I413 2299181-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch KÖNIG, ERMACORA, KLOTZ Partner Rechtsanwälte gegen den Bescheid der ÖGK, Landesstelle Tirol vom 20.06.2024, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.10.2024 zu Recht:
A)
Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als der Spruch zu lauten hat wie folgt:
„ XXXX , VSNR XXXX , XXXX , XXXX , unterliegt mit seiner Tätigkeit als Saunameister im Zeitraum vom 06.04.2022 bis 15.04.2022 und 01.06.2022 bis 26.11.2022 bei der Dienstgeberin XXXX GmbH der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 14 iVm Abs 4 ASVG sowie gemäß § 1 AlVG der Arbeitslosenversicherung.“
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 20.06.2024 stellte die ÖGK, im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet, fest, dass XXXX , im Folgenden als Beschwerdeführer bezeichnet, mit seiner Tätigkeit als Saunameister in den Zeiträumen 06.04.2022 bis 15.04.2022 und 01.06.2022 bis 26.11.2022 als Dienstnehmer der XXXX GmbH, im Folgenden als weitere Verfahrenspartei bezeichnet, der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz sowie der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz unterliegt.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsvertretene Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde, die er zusammengefasst damit begründete, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde unrichtig sei. Moniert werde eine mangelnde Beweiswürdigung, Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger sowie unvollständiger Tatsachenfeststellung.
3. Mit Schriftsatz vom 22.08.2024 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
4. Am 23.10.2024 fand eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in der der Beschwerdeführer sowie die XXXX GmbH als weitere Verfahrenspartei vertreten durch ihren Geschäftsführer XXXX in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers und eines Vertreters der belangten Behörde einvernommen wurden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Einzelrichterbesetzung erwogen:
1. Feststellungen
Der Beschwerdeführer absolvierte im Januar 2022 eine Ausbildung zum Saunawart mit Kundenbetreuung gemäß ÖNORM S1150:2021-07. Als solcher war er dann für die weitere Verfahrenspartei, eine zu Firmenbuchnummer XXXX eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der politischen Gemeinde Alpbach, die ein 4-Sterne-Superior-Hotel betreibt, tätig.
Der Kontakt zur weiteren Verfahrenspartei kam dadurch zustande, dass der Beschwerdeführer die weitere Verfahrenspartei per E-Mail anschrieb und seine Dienste als Saunameister anbot. Daraufhin wurden Gespräche begonnen und letztlich eine Zusammenarbeit beschlossen. Eine schriftliche Vereinbarung darüber existiert nicht.
Neben der weiteren Verfahrenspartei war der Beschwerdeführer auch bei anderen Hotels als Saunameister tätig, was der weiteren Verfahrenspartei auch bekannt war. Zudem war der Beschwerdeführer im Jahr 2022 bei einer GmbH vollversicherungspflichtig angestellt, wobei er ab März 2022 sein Beschäftigungsausmaß auf 25 Wochenstunden reduzierte.
Auf seiner Website „ XXXX “ bewarb der Beschwerdeführer im Jahr 2022 die Ausbildung zum Aufgussmeister, individuelle Kurse, Coachings und Beratungen, nicht hingegen seine Tätigkeit als Saunameister. Mittlerweile wird auf der Website auch mit Saunaevents geworben und kann ein Wedelhandtuch mit dem Logo der „ XXXX “ im Online-Shop erworben werden.
Die Termine bzw. seinen Aufgussplan gab der Beschwerdeführer der weiteren Verfahrenspartei wochenweise im Vorhinein unter Berücksichtigung seiner unselbständigen Beschäftigung bekannt, was dann in das wöchentliche Hotelprogramm übernommen und ausgehängt – und damit auch beworben – wurde. Grundsätzlich waren in Hinblick auf eine entsprechende Planbarkeit stets dieselben Wochentage (Mittwoch und Freitag) und Zeiten vereinbart. Eine zeitliche Bindung für den Beschwerdeführer lag insofern vor, als er die Saunazeiten der weiteren Verfahrenspartei (14.00 Uhr und 19.00 Uhr) zu beachten hatte, was in weiterer Folge auch zu einer Orientierung an die Hotelgästefrequenz im Saunabereich führt. Die weitere Verfahrenspartei rechnete im Falle einer Terminbekanntgabe des Beschwerdeführers damit, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit auch ausübt. Absagen eines zuvor zugesagten Termins fanden ausschließlich im Falle persönlicher Verhinderungen bzw. in Krankheitsfällen statt und wurde dies der Rezeption auch unverzüglich bekanntgegeben.
Die Saunaanlagen wurden dem Beschwerdeführer unentgeltlich vonseiten der weiteren Verfahrenspartei bereitgestellt. Handtücher erhielten die Gäste von der weiteren Verfahrenspartei. Das Saunaprogramm legte der Beschwerdeführer selbst fest und umfasste dieses grundsätzlich drei Anwendungen pro Termin. Vonseiten der weiteren Verfahrenspartei erhielt er dazu keine Vorgaben, der Beschwerdeführer orientierte sich jedoch entsprechend auch an den Saunagästen. Sein Programm setzte sich aus Dampfbädern, Entspannungsaufgüssen, Klangschalenaufgüssen und Themenaufgüssen zusammen, wobei der Beschwerdeführer auch die Nachsorge der Gäste nach den Aufgüssen übernahm, wie etwa deren Kreislauf beobachten, mit Gästen sprechen und Tipps geben. Der Beschwerdeführer brachte die dabei verwendeten Produkte und Utensilien wie Klangschalen, ätherische Öle, Peelings, Räucherwerk, Birkenzweige, Schöpflöffel, Eimer, Musikbox und (Wedel-)Handtücher sowie (Ver-)Kleidung selbst mit. Für Öle, Düfte und dergleichen wendet der Beschwerdeführer alle zwei bis drei Monate EUR 200,00 bis EUR 300,00 auf, die Kosten der Musikbox beliefen sich im Jahr 2022 auf EUR 279,99. Um technische Belange im Saunabereich bzw. um die Sauna selbst musste sich der Beschwerdeführer nicht kümmern.
