichen bisherigen Personalressourcen am Standort Klosterneuburg auszunutzen und zu beschäftigen,
• einen wesentlichen Referenzauftrag zu erlangen, und zwar eine Referenz zu erlangen, die für weitere vergleichbare Projekte, darunter Projekte der Auftraggeberinnen, von Bedeutung sind,
• ein Erfüllungsinteresse im oben genannte Umfang (siehe auch Punkt 5. des Nachprüfungsantrags) zu erzielen.
Die bisherige Verfahrensverzögerung ist nicht uns anzulasten, da wir lediglich auf die Aufforderungen des Gerichts reagiert haben und entsprechend dem neuen Kenntnisstand der Kalkulation der Stundensätze der mitbeteiligten Partei nunmehr davon ausgehen, dass die zeitlichen Aufwände der mitbeteiligten Partei nicht auskömmlich kalkuliert wurden. Die Überprüfung der angesetzten zeitlichen aufwände der mitbeteiligten Partei mit Blick auf die Sicherheit der Sportgeräteausstattungen in den öffentlichen Schulen liegt auch im öffentlichen Interesse.
Dass sich an der Interessenlage nichts geändert hat, zeigt auch das Vorgehen der Antragsgegnerin, die erst mit Schriftsatz vom 18.10.2024 bekanntgegeben hat, dass die kalkulierten Stundensätze der mitbeteiligten Partei über EUR 61,37 liegen. Eine Aufklärung über diesen Umstand wäre bereits in der mündlichen Verhandlung am 18.09.2024 möglich gewesen. Ein zeitlicher Druck zum Abschluss des Vergabeverfahrens besteht offensichtlich nicht.
Auch unser neuerliches Vorbringen vom 31.10.2024 hinsichtlich der von der mitbeteiligten Partei angesetzten Zeitaufwände spricht nicht gegen die Aufrechterhaltung der Einstweiligen Verfügung, zumal uns die allfällige Verfahrensverzögerung nicht anzulasten ist. Wenn eine Verzögerung des Auftraggebers im Vergabeverfahren nicht dazu führen darf, dass der vergabespezifische Rechtsschutz eingeschränkt wird (R. Madl in Heid /Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 2222), muss dies ebenso – wie gegenständlich – für Verzögerungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gelten.
Die allfälligen Interessen der Antragsgegnerin an der Aufhebung der Einstweiligen Verfügung treten hingegen klar hinter unsere Interessen an der Aufrechterhaltung der Einstweiligen Verfügung. Die gegenständlichen Prüftätigkeiten sind nicht vom Bestehen der Rahmenvereinbarung abhängig. Eine Beauftragung von Prüftätigkeiten ist den jeweils von der Rahmenvereinbarung umfassten Rechtsträgern auch gesondert, ohne weitere Rahmenvereinbarung möglich und wird in der Praxis trotz bestehender Rahmenvereinbarung zum Teil auch so praktiziert. So bestellen einzelne öffentliche Auftraggeber die gegenständlichen Prüfleistungen im Gebiet des verfahrensgegenständlichen Loses 3 nicht bei uns als Rahmenvereinbarungspartner, sondern bei dritten Prüfingenieuren; dies, obwohl diese öffentlichen Auftraggeber aus der bestehenden Rahmenvereinbarung abrufen könnten. Bereits dieser Umstand zeigt, dass es kein ins Gewicht fallendes öffentliches Interesse an der Aufhebung der Einstweiligen Verfügung gibt und die Prüftätigkeiten auch bei Fortbestehen der Einstweiligen Verfügung erbracht werden können.
Die gegenständliche Einstweilige Verfügung ist daher aufrechtzuerhalten.
[…]
11.9. Die AG reagierte danach am 07.11.2024 in der OZ 52 mit einem ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung der eV und brachte dabei insb wie folgt vor:
[…]
A. Zum Vorbringen der Antragstellerin
Die Antragstellerin vermeint nunmehr in Ihrer Stellungnahme vom 31.10.2024, dass von der mitbeteiligten Partei „die Leistungsinhalte nicht ordnungsgemäß berücksichtigt und somit keine auskömmlichen Prüfzeiten kalkuliert“ worden seien. Zur vermeintlichen Untermauerung ihrer Argumentation legt die Antragstellerin allem Anschein nach erneut das Gutachten des Sachverständigen [xxx] aus dem Jahr 2020 vor. Schließlich wird von der Antragstellerin der Antrag gestellt, „einen gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet 05.82 Sportgeräte zu beauftragen“.
B. Der Antrag ist als verfahrensverzögernd zu werten.
Der Antragstellerin ist hierzu vorab zu entgegnen, dass ihr Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens wohl reichlich spät kommt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde am 18./19.7.2024 beim BVwG eingebracht. Mit Schriftsatz vom 31.10.2024, sohin über drei Monate später, wird der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt. Der nunmehr von der Antragstellerin gestellte Antrag zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist daher zweifelsohne als verfahrensverzögernd zu werten und daher bereits aus diesem Grund ab- bzw zurückzuweisen.
Ausdrücklich festzuhalten ist, dass – wie die Antragstellerin selbst ausführt – bereits im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin darauf Bezug genommen wurde, dass die mitbeteiligte Partei die Zeiten der Leistungserbringung nicht ordnungsgemäß berücksichtigt habe. Der Antragstellerin wäre es daher bereits mit der Einbringung des Nachprüfungsantrags offen gestanden, einen dahingehenden Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu stellen.
Unabhängig davon übersieht die Antragstellerin hierbei, dass einzig die mitbeteiligte Partei berechnen und darlegen kann, welche zeitlichen und monetären Aufwände auf ihrer Seite durch den gegenständlich in Rede stehenden Auftrag entstehen können. Auch ein allfällig einzuholendes Sachverständigengutachten könnte wohl denkunmöglich zu einem anderen Ergebnis kommen als eine diesbezügliche Darstellung der mitbeteiligten Partei. Insbesondere legen Bieter ihre Angebote anhand ihres eigenen betriebswirtschaftlichen Kalküls und Risikos.
Sie legen dabei – logischerweise – ihre eigenen Erfahrungswerte zugrunde, welche unter anderem auf ihrer individuellen Unternehmensorganisation fußen. Es ist daher – aus gutem Grund – nur eine Plausibilitätsprüfung durchzuführen und das anhand des konkreten Angebotes. Nicht anhand generalisierender Aussagen eines Dritten, der das konkrete Angebot nicht kennt und ebensowenig kalkuliert hat.
Des Weiteren wurden die von der mitbeteiligten Partei getroffenen zeitlichen Ansätze, wie auch die betriebswirtschaftliche Plausibilität der angebotenen Preise, im Zuge der vertieften Preisprüfung durch die Antragsgegnerin einer ordnungsgemäßen Überprüfung unterzogen.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt der Antragsgegnerin (siehe insbesondere […])
Wie bereits in den bisherigen Stellungnahmen ausgeführt, ist sohin festzuhalten, dass im Zuge der abgesonderten Verhandlung am 18.9.2024 dem im gegenständlichen Fall erkennenden Senat sämtliche Unterlagen und Kalkulationen im Vergabeakt nochmalig offengelegt wurden und sich hieraus bereits zweifelsfrei ergibt, dass 1) eine ordnungsgemäße vertiefte Preisprüfung vorgenommen und 2) die Angebotskalkulation der mitbeteiligten Partei ausschreibungskonform erfolgt und betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist.
Der Antrag der Antragstellerin ist daher als verfahresnverzögernd zu werten. Die Antragsgegnerin spricht sich ausdrücklich gegen die Bestellung eines Sachverständigen aus und wird die Ab- bzw. Zurückweisung des dahingehenden Antrags der Antragstellerin beantragt.
Wenn die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 5.11.2024 nunmehr vermeint, dass sich erst aufgrund des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 18.10.2024 ergeben habe, dass „die angesetzten zeitlichen Aufwände der mitbeteiligten Partei nicht auskömmlich kalkuliert“ worden seien und sich hieraus der „Preisunterschied von mehr als 50%“ ergebe, so entspricht auch dieses Vorbringen nicht den wahren Gegebenheiten und widerspricht sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang wohl offenkundig selbst, zumal sie – wie von ihr auch selbst vorgebracht – bereits im Nachprüfungsantrag darauf Bezug genommen hat, dass die zeitlichen Ansätze der mitbeteiligten Partei nicht auskömmlich seien. Nichtsdestotrotz wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens erst über drei Monate später beantragt.
Des Weiteren ist an dieser Stelle nochmalig festzuhalten, dass sich die Unterschiede in den anzubietenden Stundensätzen keinesfalls ausschließlich aus den zeitlichen Annahmen ergeben. Die Antragstellerin wird in diesem Zusammenhang wohl dazu angehalten sein, den eigenen Stundensatz bzw die Bestandteile ihres Stundensatzes nochmals einer genaueren Prüfung unterziehen. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweist die Antragsgegnerin hierzu auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 31.7.2024 unter Punkt II.C.2.
