W164 2143327-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W164 2143327-1/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Hrastnik Serenyi Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 21.09.2016, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom 29.01.2019 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG Folge gegeben und es wird der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, als dieser zu lauten hat:

Herr XXXX unterlag aufgrund seiner Beschäftigung bei der XXXX GmbH, Rechtsnachfolgerin: XXXX GmbH, von 01.10.2012 bis 09.11.2015 der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 1 und Abs 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 21.09.2016, Zl. XXXX , hat die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden BGKK) festgestellt, dass der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden BF) auf Grund seiner Tätigkeit für die XXXX GmbH (im Folgenden H-GmbH) nicht der Versicherungspflicht in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG und nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag. Begründend führte die BGKK aus, der Beschwerdeführer habe am 6.4.2016 bei der BGKK niederschriftlich zur Protokoll gegeben, er habe am 1.10.2012 in der Firma XXXX GmbH (im folgenden T-GmbH), der Rechtsvorgängerin der H-GmbH, als Unternehmensberater auf Werkvertragsbasis zu arbeiten begonnen. Der BF habe einen Werkvertrag vom 19.9.2012 vorgelegt und ausgeführt, dass er während seiner gesamten Tätigkeit nur einen Klienten betreut hätte, nämlich die T-GmbH. Er habe bei seiner Tätigkeit die gesamte Infrastruktur der T-GmbH, wie Räumlichkeiten, Software und Hardware benutzen können. Er habe die Bürokräfte der T-GmbH zur Erledigung seiner Aufgaben heranziehen können. Der BF habe die an ihn übertragenen Aufgaben stets persönlich erledigen müssen und habe sich nicht vertreten lassen können. Gegenüber den Geschäftsführerinnen der T-GmbH sei er weisungsgebunden gewesen. Zwar habe es keine fixen Bürozeiten gegeben, jedoch sei es üblich gewesen, um 08:00 Uhr im Büro zu sein. Der BF habe seine Leistungen mittels Honorarnoten monatlich abgerechnet. Dabei sei zwischen einem Fixum und einem variablen Teil unterschieden worden. Der BF ersuche um Überprüfung, ob seine Tätigkeit für die T-GmbH die eines selbstständig Erwerbstätigen oder die eines dem ASVG unterliegenden Dienstnehmers gewesen sei. Die Rechtsnachfolgerin der T-GmbH, die H-GmbH, habe dazu wie folgt Stellung genommen: Der BF sei seit vielen Jahren selbstständiger Unternehmensberater. Mit ihm sei am 19.9.2012 ein schriftlicher Werkvertrag geschlossen worden. Darin habe sich der BF zur Herstellung eines Werkes verpflichtet. Seine Aufgaben seien genau umrissen gewesen. Der BF habe einen Gewerbeschein als Unternehmensberater gehabt. Dieser sei während seiner gesamten Tätigkeit aufrecht gewesen. Der BF habe auf eigenes Risiko, nach eigenem Plan und mit eigenen Betriebsmitteln gearbeitet. Er habe greifbare Erfolge bringen müssen. Der BF habe vollkommen selbstständig und unabhängig gearbeitet. Sein Honorar habe er selbstständig kalkuliert und dann mit der mitbeteiligten Dienstgeberin mittels Honorarnote abgerechnet. Der BF hätte für eventuelle Fehler selbst haften müssen. Er hätte selbst Arbeitnehmer einsetzen können sowie sanktionslos Arbeiten ablehnen können. Letzteres habe er auch getan. Der BF habe mehrere Klienten betreut. Dies könne durch Vorlage entsprechender Unterlagen bewiesen werden. Der BF habe auch Klienten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreut. Er habe keine Weisungen an Büromitarbeiter der T-GmbH erteilen können. Der BF habe auch keine fixen Arbeitszeiten gehabt und habe Umfang, zeitliche Einteilung und Ort der Tätigkeit selbst bestimmen können. Der BF sei die meiste Zeit nicht in der Kanzlei anwesend gewesen; weder die Geschäftsleitung noch andere Mitarbeiter hätten gewusst, wo der BF sich gerade aufhalte. Telefonisch sei der BF nicht erreichbar gewesen. Dies könne von Mitarbeitern der Kanzlei bestätigt werden. Der BF sei ausschließlich leistungsbezogen entlohnt worden. Da der BF gegen die Vereinbarung im Werkvertrag verstoßen habe, sei der Vertrag gemäß seinem § 9 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Der