Die Arbeitszeiten des Beschwerdeführers wurden derart kontrolliert, dass er sich vor Beginn seiner Tätigkeit bei der Rezeption anmeldete und nach Beendigung seiner Tätigkeit wieder abmeldete. Diese Zeiten wurden in der Rezeption notiert und erfolgte anhand dieser Zeiten die Überprüfung der Honorarnoten. Ein Kontrollsystem zur Qualität der Tätigkeit des Beschwerdeführers war insofern gegeben, als dass auf Beschwerden der Hotelgäste vonseiten der weiteren Verfahrenspartei reagiert worden wäre, was aber nicht vorgekommen ist.
Der Beschwerdeführer stellte im Nachhinein eine Honorarnote an die weitere Verfahrenspartei aus, in der er datumsweise für drei Saunaanwendungen pauschal EUR 150,00 verrechnete, wobei der Betrag bereits die vom Beschwerdeführer verwendeten Produkte inkludierte. Der Honorarsatz wurde vom Beschwerdeführer selbst festgesetzt.
Konkret war der Beschwerdeführer an folgenden Tagen des Jahres 2022 bei der weiteren Verfahrenspartei beschäftigt: 06.04.2022, 08.04.2022, 13.04.2022, 15.04.2022, 01.06.2022, 03.06.2022, 08.06.2022, 22.06.2022, 24.06.2022, 29.06.2022, 01.07.2022, 06.07.2022, 08.07.2022, 13.07.2022, 15.07.2022, 15.07.2022, 20.07.2022, 22.07.2022, 27.07.202, 29.07.2022, 03.08.2022, 05.08.2022, 10.08.2022, 12.08.2022, 17.08.2022, 19.08.2022, 02.09.2022, 07.09.2022, 09.09.2022, 14.09.2022, 16.09.2022, 21.09.2022, 23.09.2022, 28.09.2022, 30.09.2022, 05.10.2022, 07.10.2022, 12.10.2022, 14.10.2022, 19.10.2022, 21.10.2022, 26.10.2022, 28.10.2022, 02.11.2022, 04.11.2022, 16.11.2022, 17.11.2022, 18.11.2022, 19.11.2022, 23.11.2022 und 25.11.2022.
Für seine erbrachten Leistungen rechnete der Beschwerdeführer per Honorarnoten mit der weiteren Verfahrenspartei ab wie folgt:
Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ließ sich der Beschwerdeführer nicht vertreten. Eine Vertretung war – in Ermangelung der Kenntnis potentieller Vertreter – auch nicht möglich. Die weitere Verfahrenspartei konnte nicht ernsthaft damit rechnen, dass von einer etwaigen Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde.
Der Beschwerdeführer verfügt über eine Gewerbeberechtigung hinsichtlich des freien Gewerbes „Betrieb einer Sauna“ sowie über eine Betriebshaftpflichtversicherung mit dem versicherten Risiko „Saunawart“.
2. Beweiswürdigung
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere den darin einliegenden angefochtenen Bescheid vom 20.06.2024, die niederschriftliche Einvernahme des Beschwerdeführers vom 22.05.2023, die schriftliche Stellungnahme vom 02.06.2024 sowie in die Beschwerde vom 22.07.2024.
Weiters fand am 23.10.2024 vor dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in der der Beschwerdeführer im Beisein seines Rechtsvertreters sowie eines Vertreters der belangten Behörde einvernommen wurde. Zudem wurde der Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei befragt.
Das Kurszeugnis des Beschwerdeführers, das ihm die im Januar 2022 erfolgreich absolvierte Ausbildung zum Saunawart mit Kundenbetreuung gemäß ÖNORM S1150:2021-07 attestiert, liegt im Verwaltungsakt ein (OZ 11). Zur weiteren Verfahrenspartei wurde ein Firmenbuchauszug eingeholt, aus dem die Firmenbuchnummer und der Firmensitz hervorgeht. Die Feststellung zum Betrieb eines 4-Sterne-Superior-Hotels basiert auf einer Abfrage der Hotelwebsite (https:// XXXX /, Zugriff am 26.11.2024).
Das E-Mail des Beschwerdeführers an die weitere Verfahrenspartei, in der er seine Dienste als Saunameister anbot, ist aktenkundig (OZ 11). In Zusammenhang mit den Schilderungen des Beschwerdeführers zum darauffolgenden Gespräch haben sich keine Bedenken ergeben (Protokoll vom 23.10.2024, S 4), spricht doch das Tätigwerden für die weitere Verfahrenspartei für eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit, mag auch ein Schriftstück dazu nicht vorliegen, wie der Beschwerdeführer im GSVG-Fragebogen anführte (Feststellungsfragebogen GVS vom 11.04.2023, S 2).
Die Angaben des Beschwerdeführers, auch in anderen Hotels als Saunameister tätig gewesen zu sein (Protokoll vom 22.05.2023, S 2; Protokoll vom 23.10.2024, S 3), sind durch die E-Mails mit übermittelten Aufgussplänen (Beilage. /I ff) belegt. Der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei selbst bestätigte in Übereinstimmung damit, dass er mitbekommen habe, dass der Beschwerdeführer auch in anderen Hotels tätig gewesen ist (Protokoll vom 23.10.2024, S 23). Die Schilderungen des Beschwerdeführers, im Jahr 2022 einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung bei einer GmbH nachgegangen zu sein (Stellungnahme vom 06.02.2024, S 5; Protokoll vom 23.10.2024, S 14), finden in seinem Sozialversicherungsdatenauszug Deckung. Auch lässt der Auszug erkennen, dass der Beschwerdeführer ab März 2022 sein Beschäftigungsausmaß reduziert hat, wie in der Stellungnahme beschrieben (Stellungnahme vom 06.02.2024, S 5). Die von ihm angegebene Stundenreduktion auf 25 Wochenstunden (Stellungnahme vom 06.02.2024, S 4) ist vor dem Hintergrund des im Sozialversicherungsdatenauszugs verschriftlichten Monatsbruttogehalt plausibel.