…
Wie dem Vorbringen der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 31.10.2024 zu entnehmen ist, stammt das Gutachten des Sachverständigen [xxx] aus dem Jahr 2020 und wurde dieses schon im damaligen Nachprüfungsverfahren zu BVwG GZ W134 2235510-2 vorgelegt.
1. Das „Gutachten [xxx]“ behandelt nicht das Angebot der mitbeteiligten Partei.
Das seitens der Antragstellerin nunmehr auch in diesem Nachprüfungsverfahren vorgelegte Gutachten des Sachverständigen [xxx] ist für den Gegenstand des Nachprüfungsverfahren vollkommen irrelevant.
Gegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens kann ausschließlich die Beurteilung des Angebots der mitbeteiligten Partei sein. Eine Beurteilung des Angebots der mitbeteiligten Partei durch den Sachverständigen [xxx] ist aber weder im Jahr 2020 noch zum jetzigen Zeitpunkt erfolgt und auch gar nicht möglich, da dieser das Angebot der mitbeteiligten Partei gar nicht kennen kann und obendrein das Gutachten aus dem Jahr 2020 stammt. Beim Gutachten des Sachverständigen [xxx] handelt es sich daher um allgemeine Aussagen, welche nicht auf das konkrete Angebot der mitbeteiligten Partei umgelegt werden können. Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass es schlichtweg keinen objektiv richtigen Stundenpreis geben kann, der als Maßstab herangezogen werden könnte. Die Plausibilität eines Stundensatzes muss sich immer auf die konkreten Kalkulationsansätze beziehen. Eine Musterkalkulation, die sich nicht auf die konkreten Umstände des betroffenen Bieters, sondern auf allgemeine Annahmen und statistische Werte bezieht – so das Gutachten des Sachverständigen [xxx] –, ist daher für die Beurteilung der Angemessenheit eines angebotenen Stundensatzes vollkommen ungeeignet. Schließlich ist daher auszuführen, dass der Sachverständige [xxx] in seinem Gutachten aus dem Jahr 2020 Annahmen trifft, die nicht auf das Angebot bzw die Kalkulation der mitbeteiligten Partei umzulegen sind.
Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass das Gutachten des Sachverständigen [xxx] aus dem Jahr 2020 für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren vollkommen irrelevant ist und daher keiner weiteren Behandlung zuzuführen ist.
2. Das „Gutachten [xxx]“ wurde vom BVwG bereits im Jahr 2020 verworfen
Wie oben bereits ausgeführt, wurde das Gutachten des Sachverständigen [xxx] bereits im Zuge des damaligen Nachprüfungsverfahrens im Jahr 2020 von der Antragstellerin vorgelegt.
Das BVwG kam im damaligen Erkenntnis in diesem Zusammenhang zu nachfolgendem Ergebnis:
„Das Gutachten [xxx] hat die gegenständliche Ausschreibung, nicht jedoch das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungsunternehmerin zum Gegenstand und ist daher insofern nur eingeschränkt verwertbar“ (Feststellungen Seite 11 des Erkenntnisses des BVwG zu W134 2235510-2).
[…]
Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass sich das BVwG in der damaligen Entscheidung im Jahr 2020 (BVwG zu W134 2235510-2) trotz dessen Irrelevanz mit dem Gutachten des Sachverständigen [xxx] auseinandergesetzt hat und bereits damals zum Ergebnis kam, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei selbst auch unter der Berücksichtigung dieses Gutachtens als plausibel zu bewerten ist.
Aus welchen Gründen daher die Antragstellerin anhand desselben Gutachtens aus dem Jahr 2020 einen neuerlichen Versuch unternimmt, das Angebot der mitbeteiligten Partei in Zweifel zu ziehen, ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht.
III. Zur allfälligen Namhaftmachung eines Sachverständigen
Wiederholend wird hierzu auf Grundlage obiger Ausführungen festgehalten, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls gegen die Bestellung eines Sachverständigen ausspricht.
A. Der Antragsgegnerin ist kein geeigneter externer Fachexperte bekannt.
Sollte das BVwG nichtsdestotrotz im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren in Erwägung ziehen einen Sachverständigen beizuziehen, wird bereits an dieser Stelle mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin mangels Kenntnis eines geeigneten Sachverständigen, keinen dahingehenden Fachexperten benennen kann.
Nach § 52 Abs 1 AVG sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen, sollte die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig sein. ISd Abs 2 leg cit kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist. § 52 Abs 3 AVG normiert hierzu weiters, dass die Behörde auch dann nichtamtliche Sachverständige heranziehen kann, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten. ISd § 52 AVG ist daher vom Primat des Amtssachverständigen auszugehen.
Gemäß § 333 BVergG 2018 sind die obigen Bestimmungen in einem Vergabekontrollverfahren vor dem BVwG sinngemäß anzuwenden.
Seitens der Antragsgegnerin wird hierzu ausgeführt, dass ihr nicht bekannt ist, ob ein entsprechender amtlicher Sachverständiger zur Verfügung steht. Die Auswahl einer konkreten sachverständigen Person ist auch Sache der Behörde bzw im gegenständlichen Fall Sache des BVwG. Ob das BVwG dahingehende Nachforschungen über die (Nicht-)Verfügbarkeit von geeigneten Amtssachverständigen bereits angestellt hat, entzieht sich ebenso dem Kenntnisstand der Antragsgegnerin.
Durch die allfällige Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen würden dem BVwG in letzter Konsequenz Barauslagen entstehen. Gemäß § 76 Abs 1 AVG hat für Barauslagen, die der Behörde bei der Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, jene Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch Gebühren, die den allfällig bestellten Sachverständigen zustehen.
Der hierzu ergangenen Rechtsprechung des VwGH ist zu entnehmen, dass die im Zuge eines vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahrens anfallenden Barauslagen nach § 76 Abs 1 AVG dem Antragsteller des Vergabekontrollverfahrens aufzuerlegen sind.
Das BVwG wird höflichst darauf hingewiesen, dass sich die Antragsgegnerin nicht zur Kostentragung von allfälligen Sachverständigenkosten bereiterklärt. Diese wären bzw sind der Antragstellerin aufzuerlegen.
…
Seitens des BVwG erging mit der Note vom 31.10.2024 ebenso die Aufforderung zur Interessenslage der bereits erlassenen einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen.
Aus Sicht der Antragsgegnerin ergibt sich bereits aus dem bisherigen Verfahrensverlauf, dass die Antragstellerin keine stichhaltigen Argumente für das Vorliegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung aufzeigen kann.
Demgemäß wird nunmehr auch drei Monate nach der Einbringung des Nachprüfungsantrags erstmalig die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.
Wie oben bereits ausgeführt, ist dieser Antrag der Antragstellerin als verfahrensverzögernd zu werten. Durch den Antrag der Antragstellerin wird daher eine inhaltliche Entscheidung des BVwG weiter hinausgezögert und konnten die bisherigen Ausführungen der Antragstellerin die behauptete Rechtswidrigkeit der angefochtenen Auswahlentscheidung in keinster Weise belegen.
Sodann behauptet die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 5.11.2024, dass es der Antragsgegnerin zuzurechnen wäre, dass erst mit dem Schriftsatz vom 18.10.2024 bekanntgegeben worden sei, dass die kalkulierten Stundensätze der mitbeteiligten Partei über EUR 61,37 liegen würden. Daraus ergebe sich, dass „kein zeitlicher Druck zum Abschluss des Vergabeverfahrens“ bestehe.
Die Antragstellerin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin in all ihren Stellungnahmen und auch in der mündlichen Verhandlung mehrfach und ausdrücklich vorgebracht hat, dass ein jedenfalls ausreichender Stundensatz von der mitbeteiligten Partei kalkuliert wurde. Eine Offenlegung des von der mitbeteiligten Partei angebotenen Stundensatzes ist hierbei bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Der weiterführende Hinweis, dass der Stundensatz der mitbeteiligten Partei auch über EUR 61,37 liegt, wurde schlussendlich lediglich deshalb vorgenommen, um der Antragstellerin endgültig aufzuzeigen, dass ihre auch nach der mündlichen Verhandlung mehrmalig vorgebrachten Vorhalte nicht den wahren Gegebenheiten entsprechen, wobei natürlich auch zweifelsohne anzuerkennen ist, dass die Antragstellerin den tatsächlich angebotenen Stundenpreis der mitbeteiligten Partei nicht kennen kann.
Es obliegt jedoch einzig und alleine der Antragstellerin, ein entsprechendes Vorbingen zu erstatten und darauf aufbauend zeitgerecht die diesbezüglichen Anträge einzubringen.
Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass seitens der Antragsgegnerin in keinster Weise eine Verfahrensverzögerung verursacht wurde und dies in diesem Zusammenhang auch gar nicht möglich sein kann.