BF habe die ihm zur Last gelegten Vorwürfe nicht bestritten und habe auch die Auflösung des Werkvertrages nicht bestritten. Gestützt auf diese Angaben und auf den vorgelegten schriftlichen Werkvertrag und die Eintragungen im Firmenbuch stellte die BGKK Folgendes fest: Der BF und Frau Mag. XXXX (im Folgenden Mag. R) hätten je 50 % Anteile an der XXXX GmbH (im Folgenden P-GmbH) gehalten. Die dann gegründete T-GmbH habe diese Anteile des BF und der Frau Mag. R übernommen. Alleingesellschafterin der T-GmbH sei Frau Mag. R gewesen. Die weitere Zusammenarbeit mit dem BF sei durch einen Werkvertrag geregelt worden. Gemäß Punkt 2 dieses Werkvertrages habe der BF eine eigene Firma als selbständiger Unternehmensberater gegründet und vereinbart, dass er neben dieser Tätigkeit auch mit der T-GmbH zusammenarbeiten würde. Aufgabengebiet und der Tätigkeitsbereich des BF seien im Werkvertrag genau geregelt worden. Unter Punkt 2 (3) des Werkvertrages sei festgehalten, dass der BF an keine Zeiteinteilung, an keine fixen Stunden und an keine Weisungen gebunden sei. Lediglich die wöchentlichen Termine mit Frau Mag. R seien zu beachten gewesen. Der BF habe laut Vertrag eine eigene Vermögenshaftpflichtversicherung abschließen müssen, da eben nicht die T-GmbH für Beratungsfehler gehaftet hätte. Dies bilde ein Indiz für die Selbstständigkeit des BF. Der BF sei weder weisungsgebunden gewesen noch habe er fixe Arbeitszeiten einhalten müssen. Er habe seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln ausgeführt und habe sanktionslos Aufträge ablehnen können. Der BF habe sich eigener Mitarbeiter bedienen können und habe dies auch getan.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und brachte vor, die belangte Behörde habe für die Beurteilung des Sachverhaltes ausschließlich die Stellungnahme der H-GmbH herangezogen. Die belangte Behörde habe es unterlassen, Erhebungen und Beweise zu den tatsächlichen Gegebenheiten und Arbeitsbedingungen aufzunehmen. Der Umstand, dass der BF im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sei bzw. ein eigenes Unternehmen gegründet habe, sei rechtlich unerheblich. Aus rechtlicher Sicht sei entscheidend, welche Tätigkeiten der BF für die T-GmbH tatsächlich erbracht habe, zu welchen Bedingungen die Leistungen erfolgt seien, sowie die Frage der Weisungsgebundenheit. Es wäre erforderlich gewesen, eine Abgrenzung der Tätigkeiten aufgrund der Gewerbeberechtigung als Unternehmensberater einerseits und der ausschließlich für die T-GmbH erbrachten Leistungen andererseits zu treffen. Für die T-GmbH habe der BF überwiegend Arbeiten durchgeführt, welche der typischen Tätigkeit eines Bilanzbuchhalters oder Steuerberaters entsprochen hätten, somit von der Gewerbeberechtigung "Unternehmensberatung" nicht umfasst gewesen seien. So habe der BF jeweils in Absprache mit der Geschäftsleitung Anlagenverzeichnisse, Bilanzen und Steuererklärungen - auch zur Einreichung an das Firmenbuch - zu erstellen gehabt. Die Arbeiten habe er nicht umfassend selbstständig abgeschlossen, sondern der Geschäftsleitung zur Schlussbesprechung vorgelegt. Der BF sei in Ausübung dieser Tätigkeiten nicht eigenverantwortlich sondern von der Genehmigung der Geschäftsleitung der T-GmbH abhängig gewesen. Bei der Erbringung der mit der T-GmbH vereinbarten Dienstleistungen seien dem Beschwerdeführer sämtliche Betriebsmittel der T-GmbH zur Verfügung gestanden: Ein eigenes Büro im XXXX XXXX samt Besprechungszimmer und Berechtigung zur Nutzung des Großraumbüros, der Gemeinschaftsküche und der Sanitäranlagen. Ebenso sei dem Beschwerdeführer von Seiten der T-GmbH das Recht eingeräumt worden, für die Erbringung der zuvor genannten Leistungen die Hard-und Software sowie sonstige Büromaterialien zu verwenden. Die T-GmbH habe auch die Kosten des Leasingfahrzeugs, des Mobil-Telefons und der Internetzugänge getragen. Der BF habe im Rahmen seiner Tätigkeit für die T-GmbH kein eigenes Personal beschäftigt. Ihm seien für die Umsetzung der geleisteten Tätigkeiten bzw. Ausfertigung der Urkunden und Schriftstücke die MitarbeiterInnen der Dienstgeberin kostenfrei zur Verfügung gestanden. Allfällige Schadensfälle wären über die T-GmbH abgewickelt worden.