Die im Verwaltungsakt einliegenden Screenshots der Website „ XXXX “ des Beschwerdeführers lassen erkennen, dass zum Stand 28.11.2023 die Ausbildung zum Aufgussmeister, individuelle Kurse, Coachings und Beratungen beworben wurden, nicht jedoch seine Tätigkeit als Saunameister (OZ 7). Auf Nachfrage bestätigte schließlich auch der Beschwerdeführer selbst, dass er die Tätigkeit als Saunawart erst ab Mitte, Ende Dezember 2023 auf die Website mitaufnahm (Protokoll vom 23.10.2024, S 19). Dies lassen zudem die in Vorlage gebrachten Screenshots vom 05.02.2024 erkennen, in denen zusätzlich die Rubrik „Saunaevent“ aufgenommen wurde (OZ 11). Gegenwärtig ist auf der Website auch ein Online-Shop ersichtlich, in dem ein Wedelhandtuch mit dem Logo der „ XXXX “ erworben werden kann (vgl. https://www. XXXX .at/general-8, Zugriff am 26.11.2024).
Die weitere Verfahrenspartei selbst konkretisierte, dass ihr die Termine wochenweise im Vorhinein bekanntgegeben wurden (Protokoll vom 23.10.2024, S 22 und S 26), was derart auch in den Angaben des Beschwerdeführers „einige Tage vorher sein Programm an das Hotel zu schreiben“ (Protokoll vom 23.10.2024, S 4) Deckung findet. Dass er seine unselbständige Beschäftigung berücksichtigte (Stellungnahme vom 02.06.2024, S 5; Protokoll vom 23.10.2024, S 18), versteht sich von selbst. Bereits im Fragebogen zur Feststellung der GSVG-Pflichtversicherung gab der Beschwerdeführer an, meist dieselben Tage und Zeiten wegen der Planbarkeit vereinbart zu haben (Feststellungsfragebogen GVS vom 11.04.2023, S 2), was er derart auch vor der belangten Behörde (Protokoll vom 22.05.2023, S 2) und in der mündlichen Verhandlung (Protokoll vom 23.10.2024, S 18) bestätigte. Schließlich wurde im Zuge der Beschwerdeerhebung unter anderem ein Schriftverkehr mit der weiteren Verfahrenspartei vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass – jedenfalls im Jahr 2023 – standardmäßig der Mittwoch und Freitag für die weitere Verfahrenspartei und andere Wochentage für andere Hotels vorgesehen waren (Beilagen ./C ff), was letztlich auch aus den im Verwaltungsakt einliegenden Honorarnoten bzw. den darin ausgewiesenen Daten hervorgeht (OZ 4). Letztlich spricht auch der Umstand, dass das Hotel „nachfrage, ob er komme [und was er mache]“ (Protokoll vom 23.06.2024, S 5) dafür, dass die weitere Verfahrenspartei damit rechnete, dass der Beschwerdeführer generell an den üblichen Wochentagen tätig wurde. Der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei schilderte schließlich das Prozedere nach Bekanntgabe der Termine samt Bekanntgabe im Hotelprogramm, hinsichtlich dem sich keine Bedenken ergeben haben (Protokoll vom 23.10.2024, S 20), wobei er zuletzt auch noch auf das Wochenprogramm des Hotels Bezug nahm, in dem die Aufgüsse angeführt waren (Protokoll vom 23.10.2024, S 26). Auch der Beschwerdeführer selbst nahm auf den Aushang seiner Saunaaufgüsse im Hotelprogramm und eine damit einhergehende Bekanntmachung Bezug (Protokoll vom 23.10.2024, S 7 und S 18). Aus dem Anhang des Hotelprogramms resultiert letztlich auch eine Bewerbung der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Hotel, wie der Beschwerdeführer auf Nachfrage bestätigte (Protokoll vom 23.10.2024, S 4). In der Folge konkretisierte der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei, dass eine zeitliche Bindung des Beschwerdeführers in Hinblick auf die Saunazeiten (14.00 Uhr bis 19.00 Uhr) vorlag (Protokoll vom 23.10.2024, S 24). Weiters bestätigte er auf Nachfrage, dass das Saunieren eine Nachmittags- und Abendbeschäftigung sei sowie, dass etwa um 08.00 Uhr morgens kein Saunawart benötigt würde (Protokoll vom 23.10.2024, S 23), was den Rückschluss darauf zulässt, dass eine Orientierung auch an der Hotelgästefrequenz im Saunabereich erfolgte. Dies stellt sich letztlich auch bei einer praxisnahen Betrachtung als nachvollziehbar und plausibel dar. Vor dem Hintergrund dieser Einschränkungen war eine – gänzlich – flexible Zeitgestaltung des Beschwerdeführers nicht festzustellen, ebenso wenig, dass sich die Zeiten rein aus der „persönlichen Verfügbarkeit“ des Beschwerdeführers ergeben hätten (Protokoll vom 23.10.2024, S 16). Konkret danach befragt, ob denn die weitere Verfahrenspartei nach Vereinbarung eines Aufgusses damit gerechnet habe, dass der Beschwerdeführer auch komme, so bejahte dies der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei (Protokoll vom 23.10.2024, S 26). Vor diesem Hintergrund überzeugen – geht man bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einer längerfristigen, positiven Zusammenarbeit aus – die Angaben des Beschwerdeführers nicht, wenn er ausführt, er hätte jederzeit einfach so konsequenzlos – zu- und absagen können (Protokoll vom 23.10.2024, S 5; Beschwerde vom 22.07.2024, S 12), wobei auch die Daten in den Honorarnoten eine Kontinuität aufzeigen (OZ 4). Dass es Absagen wie von ihm eingeräumt ausschließlich im Fall persönlicher Verhinderungen und Krankheitsfällen gegeben hat (Protokoll vom 23.10.2024, S 5 und S 9) und Verhinderungen der Rezeption auch unverzüglich bekanntgegeben wurden (Protokoll vom 22.05.2023, S 3), vermag keine Bedenken hervorzurufen bzw. belegt auch das im Zuge der Beschwerdeschrift vorgelegte E-Mail eine krankheitsbedingte Absage im Jahr 2023 (Beilage ./C).