Wenn die Antragstellerin sodann vermeint, dass Beauftragungen der Auftraggeber auch losgelöst von der gegenständlichen Rahmenvereinbarung vorgenommen werden könnten, so stellt mit ihrem dahingehenden Vorbringen einzig und alleine das Vergaberecht an sich in Frage, jedoch ist ein solches Vorbringen nicht dazu geeignet, den dringenden Beschaffungsbedarf der Antraggegnerin in Hinblick auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Frage zu stellen.
Sollte die Antragstellerin hierdurch die Sinnhaftigkeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung in Frage stellen, so hätte sie dieses Vorbringen im Zuge einer Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen vornehmen müssen. Das Vorbringen der Antragstellerin ist daher in diesem Zusammenhang schon deshalb zurückzuweisen, da die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen der Präklusion unterliegen.
Eine neu vorzunehmende Interessensabwägung muss daher klar zum Ergebnis gelangen, dass die nachteiligen Folgen des Bestehens der einstweiligen Verfügung (keine Möglichkeit zum Abschluss der Rahmenvereinbarung trotz Bestehen eines dringenden Beschaffungsbedarfs) die vermeintlich vorliegenden Interessen der Antragstellerin überwiegen.
Seitens der Antragsgegnerin wird daher der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gestellt.
Die Antragsgegnerin hält sämtliche ihrer bisherigen Anträge ausdrücklich aufrecht.
[…]
11.10. Die MB verfasste am 11.11.2024 mit der OZ 54 eine weitere Eingabe mit sieben Schriftsatzbeilagen und legte dar, dass ihre Interessen gegen die Aufrechterhaltung der erlassenen eV stünden. Fünf der sieben Beilagen waren dabei nach dem Standpunkt der MB wiederum gegenüber der ASt von der Akteneinsicht auszunehmen.
11.11. Mit der Eingabe OZ 55 brachte schließlich die ASt teils über gerichtliche Aufforderung zur Informationserteilung insb wie folgt vor:
[…]
… Zur Würdigung der einzelnen Prüfzeiten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
Aus unserer Sicht unterliegen die einzelnen im Rahmen der Preisprüfung bekanntgegebenen Prüfzeiten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, zumal deren Bekanntgabe aufgrund der Personalintensität der gegenständlichen Leistungen Rückschlüsse auf den kalkulierten Stundensatz zulässt. Die jeweiligen Prüfzeiten gründen auf den über Jahre angeeigneten Erfahrungswerten und geben somit einen erworbenen Kenntnisstand preis, was dazu führen würde, dass die jeweils andere Partei im nächsten Vergabeverfahren das Wissen über den anderen in die eigene Kalkulation einfließen lassen kann, um einen wettbewerblichen Vorteil zu erlangen. Ein mit der Offenlegung verbundener Schaden würde darin bestehen, dass die Chance auf eine Beauftragung in künftigen Vergabeverfahren geringer ausfällt und dadurch Umsatzeinbußen bzw. entgangene Deckungsbeiträge drohen (VfGH 10. 10.2019, E 1025/2018, Rz 54, VfSlg 20.345/2019).
… Zur Beurteilung des Vorliegens von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
Sofern es um die Klärung der Frage nach dem wirtschaftlichen Wert des Geheimnisses und die mit einer Offenlegung verbundenen Schäden geht, ist auf unser Vorbringen zu Punkt 1 zu verweisen und zugleich festzuhalten, dass wir keine Einsicht in die einzelnen Prüfzeiten der mitbeteiligten Partei beantragt haben, sondern vielmehr eine Überprüfung dieser Prüfzeiten durch einen Sachverständigen.
Uns ist kein Amtssachverständiger oder nichtamtlicher Sachverständiger bekannt, der die Frage des Vorliegens von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen klären kann. Sofern es darum geht, zu klären, ob die Prüfzeiten einen wirtschaftlichen Wert haben und deren Offenlegung an die jeweils andere Partei mit Schäden verbunden ist, verweisen wir darauf, dass die Offenlegung der einzelnen Prüfzeiten offensichtlich mit möglichen Schäden verbunden ist. Sofern das Gericht den Umstand des wirtschaftlichen Werts des Geheimnisses und der mit einer Offenlegung verbundenen Schäden dennoch durch einen Sachverständigen klären möchte, verweisen wir auf die von uns in unserem aufgetragenen Schriftsatz vom 5.11.2024 bekanntgegebenen Sachverständigen.
Wir dürfen in diesem Zusammenhang aber festhalten, dass die von uns beantragte Bestellung eines Sachverständigen zur Überprüfung, ob die Prüfzeiten der mitbeteiligten auskömmlich angesetzt wurden, völlig ausreichend ist, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei zu wahren und sich die Rechtsfrage nach der Zulässigkeit der Offenlegung der Prüfzeiten in diesem Zusammenhang gar nicht stellt.
[…]
11.12. Die AG verfasste schließlich am 21.11.2024 mit der OZ 60 eine Eingabe mit insb nachstehendem Inhalt:
[…]
I. Die Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens ist nicht gegeben
In der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 7.11.2024 wurde bereits ausgeführt, dass einzig die mitbeteiligte Partei berechnen und darlegen kann, welche zeitlichen und monetären Aufwände auf ihrer Seite durch den gegenständlich in Rede stehenden Auftrag entstehen können. Auch ein allfällig einzuholendes Sachverständigengutachten könnte wohl denkunmöglich zu einem anderen Ergebnis kommen als eine diesbezügliche Darstellung der mitbeteiligten Partei.
Insbesondere legen Bieter ihre Angebote anhand ihres eigenen betriebswirtschaftlichen Kalküls und Risikos. Sie legen dabei – logischerweise – ihre eigenen Erfahrungswerte zugrunde, welche unter anderem auf ihrer individuellen Unternehmensorganisation fußen. Es ist daher – aus gutem Grund – nur eine Plausibilitätsprüfung durchzuführen und das anhand des konkreten Angebotes.
Diesen Gedanken teilt nunmehr allem Anschein nach auch das BVwG, wenn in diesem Zusammenhang in der Note des BVwG vom 18.11.2024 die Entscheidung des VwGH 12.5.2011, Zl 2007/04/0012, ins Treffen geführt wird. Konkret ist dieser Entscheidung in Hinblick auf die Notwendigkeit einer Bestellung eines Sachverständigen zu entnehmen, wie folgt:
„Bei […]“
Der Rechtsprechung des VwGH ist daher – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – zu entnehmen, dass vom BVwG eine Prüfung auf Grundlage des vorliegenden Aktes (Vergabeakt samt Prüfprotokollen) vorzunehmen ist und der Senat hierbei von der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand nehmen kann.
Wenn der oben zitierten Entscheidung des VwGH des Weiteren zu entnehmen ist, dass schlussendlich für die Heranziehung des vom Auftraggeber herangezogenen Ausscheidensgrundes eine Beurteilung durch einen Sachverständigen vorzunehmen gewesen wäre, so nimmt diese Aussage des VwGH lediglich darauf Bezug, dass sich der damalige Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen einer unbestimmten technischen Begriffsdefinition („erprobte Lösung“) bedient hat.
Auf den gegenständlich zu beurteilenden Fall trifft dies jedoch nicht zu und kann jedenfalls anhand einer Plausibilitätsprüfung überprüft werden, ob die Bieter die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen und Leistungszeiten erbringen können.
Erneut ist daher festzuhalten, dass die von der mitbeteiligten Partei getroffenen zeitlichen Ansätze, wie auch die betriebswirtschaftliche Plausibilität der angebotenen Preise, im Zuge der vertieften Preisprüfung durch die Antragsgegnerin einer ordnungsgemäßen Überprüfung unterzogen wurden.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt der Antragsgegnerin ([…])
Wie bereits in den bisherigen Stellungnahmen ausgeführt, ist sohin festzuhalten, dass im Zuge der abgesonderten Verhandlung am 18.9.2024 dem im gegenständlichen Fall erkennenden Senat sämtliche Unterlagen und Kalkulationen im Vergabeakt nochmalig offengelegt wurden und sich hieraus bereits zweifelsfrei ergibt, dass 1) eine ordnungsgemäße vertiefte Preisprüfung vorgenommen und 2) die Angebotskalkulation der mitbeteiligten Partei ausschreibungskonform erfolgt und betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist.
Der vorliegende Fall ist daher unter Heranziehung der oben dargestellten Grundregel des VwGH zu beurteilen, wonach vom BVwG eine Prüfung auf Grundlage des vorliegenden Aktes (Vergabeakt samt Prüfprotokollen) vorzunehmen ist und der Senat hierbei von der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand nehmen kann.