Die burgenländische Gebietskrankenkasse legte den Akt dem Bundesverwaltungsgericht vor und verwies ihn ihren Vorlagebericht im Wesentlichen auf den schriftlichen Werkvertrag.

Mit Einlangensdatum 28.01.2019 brachte die Rechtsnachfolgerin der T-GmbH durch ihre Rechtsvertretung eine ergänzende Stellungnahme mit im Wesentlichen folgenden Vorbringen ein: Der BF sei ab 1999 als Unternehmensberater in der Funktion eines Geschäftsführers (der P-GmbH) tätig gewesen. 2012 habe er plötzlich den Wunsch geäußert, als Geschäftsführer und Gesellschafter der P-GmbH auszuscheiden. Auf seinen Wunsch hin sei daher der Kundenstock und das Anlagevermögen von der P-GmbH auf die T-GmbH übertragen worden und es sei - auf Wunsch des BF - ab 01.10.2012 eine Kooperation der T-GmbH mit dem BF als selbständigem Unternehmensberater vereinbart worden. Der BF habe seine Arbeitsweise frei gestalten und auch für andere Kunden auf eigenen Namen und eigene Rechnung tätig werden wollen. Die Auflösung dieses Vertragsverhältnisses sei am 09.11.2015 mit sofortiger Wirkung erfolgt. Der BF habe dies nicht angefochten. Während der Jahre der Kooperation habe der BF nie moniert, dass er als Dienstnehmer einzustufen wäre. Auch die Gebietskrankenkasse habe keine derartigen Beanstandungen getätigt. Den BF habe keine persönliche Arbeitspflicht getroffen. Ab 2014 habe er keine eigentlichen Leistungen mehr für die T-GmbH erbracht sondern nur mehr Kunden akquiriert und für vermittelte Kunden Provisionen kassiert. Der BF sei an keinerlei Zeiteinteilung gebunden gewesen. Er sei leistungsbezogen honoriert worden. Tatsächlich sei der BF oft tagelang nicht erreichbar gewesen. Er habe sich eigenverantwortlich jene Tätigkeiten ausgesucht, die er habe leisten wollen und habe deren Übernahme auch mehrfach wieder abgelehnt. Die T-GmbH habe mit seinen Leistungen nicht rechnen und nicht kalkulieren können. Bei der internen Arbeitsverteilung sei der BF nicht berücksichtigt worden. Es sei gut gewesen, wenn der BF Leistungen erbrachte, aber auch ok, wenn er keine erbrachte. Der BF habe keine Stundenlisten zu führen gehabt. Es habe keine Verpflichtung zum Tätig werden bestanden. Es sei kein Mindestumsatz und keine Sanktion bei Nichttätigwerden vorgesehen gewesen. Der BF habe seine Tätigkeit ausüben können wo er wollte. Er sei die meiste Zeit nicht bei der T-GmbH anwesend gewesen. Meist sei er auch nicht erreichbar gewesen, was keine Sanktionen zur Folge gehabt habe. Der BF habe ein Büro außerhalb der Räumlichkeiten der T-GmbH nutzen können. Er habe davon nur sporadisch Gebrauch gemacht. Der BF habe darüber hinaus über ein eigenes Büro verfügt, wo er mit einer Gewerbeberechtigung "Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation" gemeldet gewesen sei. Durch die Möglichkeit der Mitnutzung der Räumlichkeiten der T-GmbH sei keine persönliche Abhängigkeit des BF begründet worden. Für den BF habe keine persönliche Arbeitspflicht bestanden. Er hätte sich eigener MitarbeiterInnen bedienen können. Der BF sei nicht einmal zur Leistung verpflichtet gewesen und habe ab 2014 (mit Ausnahme der Akquise) auch