Als stringent stellen sich die Angaben des Beschwerdeführers (Protokoll vom 22.05.2023, S 3; Stellungnahme vom 02.06.2024, S 7; Protokoll vom 23.10.2024, S 7) sowie des Vertreters der weiteren Verfahrenspartei (Protokoll vom 23.10.2024, S 22) zur unentgeltlichen Bereitstellung der Saunaanlagen durch die weitere Verfahrenspartei dar. Dass den Gästen die Handtücher vonseiten der weiteren Verfahrenspartei bereitgestellt werden (Protokoll vom 23.10.2024, S 7), ist vor dem Hintergrund, dass es sich um ein 4-Sterne-Superior-Hotel handelt, evident. Der Beschwerdeführer schilderte stringent, das Saunaprogramm selbst festgelegt zu haben (Protokoll vom 22.05.2023, S 3; Stellungnahme vom 02.06.2024, S 6; Protokoll vom 23.10.2024, S 3 und S 18), wobei auch der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei in Übereinstimmung dazu angab, dass er in keiner Weise auf das Programm des Beschwerdeführers Einfluss genommen habe (Protokoll vom 23.10.2024, S 24). Weiters führte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung aus, dass es schon öfters vorgekommen sei, dass er, wenn er sehe, welche Saunagäste da seien, kurzfristig entscheide, etwas Anderes zu machen (Protokoll vom 23.10.2024, S 4), weshalb festzustellen war, dass er sich auch entsprechend an den Saunagästen orientierte. Mit den Darlegungen des Beschwerdeführers in Hinblick auf die drei Anwendungen pro Termin (Protokoll 23.10.2024, S 3) stehen die gelegten Honorarnoten in Einklang, die ebendies ausweisen (OZ 4). Schließlich konkretisierte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung die Zusammenstellung seines Saunaprogramms im Detail (Protokoll vom 23.10.2024, S 3 und S 6), womit wiederum die dem Hotel vorab übermittelten Aufgusspläne korrespondieren (Beilage ./F ff). In Hinblick auf die im Zuge seiner Aufgüsse verwendeten Produkte und Utensilien sind die Angaben des Beschwerdeführers durchwegs konsistent (Feststellungsfragebogen GVS vom 11.04.2023, S 2; Protokoll vom 22.05.2023, S 2 und S 3; Stellungnahme vom 02.06.2024, S 5 und S 7; Protokoll vom 23.10.2024, S 6 und S 12). Diese spiegeln sich letztlich auch in der vorgelegten Betriebsmittelaufstellung des Beschwerdeführers wieder (OZ 11), aus der auch die Kosten der Musikbox hervorgehen. Zudem bestätigt die Betriebsmittelaufstellung die Angaben des Beschwerdeführers, alle zwei bis drei Monate ätherische Öle bzw. Düfte im Wert von EUR 200,00 bis EUR 300,00 zu bestellen (Protokoll vom 23.10.2024, S 13). Bereits in seiner Einvernahme vor der belangten Behörde gab der Beschwerdeführer an, auch die Nachsorge der Gäste zu übernehmen, etwa ihren Kreislauf zu beobachten oder mit ihnen zu sprechen und Tipps zu geben (Protokoll vom 22.05.2023, S 2), was er derart auch in der mündlichen Verhandlung bestätigte (Protokoll vom 23.10.2024, S 16). Dass er sich um technische Belange im Saunabereich bzw. um die Sauna selbst nicht kümmern musste, gab der Beschwerdeführer ebenfalls gleichlautend wieder (Protokoll vom 22.05.2023, S 2 und S 3; Stellungnahme vom 02.06.2024, S 6; Protokoll vom 23.10.2024, S 11) und bestätigte dies auch der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei (Protokoll vom 23.10.2024, S 25).
Im Zuge der mündlichen Verhandlung schilderte der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei detailliert das Prozedere in Zusammenhang mit der Überprüfung der Zeiten des Beschwerdeführers, konkret die Anmeldung und Abmeldung an der Rezeption sowie das Notieren der diesbezüglichen Zeiten, auch in Zusammenhang mit der Überprüfung dieser Zeiten anhand der Honorarnoten (Protokoll vom 23.10.2024, S 21). Damit korrespondieren letztlich auch die Angaben des Beschwerdeführers, der angab, mit der Rezeption (sowie den Geschäftsführern) im Hotel zu tun gehabt zu haben (Protokoll vom 23.10.2024, S 11) bzw., dass er ehrlicherweise nicht wisse, wie das Hotel kontrolliere, dass er tatsächlich seine Leistungen erbracht habe (Protokoll vom 23.10.2024, S 16). Auf Nachfrage erklärte der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei, dass allenfalls auf Beschwerden der Gäste regiert worden wäre, solche aber nicht vorgekommen sind (Protokoll vom 23.10.2024, S 25). Dies stellt insofern ein Kontrollsystem zur Qualität der Tätigkeit des Beschwerdeführers dar.
Hinsichtlich der bei der weiteren Verfahrenspartei verrichteten Tätigkeiten des Beschwerdeführers liegen die zugehörigen Honorarnoten im Verwaltungsakt ein, aus denen sich die genauen Daten, die Rechnungsnummer, das Rechnungsdatum, die Leistungen sowie die verrechneten Beträge ergeben (OZ 4). Der Beschwerdeführer selbst betonte vor der belangten Behörde, dass es sich um „Pauschalrechnungen pro Aufguss“ handle (Protokoll vom 22.05.2023, S 4) bzw., dass er selbst den Honorarsatz festgelegt habe (Protokoll vom 23.10.2024, S 12). Der Vertreter der weiteren Verfahrenspartei bestätigte in diesem Zusammenhang, im Vorfeld einen Preis ausgemacht zu haben, der dann „für sie so gepasst habe“ (Protokoll vom 23.10.2024, S 21). In Ermangelung eines expliziten Anführens der verwendeten Produkte in den Honorarnoten war festzustellen, dass der Pauschalbetrag diese inkludiert.