Demgemäß kam das BVwG auch bereits in der vorangegangenen Entscheidung zu W134 2235515-2 (auf Seite 8, 4. Absatz) zum Ergebnis, dass „die Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens für die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nicht erforderlich war“. Der gegenständliche Sachverhalt und auch das Vorbringen der Antragstellerin sind in diesem Zusammenhang im Vergleich zum vorangegangenen Nachprüfungsverfahren nahezu ident. Die Antragstellerin kann daher auch Jahre später keine substantiierten Vorhalte vorbringen, welche die gegenständliche Auswahlentscheidung in Zweifel ziehen würde.
Der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen ist daher jedenfalls ab- bzw. zurückzuweisen.
Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass eine Beiziehung eines Sachverständigen im gegenständlichen Fall nicht indiziert ist. Demgemäß spricht sich die Antragsgegnerin auch ausdrücklich gegen den vom BVwG in der Note vom 18.11.2024 angedachten Vorlageantrag an den EuGH betreffend § 52 Abs 1 AVG aus.
II. Zur erlassenen einstweiligen Verfügung
Seitens des BVwG erging mit der Note vom 18.11.2024 ebenso die Aufforderung zur Interessenslage der bereits erlassenen einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen und werden hierbei vom BVwG mehrere Szenarien in Aussicht gestellt.
Sämtliche vom BVwG skizzierten Prüfszenarien durch einen Sachverständigen würden mehrere Wochen bzw Monate in Anspruch nehmen. Dies gilt vor allem dann, sollte vom BVwG tatsächlich in Erwägung gezogen werden, eine Vorlagefrage an den EuGH betreffend § 52 Abs 1 AVG zu richten. Ein solches Vorabentscheidungsverfahren würde wohl unweigerlich mehrere Monate (wenn nicht Jahre) in Anspruch nehmen und könnte bei Aufrechterhaltung der erlassenen einstweiligen Verfügung ein Abschluss der Rahmenvereinbarung für mehrere Monate/Jahre nicht vorgenommen werden.
Wie bereits in den bisherigen Stellungnahmen ausgeführt wurde, ist zu sämtlichen Szenarien festzuhalten, dass sich bereits aus dem bisherigen Verfahrensverlauf ergibt, dass die Antragstellerin keine stichhaltigen Argumente für das Vorliegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung aufzeigen kann.
Eine neu vorzunehmende Interessensabwägung muss daher klar zum Ergebnis gelangen, dass die nachteiligen Folgen des Bestehens der einstweiligen Verfügung (keine Möglichkeit zum Abschluss der Rahmenvereinbarung trotz Bestehen eines dringenden Beschaffungsbedarfs) die vermeintlich vorliegenden Interessen der Antragstellerin überwiegen.
Seitens der Antragsgegnerin wird daher erneut der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gestellt.
[…]
11.13. Die ASt verfasste am 21.11.2024 die Eingabe OZ 61 und brachte darin insb wie folgt vor:
[…]
Mit Schreiben vom 18.11.2024 hat uns das Bundesverwaltungsgericht aufgetragen bis 21.11.2024 Stellung zu nehmen hinsichtlich
1) der Erforderlichkeit der Sachverständigenbestellung zur Frage der Plausibilität der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei; 2) einer allfälligen Aufhebung der bestehenden einstweiligen Verfügung zur Frage der gehörigen Angebotsprüfung durch die Auftraggeberseite im Zusammenhang mit den Prüfzeiten; bzw zur Frage der Plausibilität der Prüfzeitenangaben durch die MB bei der bisherigen Angebotsprüfung durch die AG; zur Frage der Vertretbarkeit des Vorliegens von berechtigten Geheimhaltungsinteressen an die schlichten Prüfzeitenzahlen
und hinsichtlich
3) der Interessenslage gemäß § 351 Abs 1 BVergG betreffend die derzeit bestehende einstweilige Verfügung für die Dauer eines Vorabentscheidungsverfahrens insb iZm dem Unionsrecht (- daraus insb Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz, Raschheits- bzw Fairnessgebot gemäß Art 47 GRC und RL 89/665/EWG -).
Hiermit erstatten wir fristgerecht nachstehende
aufgetragene Stellungnahme
zu den aufgeforderten Punkten.
1. Zur Erforderlichkeit der Sachverständigenbestellung
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei ist erforderlich, zumal die Antragsgegnerin offensichtlich die angebotenen Prüfzeiten keiner sachverständigen Überprüfung unterzogen hat. Andernfalls hätte die Antragsgegnerin einen Sachverständigen namhaft gemacht (Seite 6, Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 7.11.2024).
Die gegenständlichen Prüftätigkeiten erfordern laut Ingenieurbüro-Verordnung (StF: BGBl. II Nr. 89/2003) eine einschlägige Ausbildung an einer Universität oder Hochschule oder Fachhochschule bzw. an einer berufsbildenden höheren Schule gemäß § 67 lit. a des Schulorganisationsgesetzes sowie – abhängig von der Ausbildung – jedenfalls einer mehrjährigen fachliche Tätigkeit im betreffenden Fachgebiet.
Uns ist bei der Antragsgegnerin keine Person bekannt, die mit Blick auf die Überprüfung von Turn- und Sportgeräten einschlägige fachliche Ausbildung bzw mehrjährigen fachliche Tätigkeit aufweisen kann. Dabei sind bei der Angebotsprüfung und -beurteilung nur solche Personen einzusetzen, die die fachlichen Voraussetzungen dafür erfüllen (§ 134 BVergG 2018). Dies ist durch die Antragsgegnerin offensichtlich nicht erfolgt.
Auch der erkennende Senat verfügt nach unserem Wissen nicht über eine solche Person. Vor diesem Hintergrund wird darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht Fachfragen nur dann selbst beurteilen darf, wenn es die Kenntnisse und Erfahrungen hat, die für eine selbständige fachliche Beurteilung von Fragen eines Fachgebietes vorausgesetzt werden (VwGH 27.3.1995, 90/10/0143).
Allein deshalb ist die Bestellung eines Sachverständigen zur Frage der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei erforderlich.
In der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zahl 2007/04/0012 wird festgehalten, dass nur nach Beurteilung durch einen Sachverständigen die Frage, ob es sich bei dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Gerät der Beschwerdeführerin um eine "erprobte Lösung" handelt, beantwortet werden kann. Gleiches muss für die gegenständliche Frage der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei gelten. Ein Rückgriff ausschließlich auf die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände kann die gegenständliche Frage der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben nicht beantworten, zumal die Antragsgegnerin keinen Sachverständigen bei der Angebotsprüfung beigezogen hat.
Zur Erläuterung und Darstellung, warum die gegenständliche Frage nur durch einen beizuziehenden Sachverständigen geklärt werden kann, wird nachstehend dargelegt, welche Leistungen für die Beurteilung der vergabeverfahrensgegenständlichen Hallentypen und Außensportanlagen erforderlich sind.
Zunächst ist darauf zu achten, dass jede Halle gemäß ÖNORM B2609:2014 eine Mindestgeräteausstattung aufweist. Diese Mindestgeräteausstattung lautet gemäß ÖNORM B2609:2014 für die nachstehenden Hallentypen, wie folgt (nachstehend gelistete Bälle und Handgeräte sind jedoch nicht Teil der gegenständlichen Prüfleistungen und daher ausgenommen):
[… mehrseitige insb tabellarische Darstellungen durch die ASt …]
Nur ein für die Überprüfung von Turn- und Sportgeräten ausgewiesener Sachverständiger ist in der Lage, die einzelnen Zeitaufwände für die oben genannten Prüfschritte festzustellen.
2. Zum Fortbestand der Einstweiligen Verfügung
2.1. Fortbestand bei Bestellung eines Sachverständigen und Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens
Nach wie vor wiegen auch bei Bestellung eines Sachverständigen oder bei Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens unsere Interessen an der Aufrechterhaltung der bestehenden Einstweiligen Verfügung gewichtiger als die Interessen der Antragsgegnerin am Abschluss des Vergabeverfahrens.
In Erinnerung zu rufen ist, dass die Antragsgegnerin selbst ein gewichtiges Interesse an der sachverständigen Überprüfung der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei hat. Dieses gewichtige Interesse schwächt das Interesse am Abschluss des Vergabeverfahrens massiv ab, zumal die Antragsgegnerin entgegen § 134 BVergG 2018 selbst für die Überprüfung der Prüfzeitenangaben keine Personen mit fachlicher Eignung herangezogen hat.
Die Antragsgegnerin hat eine sachverständige Prüfung der angebotenen Prüfzeiten nicht vorgenommen, sonst würde sie einen passenden Sachverständigen namhaft machen können. Im Sinne der Interessensabwägung kann das Unterbleiben der Sachverständigenprüfung nicht zu unseren Lasten gehen, zumal eine solche Überprüfung so oder so stattzufinden hat und es unwesentlich ist, ob diese nun im Rahmen der Angebotsprüfung, welche dann mehr Zeit in Anspruch genommen hätte, oder nun im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgenommen wird. Wurde die Angebotsprüfung in diesem Sinne nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so geht die daraus resultierende zeitliche Verzögerung im Rahmen der Interessensabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin.