keine Leistung mehr erbracht. Der BF habe in der strittigen Zeit mehrere Gewerbeberechtigungen gehabt: "Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation", "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik", "Handelsgewerbe" und "Buchhalter". Er habe von 2012 bis 2016 als Unternehmensberater die " XXXX Consulting OG, FN XXXX geführt, weiters sei der als Geschäftsführer für die XXXX GmbH und die XXXX GmbH und habe in dieser Funktion ein Geschäftsführergehalt bezogen. Weiters sei der BF an der XXXX KEG beteiligt gewesen. Der BF habe somit außerhalb der Kooperation zahlreiche Beschäftigungen gehabt. Die vom BF ausgeübten verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten würden dem Berufsbild des Unternehmensberaters im Bereich Finanz- und Rechnungswesen gemäß Definition der WKO entsprechen: Bilanzanalyse, Erstellen von Erfolgs- und Betriebsergebnisrechnungen, Kostenrechnung und Kalkulation, Planungsrechnung/Budgetierung/Investitionsrechnung, Liquiditäts- und Forderungsmanagement, Beratung auf dem Gebiet der Organisation und Führung des betrieblichen Rechnungswesens, Selbständige Führung von Büchern und Aufzeichnungen sowie Statistiken und Rechenwerken jeder Art für betriebswirtschaftliche Zwecke (Planungs- und Kostenrechnungen etc.), Berücksichtigung steuer- und abgabenrechtlicher Fragen. Die vom BF tatsächlich erbrachten Leistungen würde sämtlich im Rahmen des Berufsbildes des Unternehmensberaters liegen. Der BF habe Vorarbeiten für das Erstellen von Anlageverzeichnissen, Bilanzen und Steuererklärungen geleistet. Sodann hätten Steuerberater die Anlageverzeichnisse, Bilanzen und Steuererklärungen erstellt. Der BF habe somit eigenverantwortlich gearbeitet. Ihm seien lediglich sachliche Weisungen erteilt worden. Verwiesen wurde auf VwGH 2012/08/0233. Der BF habe auch selbst bestimmt, welche Tätigkeiten er verrichtete und welche nicht. Seine maßgebliche Haupttätigkeit habe darin bestanden, Klienten für die T-GmbH anzuwerben. Er habe dafür Provisionen erhalten. Ab 2014 habe er sich ausschließlich auf die Akquisition von Neukunden beschränkt. Laut Punkt 4(8) des Vertrages sei er zum Abschluss einer Vermögenshaftpflichtversicherung verpflichtet gewesen. Der BF habe über eigene Betriebsmittel (Telefon, Auto und Laptop) verfügt. Er habe eigene Visitenkarten und eine eigene E-Mail-Adresse verwendet.

Vorgelegt wurde die Einkommenssteuererklärung 2013 des BF, mit der Einkünfte aus selbständiger Arbeit iHv € 23.214,60 angegeben werden, weiters der Nachweis der oben angeführten Unternehmensbeteiligungen.

Am 29.1.2019 wurde beim Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung angehalten, zu der der BF im Beisein seiner Rechtsvertreterin, weiters ein Vertreter der Rechtsnachfolgerin der T-GmbH im Beisein seiner Rechtsvertretung und als Zeugen die ehemalige Geschäftsführerin der T-GmbH, Frau Mag. R, sowie die vom BF beantragte Zeugin XXXX erschienen. Der ebenfalls vom BF beantragte und geladene Zeuge XXXX meldete eine Erkrankung.

Es wurde geklärt, dass Zeitraum der strittigen Beschäftigung 01.10.2012 bis 09.11.2015 war.