Zumal der Beschwerdeführer im Zuge seiner Einvernahme vor der belangten Behörde ausführte, sich (zum damaligen Zeitpunkt) noch nie vertreten lassen zu haben (Protokoll vom 22.05.2023, S 3), war festzustellen, dass eine Vertretung seiner Person im verfahrensgegenständlichen Zeitraum – dem Jahr 2022 – nicht vorgelegen hat. Auch die Ausführungen in der schriftlichen Stellungnahme betreffen – in Hinblick auf die weitere Verfahrenspartei – ausschließlich nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum liegende Zeiten (Stellungnahme vom 02.06.2024, S 6). Schließlich betonte auch der Beschwerdeführer selbst, dass er im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine andere, qualifizierte Person gekannt habe, die ihn hätte vertreten können (Protokoll vom 23.10.2024, S 19), weshalb festzustellen war, dass eine Vertretung faktisch nicht möglich war. Es trifft sohin nicht zu, dass sich der Beschwerdeführer jederzeit sanktionslos habe vertreten lassen können (Beschwerde vom 22.07.2024, S 3). In Ermangelung der Kenntnis einer entsprechenden Vertretung konnte auch die weitere Verfahrenspartei nicht ernsthaft damit rechnen, dass von einer etwaigen Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde.
Ein Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria zur GISA-Zahl XXXX , das die Gewerbeberechtigung hinsichtlich des freien Gewerbes „Betrieb einer Sauna“ verschriftlicht, liegt im Verwaltungsakt ein (OZ 6), ebenso eine Versicherungspolizze der Wiener Städtischen, aus der sich eine Betriebshaftpflichtversicherung hinsichtlich des Risikos „Saunawart“ ergibt (OZ 5).
3. Rechtliche Beurteilung
Strittig ist gegenständlich, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit als Saunameister bei der weiteren Verfahrenspartei der Versicherungspflicht nach dem ASVG unterliegt oder er allenfalls eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübte.
Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass davon seine Tätigkeiten als Ausbildner zum Aufgussmeister, die von angebotenen individuellen Kurse, Coachings oder Beratungen, ebenso wie der mittlerweile gestartete Online-Verkauf von Wedelhandtüchern mit dem Logo der „ XXXX “ zu trennen sind, zumal diese nicht Gegenstand des Verfahrens sind.
Zu A)
3.1. Rechtsgrundlagen
Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund des ASVG versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Nach § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl I Nr 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs 1 in Verbindung mit Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG 1988 (Z 1) oder Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen (Z 2) oder Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz (Z 3).
Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe (Z 1), eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) (Z 2), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs 1 BSVG oder nach § 2 Abs 1 und 2 FSVG versichert sind (lit a) oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs 1 Z 1 lit f B-KUVG handelt (lit b) oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird (lit c) oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt (lit d).
Entsprechend § 4 Abs 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs 4 aus.
Gemäß § 10 Abs 1 ASVG beginnt die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs 2 (…) unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.
Nach § 11 Abs 1 ASVG erlischt die Pflichtversicherung der im § 10 Abs 1 bezeichneten Personen, soweit in den Abs 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
Für Personen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden und deren Beschäftigung kürzer als eine Woche vereinbart ist (fallweise beschäftigte Personen), kann gemäß § 33 Abs 3 ASVG der Krankenversicherungsträger in der Satzung bestimmen, dass die Frist für die Anmeldung sowie die Abmeldung hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonates liegenden Beschäftigungstage spätestens mit dem Ersten des nächstfolgenden Kalendermonates beginnt, wenn dies der Verwaltungsvereinfachung dient.
Der mit „Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung“ betitelte § 539a ASVG lautet:
„§ 539a (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.“
§ 1 Abs 1 lit a AlVG lautet:
„§ 1 (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind“
3.2. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Beschwerdefall
Vorab gilt festzuhalten, dass seitens des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt den Annahmen der belangten Behörde, dass es sich bei der Durchführung von Saunaaufgüssen um die Erbringung einer Dienstleistung handelt (im Gegensatz zur Herstellung eines Werkes), entgegengetreten wurde. Auf die Unterscheidung zwischen einem Dienst- und einem Werkvertrag ist aus diesem Grunde nicht näher einzugehen.
3.2.1. Zur persönlichen Arbeitspflicht
Wie in § 4 Abs 2 ASVG normiert, ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Es ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat, oder nicht.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG ist dabei stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor (VwGH 09.06.2020, Ra 2017/08/0021). Die von § 4 Abs 2 ASVG geforderte persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003 mit Hinweis auf "sanktionsloses Ablehnungsrecht", vgl. etwa VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011, mwN).
Ein „generelles Vertretungsrecht“ der Beschäftigten läge nur dann vor, wenn diese jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile ihrer Verpflichtung auf Dritte überbinden könnte. Sie müsste - unbeschadet einer allfälligen Pflicht, ihren Vertragspartner zu verständigen - berechtigt sein, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihr übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. eine Hilfskraft beizuziehen. Die bloße Befugnis, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen vertreten zu lassen (zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs; bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht), oder eine wechselseitige Vertretungsbefugnis mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung) würde keine generelle Vertretungsbefugnis darstellen (VwGH 09.11.2017, Ra 2017/08/0115). Dabei gilt des Weiteren auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen kann, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH 24.07.2018, Ra 2017/08/0045 mit Hinweis auf VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256, mwN). Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. erneut VwGH 14.03.2013, 2012/08/0018; VwGH 11.07.2012, 2010/08/0204, mwN).
Wie bereits unter Punkt II. 1. dargelegt, hat sich der Beschwerdeführer in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen nicht vertreten lassen. Eine Vertretung des Beschwerdeführers war in Ermangelung der Kenntnis potentieller Vertreter gar nicht möglich. Damit kann ein – allenfalls mündlich vereinbartes – etwaiges generelles Vertretungsrecht auch nicht tatsächlich gelebt worden sein und haben sich auch Hinweise darauf, dass die weitere Verfahrenspartei ernsthaft nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätte rechnen können, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde, wie unter Punkt II. 2. ausgeführt, nicht ergeben. Ein „generelles Vertretungsrecht“, wonach der Beschwerdeführer jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf geeignete Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht überbinden kann, bestand somit nicht.