Die Verfahrensverzögerung kann uns nicht ferner deshalb zulasten gelegt werden, zumal wir keine Kenntnis von der Angebotsprüfung und den Inhalten des Angebots der mitbeteiligten Partei haben.
Die nachteiligen Folgen des Fortbestands der einstweiligen Verfügung – auch bei einem Vorabentscheidungsersuchen – wären schlicht, dass die Antragsgegnerin die Rahmenvereinbarung nicht abschließen kann. Die Beschaffung der Leistung wäre nach wie vor möglich und wäre der diesbezügliche Aufwand (wie beispielsweise das Einholen von drei Angeboten) bei den gegenständlichen, dem Bundesverwaltungsgericht bekannten Einheitspreisen sehr überschaubar. Stellt man diese nachteilige Folge für die Antragsgegnerin des Mehraufwands der Einholung von drei Angeboten der drohenden unzureichenden Prüfung der Turn- und Sportgeräte mit möglichen negativen Folgen für Leben und Gesundheit der Gerätenutzer sowie den nachteiligen Folgen für uns (siehe Nachprüfungsantrag Punkt 7.) gegenüber, so ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Auch wenn negative Folgen für Leben und Gesundheit der Gerätenutzer nicht unmittelbar ein Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens begründen, so mindert dieser Umstand vor dem Hintergrund, dass keine sachverständige Angebotsprüfung mit Blick auf die angebotenen Prüfzeiten durch die Antragsgegnerin erfolgte, jedenfalls das Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Die nicht ordnungsgemäße Angebotsprüfung schwächt in diesem Sinne das Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab.
Bereits der uns drohende Schaden überwiegt das öffentliche Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Wir verlieren bei Aufhebung der Einstweiligen Verfügung nicht nur die Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten. Es droht uns vielmehr die Schädigung unserer Interessen durch den Entgang von Referenzprojekten für Folgeprojekte, wobei Referenzen – wie auch im gegenständlichen Vergabeverfahren – stets als Teil der Eignungsanforderungen gefordert werden. Außerdem droht uns, dass wir unsere diesbezüglichen bisherigen Personalressourcen am Standort Klosterneuburg nicht mehr auszunutzen und beschäftigen können. Dieser Schaden ist selbst durch eine Schadenersatzzahlung der Auftraggeberin nicht wiedergutzumachen.
2.2. Bestellung eines Sachverständigen zur Frage der Vertretbarkeit des Vorliegens von berechtigten Geheimhaltungsinteressen an den schlichten Prüfzeitenzahlen
[…]
3. Maximalkosten für die Bestellung eines Sachverständigen
[…]
12.14. Abseits einer weiteren kurzen Eingabe der MB mit der OZ 62 brachte die AG mit der Eingabe OZ 65 insb wie folgt vor:
[…]
I. Die Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens ist nicht gegeben
Seitens der Antragstellerin wird nunmehr ausgeführt, dass „die Antragsgegnerin offensichtlich die angebotenen Prüfzeiten keiner sachverständigen Überprüfung unterzogen“ habe, andernfalls sie einen Sachverständigen namhaft machen hätte können.
Offenkundig sieht die Antragstellerin bei der Prüfung des Angebots eine Pflicht zur Bestellung eines Sachverständigen, was jedoch nicht den wahren Gegebenheiten entspricht.
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin kann ein öffentlicher Auftraggeber – und so auch die BBG als zentrale Beschaffungsstelle – eigenes Personal mit der Angebotsprüfung betrauen.
Eine Notwendigkeit zur Bestellung eines Sachverständigen wäre nur dann gegeben, sollten beispielsweise technische Aspekte, welche vom eigenen Personal nicht überprüft werden können, in die Bewertung bzw. Angebotsprüfung miteinfließen.
Im gegenständlichen Fall ist jedoch – wie bereits mehrfach ausgeführt – eine Prüfung durch einen technischen Sachverständigen keinesfalls notwendig, zumal (neben der Preisprüfung) anhand einer Plausibilitätsprüfung lediglich zu beurteilen ist, ob der Bieter die vorgegebene Leistung in der angebotenen Zeit bewerkstelligen kann. Eine solche Prüfung kann vom diesbezüglichen Fachpersonal der BBG zweifelsohne vorgenommen werden, da dieses nicht nur über eine entsprechende Marktkenntnis verfügt, sondern zudem auf als einzige Stelle innerhalb Österreichs die entsprechenden Erfahrungswerte zugreifen kann. Das BBG-eigene Fachpersonal ist/war daher bestens dafür geeignet die entsprechende Angebotsprüfung vorzunehmen.
Im Übrigen übersieht die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang die unwiderlegbare Tatsache, dass bereits in den vorangegangenen Nachprüfungsverfahren (BVwG zu GZ W134 2235515-2 ua, W134 2235510-2 ua) das BVwG das diesbezügliche Fachpersonal der BBG als ausreichend qualifiziert angesehen hat und keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Angebotsprüfung aufgekommen sind.
Konkret erkannte der Senat im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens in Bezug auf das Fachpersonal der BBG: „Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist […]“.
Wie bereits mehrfach ausgeführt, trifft es daher auf den gegenständlichen Fall nicht zu, dass ein technischer Sachverständiger zu bestellen gewesen wäre/zu bestellen ist, da die Angebote im Zuge einer Plausibilitätsprüfung (dh ob die Bieter die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen und Leistungszeiten erbringen können) zu überprüfen waren.
Erneut ist daher festzuhalten, dass die von der mitbeteiligten Partei getroffenen zeitlichen Ansätze, wie auch die betriebswirtschaftliche Plausibilität der angebotenen Preise, im Zuge der vertieften Preisprüfung durch die Antragsgegnerin einer ordnungsgemäßen Überprüfung unterzogen wurden.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt der Antragsgegnerin (siehe insbesondere nachfolgendes Dokument:
[…]
Wie bereits in den bisherigen Stellungnahmen ausgeführt, wurden im Zuge der abgesonderten Verhandlung am 18.9.2024 dem im gegenständlichen Fall erkennenden Senat sämtliche Unterlagen und Kalkulationen im Vergabeakt nochmalig offengelegt und ergibt sich hieraus bereits zweifelsfrei, dass 1) eine ordnungsgemäße vertiefte Preisprüfung vorgenommen und 2) die Angebotskalkulation der mitbeteiligten Partei ausschreibungskonform erfolgt und betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist.
Die Antragstellerin spricht sodann in einem weiteren Schritt fälschlicherweise auch dem Senat des BVwG die erforderliche Fachkunde ab und wird hierzu ein Erkenntnis des VwGH ins Treffen geführt.
Der Antragstellerin ist in diesem Zusammenhang zu entgegnen, wie folgt:
Vorab ist der Antragstellerin zu entgegnen, dass die von ihr angeführte Entscheidung des VwGH einen Sachverhalt betrifft, nach welchem zu beurteilen war, ob eine Baustelleneinrichtung für Lagerung von Material land- oder forstwirtschaftlichen Zwecken diente. Es bedarf wohl keiner weiteren Argumentationsführung, dass der damals vom VwGH zu beurteilende Sachverhalt unter keinen Umständen mit dem gegenständlichen Fall vergleichbar ist und auch in keinem vergaberechtlichen Kontext steht.
Des Weiteren ist hierzu auch festzuhalten, dass die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des VwGH aus dem Jahr 1995 stammt. Ebenso ist daher an dieser Stelle auszuführen, dass diese Entscheidung des VwGH – unabhängig davon, dass dieser kein vergaberechtlicher Sachverhalt zugrunde lag – lange Zeit vor Inkrafttreten der für den gegenständlichen Fall maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen (BVergG 2018) stammt.
Schließlich ist die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass bereits in den vorangegangenen Nachprüfungsverfahren (W134 2235515-2 ua, W134 2235510-2 ua) der Senat des BVwG eine entsprechende Prüfung vorgenommen und die von der BBG durchgeführte Angebotsprüfung als ausreichend qualifiziert hat.
Um Wiederholungen zu vermeiden, wird hinsichtlich der weiteren Ausführungen der Antragstellerin unter anderem auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 21.11.2024 verwiesen.
II. Zur erlassenen einstweiligen Verfügung
Seitens der Antragstellerin wird sodann behauptet, dass eine Auftragsdurchführung durch die mitbeteiligte Partei eine „drohende unzureichende Prüfung der Turn- und Sportgeräte mit negativen Folgen für Leib und Gesundheit der Gerätenutzer“ zur Folge hätte und aufgrund dessen keine Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung vorzunehmen sei. Der Antragstellerin ist an dieser Stelle lediglich zu entgegnen, dass es sich bei der mitbeteiligten Partei (präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin im verfahrensgegenständlichen Los) um ein Unternehmen handelt, welches nicht nur auf die Prüfung dahingehender Gerätschaften spezialisiert ist, sondern zudem auch bereits jahrelang als Auftragnehmerin in Rahmenvereinbarungen zur Überprüfung von Sportgeräten tätig war. Eine wie von der Antragstellerin behauptete Gefahr „für Leib und Gesundheit“ kann daher unter keinen Umständen identifiziert werden und stellt wohl aus offensichtlichen Gründen ein reines Hilfsargument dar.