Der BF machte folgende Angaben:

Vor dem strittigen Zeitraum sei der BF Geschäftsführer der P-GmbH mit 50 % Anteilen gewesen. Er sei damals in Bereich der gewerblichen Buchhaltung und Unternehmensberatung tätig gewesen. Er sei nach dem GSVG sozialversichert gewesen. Die P-GmbH habe eine Gewerbeberechtigung für Buchhaltung gehabt. Frau Mag. R habe darüber hinaus als Einzelunternehmerin eine Gewerbeberechtigung für Steuerberatung gehabt. Sie habe sämtliche Leistungen mit ihren Mandanten verrechnet, die Bilanzen durchgeführt, die Buchführung erledigt, die Lohnverrechnung und die Jahresabschlüsse. Frau Mag R habe eine Steuervollmacht gehabt. Aufgabe des BF sei die Akquise von neuen Kunden gewesen. Frau Mag R habe sich Gedanken gemacht, in Pension zu gehen und habe sich primär auf ihr Einzelunternehmen konzentriert. Dem BF sei es zu mühsam geworden, die P-GmbH de facto allein zu stemmen. Er habe sich aus familiären Gründen zurücknehmen wollen. Daher sei es zu dem verfahrensgegenständlichen Vertragsschluss gekommen. Der BF sei finanziell abgefunden worden, dafür, dass das Anlagevermögen und der Kundenstock der P-GmbH in die T-GmbH übernommen wurden. Mit Gründung der T-GmbH sei eine weitere Geschäftsführerin, Frau Mag. XXXX (im folgenden Frau G) bestellt und im Firmenbuch eingetragen worden. Von da an sei Hauptkunde des BF die T-GmbH gewesen. Der BF habe dieser monatlich eine Honorarnote gestellt für erbrachte Leistungen. Das im Werkvertrag umschriebene Tätigkeitsgebiet des BF habe auch tatsächlich zugetroffen. Die Arbeitswoche des BF habe am Montag um 7:30 Uhr begonnen und in der Regel bis Freitag nachmittag gedauert. Darüber hinaus habe es an diversen Wochenenden Termine mit Klienten und Mandanten gegeben. Ein Arbeitstag habe um 7:30 Uhr begonnen und etwa um 17:00 Uhr geendet. Die T-GmbH habe die gleichen Klienten betreut wie die P-GmbH. Man habe den Klientenstamm erhalten und einen geordneten Übergang schaffen wollen. Eine der Aufgaben des BF sei es gewesen, diesen Übergang zu managen, damit keine Kunden verloren gehen. Frau Mag. G hätte für den klassischen Bereich der Steuerberatungskanzlei zuständig sein sollen, also Bilanzen, Jahresabschlüsse und Prüfungen. Der BF hätte Bankgespräche und Akquise durchführen also neue Kunden anwerben sollen. Viele der zuvor von ihm betreuten Mandanten hätten jedoch seine Anwesenheit bei den Gesprächen vermisst. Seine Tätigkeiten seien dann die eines klassischen Steuerberaters gewesen. Der BF habe alle Arten von Prüfungen abgewickelt. Er sei bei dieser Tätigkeit immer den beiden Geschäftsführerinnen verantwortlich gewesen. Diese hätten mit ihrer Unterschrift entschieden, ob eine Prüfung akzeptiert werde und eine Bilanz unterschrieben werde. Der BF habe Dienstreisen absolviert. Die Kanzlei sei in XXXX angesiedelt gewesen. Die Klienten seien in Wien, im Nordburgenland, Südburgenland und in Niederösterreich betreut worden. Der BF sei fast täglich in diesem Raum unterwegs gewesen. Besprechungen an einem festgelegten Tag der Woche habe es nicht gegeben. Man habe jedoch täglich miteinander telefoniert und Dinge besprochen, die für den Geschäftsverlauf wichtig waren. Wenn es das Thema erfordert habe, seien den Gesprächen weitere Personen also etwa die Buchhalterin oder die zweite Geschäftsführerin beigezogen worden. Wenn der BF beispielsweise eine Bilanz erstellt hatte, habe er das Gespräch gesucht, um die Bilanz noch durchzubesprechen, bevor sie dem Mandanten geschickt werde. Mitunter sei der BF beauftragt worden z.B. mit diesem oder jenem Mandanten noch einmal zu sprechen. Von