Wie bereits zuvor kurz erwähnt, fehlt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, stellt kein die persönliche Arbeitspflicht und damit die persönliche Abhängigkeit ausschließendes „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (also wenn die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise abgelehnt werden kann) dar (VwGH 08.03.2019, Ra 2019/08/0028 mit Hinweis auf VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein „Scheingeschäft“ zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z.B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen („präsenter Arbeitskräftepool“), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem „Pool“ sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am „Pool“, mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (VwGH 07.08.2023, Ra 2023/08/0091 mit Hinweis auf VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020; VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100).
Wie unter Punkt II. 1. festgestellt, hat der Beschwerdeführer mit der weiteren Verfahrenspartei die Durchführung von Saunaaufgüssen vereinbart, die etwa eine Woche vorher vom Beschwerdeführer bekanntgegeben wurden. Diese Termine und Zeiten waren letztlich vom Beschwerdeführer auch einzuhalten, wie die Angaben des Vertreters der weiteren Verfahrenspartei wiederspiegeln, der ausführte, er habe nach Terminbekanntgabe diese ins Hotelwochenprogramm aufgenommen und schon damit gerechnet, dass der Beschwerdeführer auch kommen werde. Auch in Hinblick auf eine längerfristige Zusammenarbeit mit der weiteren Verfahrenspartei war es gerade nicht so, dass diese nicht auf die Verlässlichkeit des Beschwerdeführers hätte bauen können. Es ist daher davon auszugehen, dass die weitere Verfahrenspartei durchaus ein Interesse daran hatte, dass der Beschwerdeführer die mit ihm vereinbarten Termine prinzipiell einhielt. Zumal es sich bei seiner Tätigkeit als zertifizierter Saunameister um keine einfache Aushilfsarbeit handelt, sondern diese ein Vorliegen entsprechender Qualifikationen erfordert, ist auch die im obigen Absatz angeführte Rechtsprechung des VwGH – ohne auf das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen überhaupt näher einzugehen – nicht zur Anwendung zu bringen. Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne dieser Rechtsprechung war daher nicht gegeben.
3.2.2. Zur persönlichen Abhängigkeit
Maßgeblich dafür, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, dass nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 4 ASVG) - nur beschränkt ist (VwSlg 12.325 A/1986; vgl. auch VwGH 23.05.2012, 2009/08/0147 ua; aktuell VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Kontroll- und Weisungsbefugnisse, während das Fehlen anderer Umstände (wie zB die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090). Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch an sich nicht unterscheidungskräftige Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltsleistung von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mit Hinweis auf VwGH 10.12.1986, VwSlg 12325 A/1986; VwGH 16.03.2011, 2008/08/0153, mwN). Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl. VwGH 29.01.2020, Ra 2018/08/0028).
In Zusammenhang mit der Weisungsgebundenheit bleibt festzuhalten, dass für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend ist, sondern nur jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mit Hinweis auf VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003). Bemerkenswert ist des Weiteren, dass für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, es von besonderer Aussagekraft ist, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann („stille Autorität“ des Dienstgebers) (vgl. VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090).
Die von der Rechtsprechung hervorgehobenen personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Dienstgebers gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw). Sie sind Mittel des Dienstgebers, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des Dienstnehmers Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern. Der daraus erwachsende personenbezogene Anpassungsdruck schränkt die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen maßgeblich ein und begründet seine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG. Im Unterschied dazu geht es dem Dienst- bzw. Auftraggeber bei einem freien Dienstnehmer oder bei einem selbständigen Erwerbstätigen (nach dem Gesamtbild der Tätigkeit) nicht um eine solche (laufende) Steuerung des persönlichen Verhaltens, sondern in erster Linie um die sachlichen Ergebnisse der Tätigkeit bzw. darum, ob die (Geschäfts)Beziehung zu einem – in persönlichen Belangen selbstbestimmten – Partner zufriedenstellend verläuft oder nicht. Der Dienst- bzw. Auftraggeber beschränkt sich – soweit dies bei solchen Tätigkeiten, die meist eine besondere Qualifikation erfordern, möglich ist – auf eine Steuerung der Ergebnisse der Tätigkeit und ist im Übrigen darauf beschränkt, die Zusammenarbeit mit dem selbstbestimmten Partner aufrecht zu erhalten oder sie zu beenden (sachliche Weisungs- und Kontrollbefugnisse) (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mwN).
Örtlich war der Beschwerdeführer jedenfalls hinsichtlich der Saunaanlagen gebunden, die ihm unentgeltlich vonseiten des Hotels zur Verfügung gestellt wurden. Auch Datum und Uhrzeit war vorab definiert und an den Sauna-Öffnungszeiten der weiteren Verfahrenspartei orientiert, mag der Beschwerdeführer die Daten und Zeiten in diesem Rahmen auch vorab eigenständig bekanntgegeben haben. Insofern war der Beschwerdeführer in seiner zeitlichen Disposition letztlich nicht mehr frei. Grundsätzlich war der Beschwerdeführer damit örtlich und auch zeitlich gebunden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass es sich aus der Natur der Sache ergibt, dass Aufgüsse in Saunaanlagen durchzuführen sind und sich die zeitliche Bindung letztlich nach der Gästefrequenz richtet, weshalb Arbeitszeit und Arbeitsort nicht als unterscheidungskräftiges Merkmal herangezogen werden können (vgl. VwGH 18.01.2017, Ra 2014/08/0059). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen (VwGH 04.06.2008, 2006/08/0206 mwN.).