Erneut ist daher festzuhalten, dass sich bereits aus dem bisherigen Verfahrensverlauf ergibt, dass die Antragstellerin keine stichhaltigen Argumente für das Vorliegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung aufzeigen kann.
Eine neu vorzunehmende Interessensabwägung muss daher klar zum Ergebnis gelangen, dass die nachteiligen Folgen des Bestehens der einstweiligen Verfügung (keine Möglichkeit zum Abschluss der Rahmenvereinbarung trotz Bestehen eines dringenden Beschaffungsbedarfs) die vermeintlich vorliegenden Interessen der Antragstellerin überwiegen.
III. Zum Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
Seitens der Antragstellerin […]
[…]
11.15. Die ASt brachte am 28.11.2024 mit der OZ 66 insb noch wie folgt vor:
[…]
Sofern die Antragsgegnerin entgegen ihrer Verpflichtung gemäß § 136 BVergG 2018 im Rahmen der Angebotsprüfung keine sachverständige Prüfung der Prüfzeiten vorgenommen hat, so sind die Kosten einer Sachverständigenbestellung von der Antragsgegnerin gemäß § 76 Abs 2 AVG zu tragen. Die Bestellung eines Sachverständigen ist nur deshalb erforderlich, weil die Antragsgegnerin entgegen ihrer Verpflichtung keine sachverständige Prüfung der Prüfzeiten vorgenommen hat. Damit trägt die Auftraggeberin auch das Verschulden an einer Sachverständigenbestellung zur Frage der Plausibilität und Auskömmlichkeit der Prüfzeitenangaben der mitbeteiligten Partei.
[…]
11.16. Die MB verfasste am 28.11.2024 mit der OZ 67 dann noch folgende Eingabe:
[…]
- Zum Schreiben BVwG vom 21.11.2024:
Seitens der mitbeteiligten Partei wurden also insb auch Prüfzeiten – vereinfacht ausgedrückt – in Relation zum seinerzeitigen Gutachten […] vom 21.10.2020 (soweit ersichtlich: allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, welcher über 30 Jahre Erfahrung verfügt, bzw. auch in den Normenausschüssen vertreten ist – dies laut Internet) gesetzt; dieser hatte auch für dessen Zeitkalkulation die geforderte Ausstattung gem ÖNORM B2609 für alle relevanten Hallengrößen herangezogen.
Offenkundig/Soweit ersichtlich wurde dieses vorgenannte Gutachten seinerzeit von der Antragstellerin in Auftrag gegeben.
Die mitbeteiligte Partei kann hier (nochmals) auf die Beilage: Blg ./12 - Stundenaufwandskalkulation (abgerundete Stundenzeiten) im Verhältnis zum Gutachten Robert Friedrich Wolf vom 21.10.2020 mit 2024 – verweisen, wie auch auf die Beilage: Blg ./8 - vertrauliche Beilage ./2 Verhandlungsschrift 27.10.2020 zu W134 2235515-2 BVwG; in dieser Beilage: Blg ./12 wurden also die entsprechenden Prüfzeiten der mitbeteiligten Partei mit jenen im vorgenannten Gutachten gegenübergestellt; aus Sicht der mitbeteiligten Partei belegt/beweist dies doch, dies auch in Verbindung mit Beilage: Blg ./8, den Umstand, dass auch in Bezug auf Prüfzeiten das entsprechende Angebot der mitbeteiligten Partei konform/vergabekonform war/ist; bzw. eben auch die Prüfzeiten plausibel waren/sind.
Die vorgenannten Beilagen: Blg ./8 und Blg ./12 wurden seitens der mitbeteiligten Partei mit deren Schriftsatz: Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 11.11.2024 dem BVwG vorgelegt.
Davon abgesehen gestattet sich die mitbeteiligte Partei ihre bisherigen Ausführungen zu wiederholen, bzw. auch auf die von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Beilagen: Blg ./1 bis
Blg ./14 hinzuweisen.
Dazu darf seitens der mitbeteiligten Partei diesbezüglich auch nochmals vorgetragen werden
und zwar:
Obwohl die mitbeteiligte Partei – theoretisch – mit den entsprechenden Stunden von 2020 für eine ordnungs- und sachgerechte Überprüfung der ausgeschriebenen Objekte ausgekommen wäre, bzw. auskommen würde (wie auch durch – letztlich – im Zuge der seinerzeitigen Beauftragung von Los 1 und 2 betreffend Ausschreibungen zu W134 2235515-2 und zu W134 2235510-2 BVwG bewiesen/belegt werden konnte), wurden die Stunden/die Stundenanzahl seitens der mitbeteiligten Partei entsprechend erhöht, dies insb um auch einer
allfälligen neuerlichen einstweiligen Verfügung aus dem Wege zu gehen, was – offenkundig – der mitbeteiligten Partei aber nicht gelungen ist. Unbeschadet dessen wurden allerdings Preise/Prüfzeiten deutlich erhöht; auch schon deshalb kann von angeblichen spekulativen, bzw angeblichen zu niedrigen Preisen keine Rede sein.
Wie bereits dargelegt, wird auch auf die beiden Nachprüfungsverfahren BVwG zu W134 2235515-2 und zu W134 2235510-2 verwiesen, bzw. wird ersucht, diese vorgenannten beiden Nachprüfungsverfahrensakten BVwG – dies unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse/Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei – beizuschaffen; insb wird auch auf die beiden Erkenntnisse BVwG vom 06.11.2020 zu W134 2235515-2 und zu W134 2235510-2 verwiesen.
Seitens der mitbeteiligten Partei darf an dieser Stelle nochmals aufgezeigt werden, dass die von der Antragstellerin behauptete/thematisierte/angebliche spekulative Preisbildung, bzw nicht ausschreibungskonforme Angebotslegung der mitbeteiligten Partei entkräftet wurde und
demgemäß auch die letztlich wiederholten kontrafaktischen Behauptungen der Antragstellerin
wohl nicht mehr heranzuziehen sind.
Seitens der mitbeteiligten Partei wird also/zudem ersucht, den Schluss des Ermittlungsverfahrens zu verfügen, wobei ferner auch die Beiziehung eines/von Sachverständigen nicht/gar nicht angezeigt ist/scheint.
Im übrigen verweist die mitbeteiligte Partei unter anderem auch auf die Stellungnahme der
Antragsgegnerin: Republik Österreich/Finanzprokuratur vom 21.11.2024.
[…]
12.17. Mit der OZ 69 wurde vom BVwG schließlich am 28.11.2024 das Ermittlungsverfahren zur Frage der allfälligen Aufhebung der eV geschlossen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt. Darüber hinaus wird wie folgt festgehalten:
1.2. Inhaltlich soll gegenständlich eine Rahmenvereinbarung für 48 Monate zur Überprüfung bzw für das Service von Turn- und Spotgeräten bzw Sporteinrichtungen wie Turnhallen abgeschlossen werden, wobei dz va auch strittig ist, ob die MB ausreichend Prüfzeiten für die jeweiligen Prüfgegenstände bei der Angebotserstellung angesetzt hat.
1.3. Die Angebotseröffnung im gegenständlichen offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von über 1,8 Mio Euro für das hier strittige Los 3 war am 03.06.2024.
1.4. Die Zuschlagsfrist, sprich Frist zum Abschluss der Rahmenvereinbarung war in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, sprich AAB, dritte Version, mit fünf Monaten, also für Anfang November 2024 festgesetzt.
1.5. Im Nachprüfungsverfahren erscheint es dz erforderlich, durch das BVwG einen Sachverständigen iSd § 52 AVG zu bestellen, jedenfalls um zu prüfen, ob die BBG die Angebote mit der entsprechenden Sorgfalt mit ausreichend sachverständigen bzw fachkundigen Personen iSd § 134 BVergG geprüft hat bzw ob diese auftraggeberseitg als korrekt vorgebrachte Angebotsprüfung tatsächlich dahin zu beurteilen ist, dass die MB ausreichende Prüfzeiten bei der Erstellung ihres Angebots angesetzt hat.
Die vergebende Stelle und zentrale Beschaffungsstelle Bundesbeschaffung GmbH (= BBG) wird gegenständlich für sich, den Bund und für wohl sämtliche relevanten Verwaltungsträger und (kleineren bzw größeren) Gebietskörperschaften der Republik Österreich tätig, welche als (wohl wesentliche) Rechtsträger der Staatsfunktion Verwaltung zu bewerten sind und in einer Drittkundenliste als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gegenständlich auf 98 Seiten ausgelistet sind.
MaW: Auftraggeber der Rahmenvereinbarung bzw abrufberechtigt daraus sollen insb auch Bundesländer und Ortsgemeinden iSd B-VG sein, die ihrerseits zB insb auch für die Turn- und Sporteinrichtungen der Schulen des staatlichen Schulwesens (mit-) verantwortlich sind.
1.6. Eine nach der Rsp des VwGH erforderliche Recherche, ob rücksichtlich der dargestellten Notwendigkeit der Beiziehung von Sachverständigen Amtssachverständige zur Verfügung stehen, dauert gerichtsnotorisch mitunter mehrere Monate, nachdem insoweit zu recherchieren ist, ob Gutachter zB im Amtshilfeweg bei irgendeiner Behörde in Österreich zur Verfügung stehen; eine Gutachtenserstellung in aufgezeigten strittigen Ermittlungsbereich iZm der Frage der plausiblen Prüfzeiten bzw der auftraggeberseitig gehörigen Angebotsprüfung durch den gerichtlich beigezogenen bzw bestellten Sachverständigen dauert dann idR auch etliche Wochen bis Monate.
1.7. Nach der Rsp des VwGH ist danach zeitlich noch das Entgegentreten auf gleicher fachlicher Ebene (iSv VwGH Ra 2021/05/0041 uva) und allenfalls ein Obergutachten (iSv VwGH Ra 2021/04/0075) in den Verfahrenszeitplan einzuberechnen, um keine wesentlichen Verfahrensfehler zu begehen.
1.8. Ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH, wie gegenständlich im Nachprüfungsverfahren iVm Art 47 GRC bzw iVm Art 89/665/EWG idgF jeweils iZm der Pflicht zur vorrangigen Beiziehung von Amtssachverständigen gemäß § 52 Abs 1 AVG, erscheint gegenständlich insb im Lichte von EuGH 14.11.2024, Rs C- 197/23 ua bzw vor dem Hintergrund der gebotenen Raschheit von Nachprüfungsverfahren indiziert, und ist hierfür zeitlich gerichtsnotorisch ein Zeitraum von einigen Monaten bis zu ca zwei Jahren zu veranschlagen. (Die gebotene Raschheit der Verfahrensführung hat ja obiter legistisch anderweitig in § 3b UVP - G zur Abschaffung des Primats des Amtssachverständigen geführt, wobei die AG mehrfach aber gerade auf dieses Primat hinweist.)
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang und (sonstige) Sachverhalt ergeben sich aus den Verfahrensakten und dem unstrittigen Parteienvorbringen sowie den vorgelegten Vergabeakten.
Die entsprechende Verfahrensdauerverlängerung iZm der Suche nach Amtssachverständigen bzw iZm der Gutachtenserstellung und Gutachtenserörterung erscheint notorisch, zumal die Legistik zu § 3b UVP-G in den diesbezüglichen EBRV gerade das Verfahrensverzögerungsargument dazu heranzieht, um im UVP-G sofort die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen als auch - wohl vor dem Hintergrund des Art 11 Abs 2 B-VG - zulässig zu begründen.
Gleichfalls erscheint die Verfahrensdauerverlängerung im aufgezeigten Ausmaß bei Einholung eines Vorabentscheidungsurteils des EuGH für den hier erkennenden Einzelrichter notorisch, zumal dieser (im Rahmen der allfälligen vormaligen Senatszuständigkeit mit seinem jeweiligen Nachprüfungssenat) die Vorabentscheidungsurteile des EuGH zu Rs C-454/06 oder aber Rs C-274/21 ua eingeholt hat und ihm insoweit der zeitlich - praktische Ablauf von Vorabentscheidungsverfahren auch aus der eigenen beruflichen Tätigkeit bekannt ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Gemäß § 6 BVwGG und § 328 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in dieser eV - Angelegenheit durch den Einzelrichter.
3.2. Im gegenständlichen Verfahren wurde, wie bereits festgestellt, am 31.07.2024 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der es dem Bund, der Bundesbeschaffung GmbH und den weiteren Auftraggebern untersagt wurde, die Rahmenvereinbarung beim Los 3 dieses Vergabeverfahrens abzuschließen.
Da die BBG gegenständlich vergebende Stelle und zentrale Beschaffungsstelle iSd § 2 Z 15 Z 42 und Z 47 BVergG ist, war die BBG nunmehr auch in diesem Aufhebungsverfahren Partei iSd § 352 Abs 1 BVergG.
3.3. Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Voraussetzung für die Aufhebung der einstweiligen Verfügung ist primär, dass sich die Tatsachen, die ursprünglich eine Interessensabwägung zu Gunsten der Erlassung der eV ausfallen haben lassen, rechtserheblich derart geändert haben, dass sie nunmehr gegen den Bestand der eV sprechen.
Das BVwG muss vor seiner Entscheidung erneut eine Interessenabwägung nach Abs 1 vornehmen. Diese Aufhebung geschieht auf Antrag einer Verfahrenspartei oder von Amts wegen (Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 22 (Stand 1.1.2022, rdb.at)).
Gemäß § 351 Abs 1 und Abs 4 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer eV bzw bei einer in Frage stehenden Aufhebung einer solchen eV die voraussehbaren Folgen der zu treffenden bzw aufzuhebenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen.
3.4. Im gegenständlichen Verfahren hat (jedenfalls auch) die BBG in ihrem Schreiben vom 07.11.2024 den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gestellt.
Es stellt sich daher die Frage, ob eine erneute Interessensabwägung gemäß § 351 Abs 1 BVergG zu einem anderen Ergebnis als am 31.07.2024 führt.
3.5. Grundsätzlich ermöglicht Abs 1 die Berücksichtigung einer besonderen Dringlichkeit bei der Beschaffung (Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 4 (Stand 1.1.2022, rdb.at)).
In Bezug auf eine besondere Dringlichkeit hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls einzutretenden zeitlichen Verzögerungen in seine Ablaufsplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen, wobei wiederholt Zeitspannen von sechs Wochen oder zwei Monaten genannt werden (ua BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E, BVwG 6. 7. 2017, W139 2163019-1/3E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 11.12.2006, N/0100- BVA/02/2006-10; BVA 14.06.2010, BVA 9.10.2001, N-102/01-10, N/0047-BVA/09/2010-14; BVA N-102/01-10 BVergSlg 22.22 = BVergSlg 24.93 = BVergSlg 3.60 = RdW 2001/755 uva.). Im Ergebnis richten sich die Interessen nach dem Stand und den sonstigen Umständen des jeweiligen Vergabeverfahrens im Einzelfall (Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 4 (Stand 1.1.2022, rdb.at)).
Die Öffnung der verfahrensgegenständlichen Angebote fand am 03.06.2024 statt; die angefochtene Auswahlentscheidung stammt vom 09.07.2024. Die Frist zu Einbringung eines Nachprüfungsantrages betrug gemäß § 343 Abs 1 BVergG 2018 10 Tage und die Entscheidungsfrist für die Nichtigerklärung einer Entscheidung betrug gemäß § 348 BVergG grundsätzlich sechs Wochen. Somit hat die AG maximal mit einer Verzögerung durch eine potentielles Nachprüfungsverfahren von circa zwei Monaten rechnen müssen. Dies ist aber bei einer Auswahlentscheidung am 09.07.2024 bislang jedenfalls berücksichtigt worden, wenn die neue Rahmenvereinbarung mit Beginn des Jahres 2025 bestehen sollte.
Der gegenständliche verfahrenseinleitende Antrag stammt vom 18.07.2024. Daher beläuft sich die Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht bereits auf fast fünf Monate; und ist aufgrund des sich nunmehr als erforderlich herausgestellten Sachverständigenbeweises zur Frage, ob die Prüfzeiten vertretbar angegeben wurden, bzw ob die BBG gemäß § 134 BVergG 2018 hinreichend sachverständig geprüft hat, nunmehr keinesfalls mit einer Beendigung des Verfahrens binnen weniger Tage oder weniger Wochen auszugehen.
3.6. Vom BVwG würden idZ unter Zugrundelegung der dz lex lata in § 52 Abs 1 AVG iVm § 333 BVergG vor einer allfälligen Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen noch Recherchen und insb Amtshilfeanfragen samt deren Beantwortung abgewartet werden müssen, ob irgendwo bei Verwaltungsbehörden in Österreich ein für dieses Nachprüfungsverfahren einschlägig zu erachtender Amtssachverständiger, zB denkmöglich aus dem Schulinspektionsbereich, im Amtshilfeweg beigezogen werden kann; dies weil Amtssachverständige, die im Rahmen der Amtshilfe beigezogen werden können, den Verwaltungsgerichten laut der Judikatur grundsätzlich iSd § 52 Abs 1 AVG „zur Verfügung“ stehen und somit eine Anwendung des § 52 Abs 2 AVG - bei sonstiger potentieller innerstaatlicher Haftung der Senatsmitglieder des BVwG für den Aufwand nichtamtlicher Sachverständiger verhindern (- VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0027).