Der Beschwerdeführer unterlag im gegenständlichen Fall keiner direkten Kontrolle der weiteren Verfahrenspartei; eine gewisse indirekte Kontrolle mag durch etwaige Beschwerden der Hotelgäste an das Hotel gegeben gewesen sei, da die weitere Verfahrenspartei auf diese Weise Kenntnis über die Ausübung der Tätigkeit durch den Beschwerdeführer erlangen konnte und insbesondere erfahren hätte, wenn es Probleme gegeben hätte. Der Beschwerdeführer unterlag somit einer wenig ausgeprägten indirekten Kontrolle. Es gab aber keinerlei Vorgaben hinsichtlich seines Verhaltens und der Art und Weise, wie er seine Tätigkeit ausübt, aus denen ihm ein von der mitbeteiligten Partei ausgehender personenbezogener Anpassungsdruck bei der Ausübung der Tätigkeit erwachsen wäre (VwGH 13.06.2023, Ro 2022/08/0006, 0007). Er hatte sohin Freiraum hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung seiner Aufgüsse. Hinweise darauf, dass es Anweisungen in Zusammenhang mit dem arbeitsbezogenen Verhalten des Beschwerdeführers, seines äußeren Erscheinungsbildes oder dem Verhalten gegenüber den Gästen gegeben hätte, haben sich nicht ergeben. Auch die Aufzeichnungen der Arbeitszeiten durch die Rezeption dienten letztlich keiner inhaltlichen Kontrolle, sondern zur Überprüfung der vom Beschwerdeführer gestellten Honorarnoten. Der Beschwerdeführer war im gegenständlichen Zeitraum auch für ein weiteres Hotel tätig und unterlag keinem Konkurrenzverbot. Schließlich erfolgte die Entlohnung nicht auf Basis eines Fixums, sondern auf Basis von Honorarnoten, welche je nach Anzahl der im Hotel tätigen Tage variierten.
Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der belangten Behörde in einer Gesamtbetrachtung von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit gegenüber jener persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG auszugehen. Es liegt somit kein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG vor.
Im Hinblick auf § 4 Abs 2 ASVG gilt im nächsten Schritt nun zu prüfen, ob die Einkünfte der weiteren Verfahrenspartei lohnsteuerpflichtig waren.
3.2.3. Zur Lohnsteuerpflicht
Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in § 4 Abs 2 ASVG liegt darin, das für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988.
Ein solcher Bescheid betreffend den Beschwerdeführer liegt jedoch nicht vor.
Daher hat das BVwG dies als Vorfrage eigenständig zu prüfen. Auch die Voraussetzungen für eine Dienstnehmereigenschaft im steuerrechtlichen Sinn liegen nicht vor, da nach der Definition des Steuerrechts (§ 47 Abs 2 EStG) ein Dienstverhältnis dann vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Aufgrund der Ausführungen zur Frage der persönlichen Abhängigkeit vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer nicht lohnsteuerpflichtig ist, da er nicht unter der Leitung der weiteren Verfahrenspartei stand bzw. nicht in deren geschäftlichen Organismus deren Weisung zu befolgen hatte.
Der Beschwerdeführer war somit nicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG für die weitere Verfahrenspartei beschäftigt.
Es bleibt daher zu prüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers (Durchführung von Saunaaufgüssen) im Rahmen eines freien Dienstvertrages ausgeübt wurde (vgl. VwGH 20.10.2020, Ra 2019/08/0090).
3.2.4. Zum Vorliegen eines freien Dienstvertrages
§ 4 Abs 4 lit a ASVG ordnet an, dass u.a. dann keine Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung eintritt, wenn auf Grund der Tätigkeit bereits eine Versicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG besteht. Wird daher eine Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung verrichtet, schließt insoweit die aus der Innehabung dieser Gewerbeberechtigung folgende Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 GSVG eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs 4 ASVG aus (vgl. VwGH 08.03.2023, Ra 2022/08/0012 mit Hinweis auf VwGH 14.11.2012, 2011/08/0157, mwN).
Gegenständlich verfügt der Beschwerdeführer zwar über eine Gewerbeberechtigung hinsichtlich des freien Gewerbes „Betrieb einer Sauna“; er betreibt jedoch selbst gerade keine Sauna, sondern führte in – ihm nicht zurechenbaren – Saunaeinrichtungen von Hotels Saunaaufgüsse durch. Die zur Ausübung dieser Gewerbeberechtigung immanenten Erfordernisse, wie das Erlangen einer Betriebsanlagengenehmigung, die Einhaltung des Bäderhygienegesetzes (BhygG) oder der Bäderhygieneverordnung (BHVO), um einer Sauna tatsächlich betreiben zu können, sind für seine Aufgusstätigkeiten in Hotels nicht von Relevanz. Es kann sohin nicht nur schlichtweg auf die Innehabung einer wortnahen Gewerbeberechtigung abgestellt werden, sondern hat diese auch in einem tatsächlichen Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit zu stehen, was gegenständlich nicht der Fall ist (vgl. im Gegensatz dazu die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.03.2024, GZ I413 2281152-1 und GZ I413 2281154-1, in der der Ausübende über eine auf seine Tätigkeit zutreffende Gewerbeberechtigung verfügte). Anderenfalls wäre es ein Leichtes, das Konzept des freien Dienstvertrages auf diesem Wege zu untergraben.
Es bleibt nunmehr zu prüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die weitere Verfahrenspartei eher „dienstnehmerähnlich“ oder „unternehmerähnlich“ war. Freie Dienstnehmer, welche sowohl entgeltlich als auch für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbereichs die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügen, also dienstnehmerähnlich sind, werden nach § 4 Abs 4 ASVG pflichtversichert, wohingegen jene, die mangels Vorliegens der Kriterien des § 4 Abs 4 ASVG in der Regel als „Neue Selbständige“ (subsidiär) zu betrachten sind, nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sind.
Erneut bleibt darauf hinzuweisen, dass sich die Prüfung ausschließlich auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Saunameister richtet und die von ihm angebotenen individuellen Kurse, Coachings oder Beratungen, ebenso der mittlerweile gestartete Online-Verkauf von Wedelhandtüchern mit dem Logo der „ XXXX “ nicht verfahrensgegenständlich sind.
Dass das Kriterium der (im Wesentlichen) persönlichen Erbringung der Dienstleistung im gegenständlichen Fall gegeben ist und dass der Beschwerdeführer ein Entgelt erhielt, wurde bereits festgestellt.
Weiteres Kriterium für das Vorliegen eines freien Dienstvertrages ist, dass der Dienstnehmer „über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel“ verfügt. Nach den Gesetzesmaterialien entspricht die Formulierung „über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen“ der vorher verwendeten des Nichtvorhandenseins einer unternehmerischen Struktur (AB 912 BlgNR 20. GP 5). Dem Abs 4 sollten danach die freien Dienstnehmer unterliegen, die wie Dienstnehmer grundsätzlich nicht eigene, sondern fremde Betriebsmittel einsetzen und daher eine unternehmerische Struktur nicht benötigen. Schon aus dem Wortlaut ergibt sich, dass es auf das tatsächliche Vorhandensein von Betriebsmittel bzw. einer unternehmerischen Struktur des freien Dienstnehmers ankommt bzw., ob der freie Dienstnehmer für seine Tätigkeit darauf angewiesen ist. Abs 4 kommt nicht bloß dann zur Anwendung, wenn keinerlei eigene Betriebsmittel eingesetzt werden, sondern nur dann nicht, wenn derjenige, der die Leistung erbringt, im Wesentlichen nicht auf ihm zur Verfügung gestellte Betriebsmittel angewiesen ist (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 191).
Betriebsmittel sind alle sachlichen Hilfsmittel des Betriebs bzw. Unternehmens, die benötigt werden, um den Betriebszweck zu erreichen. Grundsätzlich wird ein Betriebsmittel dann wesentlich sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 192).
Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, verwendete der Beschwerdeführer während der Aufgüsse Klangschalen, ätherische Öle, Peelings, Räucherwerk, Birkenzweige, Schöpflöffel, Eimer, Musikbox und (Wedel-)Handtücher sowie (Ver-)Kleidung. Diese Utensilien sind als geringwertige Wirtschaftsgüter anzusehen, da seine Betriebsmittelausgabenaufstellung für das Jahr 2022 keine die Wertgrenze für geringwertige Wirtschaftsgüter übersteigende Positionen erkennen lässt. Der Beschwerdeführer bestellte auch zu keinem Zeitpunkt Öle oder Düfte im Wert von EUR 800,00 (was die Wertgrenze für geringwertige Wirtschaftsgüter im Jahr 2022 darstellte), sondern bestellte er immer nach, wenn Bedarf war – nämlich alle zwei bis drei Monate, wie unter Punkt II. 1. ersichtlich. Daher war das unternehmerische Risiko, bei fehlenden Aufträgen die Öle und Düfte nicht mehr weiter verwenden zu können, gering. Auch das Vorliegen einer Betriebshaftpflichtversicherung reicht per se für das Vorliegen einer unternehmerischen Struktur nicht aus.
Es steht weiters fest, dass der Beschwerdeführer selbst damals keine Werbung für Saunaevents machte und keine Kunden anwarb, sondern auf die Gäste der weiteren Verfahrenspartei als Kunden zurückgriff. Dieser Kundenstock kann als ein wesentliches Betriebsmittel angesehen werden, das im gegenständlichen Fall die mitbeteiligte Partei zur Verfügung stellte (VwGH 16.03.2011, 2007/08/0153). Letztlich hing die Durchführung seiner Saunaaufgüsse bzw. die Höhe seines Entgelts auch nicht von der Anzahl der teilnehmenden Gäste ab, weshalb auch hier kein unternehmerisches Risiko erkennbar ist. Die vom Beschwerdeführer für die Aufgüsse unabdingbaren Saunakabinen bzw. generell der Saunabereich sind der weiteren Verfahrenspartei zuzurechnen. Ohne diese von der weiteren Verfahrenspartei bereitgestellten Betriebsmittel hätte der Beschwerdeführer seine Tätigkeit als Saunameister nicht erbringen können.
Bei nicht nur geringwertigen technischen Geräten, die üblicherweise auch im privaten Bereich verwendet werden, wie z.B. einem PC, einem Smartphone, einem PKW, müsste die Behauptung einer überwiegenden betrieblichen Verwendung im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Erwerbstätigen konkret nachgewiesen werden (vgl. VwGH 25.04.2018, Ra 2018/08/0044). Zwar legte der Beschwerdeführer eine Bestätigung des Bilanzbuchhalters vor, doch lässt diese nicht erkennen, dass der PKW einer überwiegenden betrieblichen Verwendung gedient hätte, sondern ausschließlich, dass „anteilige Kosten für die Abschreibung in der Buchhaltung erfasst und steuerlich geltend gemacht wurden“.
Der Beschwerdeführer verfügte somit für die Ausübung seiner Tätigkeit selbst über keine wesentlichen Betriebsmittel und überdies auch über keine unternehmerische Struktur in Hinblick auf die Tätigkeit als Saunameister.
Das Vorliegen einer qualifizierten Dienstgebereigenschaft (§ 4 Abs 4 Z 1 ASVG) als weiteres Tatbestandsmerkmal für die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer ist zu bejahen, nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen des Geschäftsbetriebes der mitbeteiligten Partei für diese tätig war.
Damit steht im Ergebnis fest, dass die Tätigkeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als solche iSd § 4 Abs 4 ASVG zu qualifizieren ist, welche die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung (§ 1 Abs 1 lit a bzw. Abs 8 AlVG) nach sich zieht. Der Spruch des angefochtenen Bescheides war daher entsprechend abzuändern.
Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass sich im Falle einer Tätigkeit aufgrund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 4 ASVG keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung ergibt (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, da die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit ersichtlich fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob die ausgeübte Tätigkeit konkret von der Gewerbeberechtigung umfasst sein muss oder ob die Innehabung einer wortnahen Gewerbeberechtigung ausreichend ist, um aufgrund einer daraus resultierenden Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 GSVG von § 4 Abs 4 ASVG ausgeschlossen zu sein. Diese Rechtsfrage geht über den Anlassfall hinaus und ist auch für andere Fälle der Abgrenzung selbständiger und unselbständiger Tätigkeiten relevant. Daher liegt eine höchstgerichtlich zu lösende Rechtsfrage von Bedeutung vor, weshalb die Revision gegen das vorliegende Erkenntnis zulässig ist.
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