IdZ wird aus hg Sicht in diesem Verfahren als sachlich geboten erachtet, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen, inwieweit § 52 Abs 1 AVG mit dem dort normierten Primat des Amtssachverständigen als unionsrechtskonform im Nachprüfungsverfahren nach der RL 89/665/EWG idgF angesehen werden kann bzw ob § 52 Abs 1 AVG in casu unionsrechtskonform gerade nicht zur Anwendung zu kommen hat, soweit man das Raschheitsgebot der RL 89/665/EWG bzw des Art 47 GRC berücksichtigt;
und wird ein Vorabentscheidungsersuchen auch zur Frage geboten erachtet, ob das Fairnessgebot nach den vorgenannten unionsrechtlichen Bestimmungen die Notwendigkeit eines Amtssachverständigen verbietet, wenn man bedenkt, dass die BBG - als Gegenpartei zur ASt gemäß § 346 BVergG - über ihre - der ASt als Bestandteil der Ausschreibung als bekannt vorauszusetzende Drittkundenliste in den Ausschreibungsunterlagen für wohl sämtliche wesentlichen Rechtsträger von Verwaltungsbehörden in Österreich tätig wird, die (scil: Verwaltungsbehörden) dann gleichzeitig dem von den Verfahrensparteien iSv EuGH Rs C-197/23 ua zwingend unabhängigen BVwG dennoch mitunter Amtshilfe mit ihren eigenen einschlägigen Sachverständigen leisten sollten;
und dies noch dazu in einem Nachprüfungsverfahren, wo dz die Frage der Plausibilität bzw Schlüssigkeit von Prüfzeiten der MB für irgendwelche Turngeräte bzw Sportanlagen oder aber die gehörige Angebotsprüfung durch die AG in Frage steht, aber die unionsrechtlich fair zu behandelnde ASt im Lichte von EuGH Rs C-450/06 iZm für die ASt bislang unbekannten Beweismitteln, sprich dem der ASt unbekannten Details des Angebots der MB, nicht einmal die Prüfzeitangaben jener Konkurrentin wissen (sollen) darf, die die MB der AG zur Rechtfertigung ihres Angebotspreises und damit ihres Angebots an die AG mitgeteilt hat,
ohne dass der Senat des BVwG zusätzlich aus Personen bestünde, die die Frage ausreichend sachverständig beurteilen könnten, welche Zeitangaben für die Prüfung irgendwelcher Turngeräte bzw Sportanlagen plausibel bzw schlüssig sind.
3.7. Mag daher die ASt als Interessen an der eV finanzielle Auftragsinteressen, Referenzauftragsinteressen und Interessen an der Auslastung eines bestimmten Unternehmensstandorts ins Treffen führen, ist die ASt vorerst darauf hinzuweisen, dass auch die MB als gleich zu behandelnde Bieterin notorisch gleichartige Interessen haben wird. Die MB erachtet sich durch die bestehende eV dz in ihren Interessen beeinträchtigt.
3.7.1. Wenn die ASt zusätzlich mit der Eingabe OZ 48 maW vorbringt, dass es die Rahmenvereinbarung nicht brauche, um Auftraggeber:innen einschlägige Beschaffungen außerhalb der hier strittigen Rahmenvereinbarungen zu ermöglichen, so erscheint dies insb bei zB Schulen, bei denen Länder oder Gemeinden hier strittige Prüftätigkeiten auf ihre Rechnung beauftragen, insoweit schlüssig, als es sich hier mitunter um einzelne Kleinaufträge handeln wird, die dann von Rechtsträgern beauftragt werden, die nicht wie Bundesdienststellen durch § 3 Abs 2 BBG-GmbH - G nur über die BBG beschaffen dürften.
3.7.2. Besteht insoweit keine Beschaffungspflicht über die BBG, stehen der ASt dann aber gleichartige Absatzchancen zur Verfügung, die sie für die Auftraggeberseite in der Eingabe OZ 48 umgekehrt als sonstige Beschaffungsmöglichkeiten abseits der strittigen Rahmenvereinbarung als gegeben erachtet.
Insoweit sind aber die Interessen der ASt an der eV, wie vorgetragen als nunmehr etwas gesunken zu bewerten.
3.8. Abseits des Vorstehenden gilt aber wie folgt:
3.8.1. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren konnte bislang insb wegen des umfangreichen Parteienvortrags beginnend in der Sommerurlaubszeit nicht annähernd in sechs Wochen bzw zB zwei Monaten erledigt werden.
Rücksichtlich der aktuell gebotenen Sachverständigenbeiziehung, wie von der ASt wohl selbst gewünscht, erscheint ein Nachprüfungsverfahrensabschluss in ein, zwei oder drei Monaten dz - mit oder ohne Vorabentscheidungsersuchen - unrealistisch, zumal es unfair iSd Art 47 GRC erschiene, wenn der Senat des BVwG Leistungszeitangaben der MB oder aber die Prüftätigkeit der AG hinsichtlich dieser fraglich plausiblen Prüfzeiten selbst beurteilte, ohne dass der Senat insoweit annähernd die entsprechend gebotene technische Fachkunde iZm der Überprüfung von Turngeräten bzw Sportanlagen hätte.
Es besteht aber ein besonderes öffentliches Interesse, dass Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung bzw vor Rahmenvereinbarungsabschluss rasch in annähernd der in § 348 BVergG veranschlagten Zeit von sechs Wochen durchgeführt werden, zumal über die ausgeschriebene und danach abgeschlossene Rahmenvereinbarung dann sämtliche bei der BBG abrufberechtigten Auftraggeber ohne weitere sonstige Vergabeverfahren zeitlich rasch, sparsam, wirtschaftlich und zweckmäßig die ausgeschriebenen Prüfleistungen einfach und abwicklungsökonomisch beauftragen können.
3.8.2. Die ASt hingegen kann nach Rahmenvereinbarungsabschluss, der iSv zB EuGH Rs C-274/21 ua dem Zuschlag gleichzuhalten ist, einen Antrag nach § 353 Abs 4 BVergG stellen und dabei bei Zutreffen ihrer eigenen Verfahrensbehauptungen in der Nachprüfungssache mitunter sogar eine nachmalige (Teil-) Aufhebung der Rahmenvereinbarung erreichen, die dann zu einer neuen Rahmenvereinbarungschance bzw zu neuen Referenzauftrags-, Verdienst- und Unternehmensauslastungschancen führen. Dies abseits der Schadenersatzmöglichkeiten der ASt, falls ihre Verfahrensbehauptungen zutreffen, wobei die ASt nur bei Zutreffen ihrer Behauptungen schutzwürdig erscheint.
3.8.3. Zu dem von der ASt maW angezogenen Argument, dass bei Durchführung der Prüftätigkeiten beim Los 3 durch die MB Leib und Leben der Nutzer der zu prüfenden Turngeräte und Sportanlagen gefährdet wären, ist auszuführen, dass dies eine bislang nicht näher unter Beweis gestellte Behauptung ist, die erst durch eine Sachverständigenbeiziehung hinsichtlich der Prüfqualität der MB verifiziert oder falsifiziert werden könnte. Historische Prüfmängel der MB in diese Richtung mit Verletzungsfolgen hat die ASt bislang noch nicht einmal ansatzweise behauptet bzw unter Beweis gestellt.
Insoweit gilt für die MB zumindest vorläufig die Redlichkeitsvermutung gemäß den Wertungen des § 328 ABGB, womit dieser Aspekt sachgerecht nicht für die Aufrechterhaltung der eV verwendet werden kann.
3.8.4. Bereits vor dem Hintergrund der voraufgezeigten Aspekte des besonderen öffentlichen Interesses am Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung und dem Interesse der BBG und der (sonstigen) Auftrageber:innen sowie der MB am nunmehr zulässigen Rahmenvereinbarungsabschluss wird daher das Interesse der ASt am Weiterbestehen der eV rücksichtlich deren aufgezeigter Interessen an der EV, nunmehr mehr als vier Monate nach dem Erlassen dieser vorläufigen Maßnahme, überwogen. Die nachteiligen Folgen der eV sind in einer Gesamtschau als überwiegend zu beurteilen.
Daher war die einstweilige Verfügung gemäß § 351 Abs 4 BVergG bereits deshalb aufzuheben, ohne dass hier noch auf weitere Aspekte des vorliegenden Falls einzugehen gewesen wäre.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, da gegenständlich eine Interessensabwägung im Einzelfall zu treffen war, bei der sich wegen dieser Einzelfallentscheidung und dem eindeutigen Rechtsrahmen in § 351 Abs 1 und Abs 4 BVergG keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten.
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