Zeit zu Zeit sei die Anweisung gekommen: "mach die Steuererklärung für diesen Mandanten noch fertig". Darüber, ob die Akquise erfolgreich gewesen sei, habe der BF mit der Geschäftsführerin keine Gespräche führen müssen. Man habe sich über jeden Neuzugang gefreut und sich in die Akquise nur bedingt eingemischt. Gesprochen habe man z.B. darüber, ob man einen Kunden wirklich betreuen wolle oder ob dieser etwa konkursgefährdet wäre. Zugewiesene Arbeit abgelehnt habe der BF nie. Bekleidungs- oder Verhaltensvorschriften seien ihm nicht erteilt worden. Dass sich der BF länger nicht bei der Firma gemeldet hätte, sei nicht vorgekommen. Er habe laufend Kontakt mit der Firma gehalten. Der BF habe sich sogar im Urlaub täglich oder zumindest alle zwei Tage gemeldet. Befragt, wie man sich bezüglich des Urlaubs abgesprochen habe, gab der BF an, er habe drei Kinder, da sei es logisch gewesen, dass er in den Semesterferien eine Woche auf Urlaub gehe und im Sommer zwei Wochen. Das habe er mit Frau Mag. R abgesprochen. Gegen Ende des strittigen Zeitraums habe sich das Arbeitsverhältnis dahingehend geändert, dass dem BF von der Geschäftsleitung gewisse Tätigkeiten entzogen worden sein. Der BF habe bei der Erstellung einer Bilanz beispielsweise 10 Stunden verrechnet. Diese seien an den Mandanten weiterverrechnet worden. Der BF habe einen Prozentsatz bekommen. Dann sei man intern draufgekommen, dass der BF eine teure Arbeitskraft sei. Man habe die zweite Geschäftsführerin statt des BF für die Bilanzen eingesetzt. Bezüglich der Honorare habe es einen Richtsatz gegeben, z.B. € 15 pro Stunde Lohnverrechnung oder € 50 für die Buchhaltungsstunde, für manche Mandanten auch Pauschalen. Das sei in Absprache mit Frau Mag. R festgelegt worden. In der Kanzlei habe es eine Verwaltungskraft gegeben, eine Sekretärin und eine Empfangskraft. Es habe auch Buchhaltungs-und Lohnverrechnungskräfte gegeben. Der BF habe für Schreibarbeiten auf diese Damen zugreifen dürfen. Es sei ein normaler Büroalltag gewesen. Die Firma habe im XXXX einen Besprechungsraum gehabt. Buchhaltungs- und Lohnverrechnungskräfte hätten dort ein Großraumbüro gehabt. Der BF selbst habe daneben ein kleines Büro gehabt. Die Kunden habe er im Besprechungsraum empfangen. Bei manchen Gesprächen mit den Kunden sei die Buchhalterin dabei gewesen. Diese habe den Mandanten oft besser gekannt. Wenn Kunden im Büro anriefen, um einen Termin mit den BF zu erhalten, sei ihm dieser Termin mitgeteilt worden. Betriebsprüfer hätten sich etwa über die Kanzlei angemeldet. Bei Überschneidungen seit dies in einem Gespräch geregelt worden. Man habe versucht einen der beiden Termine zu verschieben. Die Tatsache, dass der BF während der strittigen Zeit eine eigene Firma betrieb, habe sich mit den vereinbarten Konkurrenzverbot vereinbaren lassen: Die vom BF betriebene XXXX OG habe keine Kunden gehabt. Es habe Überlegungen gegeben, ein Grundstück anzukaufen. Dafür sei diese Firma gegründet worden. Sie sei aber nicht tätig geworden und habe der T-GmbH keine Konkurrenz verursacht. Die Firma XXXX sei ein Kunde der T-GmbH mit dem Geschäftsbereich Umstandsmoden gewesen. Der BF sei dort kurzfristig als handelsrechtlicher Geschäftsführer angemeldet gewesen. Auch die Firma XXXX mit dem Unternehmensgegenstand Handel mit physikalischen Lehrgeräten sei ein Klient der T-GmbH gewesen. Der damalige Gesellschafter dieser Firma sei erkrankt und habe den BF ersucht, die Geschäftsführertätigkeit zu übernehmen. Frau Mag. R habe über all diese Aktivitäten des BF Bescheid gewusst. Die der T-GmbH gelegten monatlichen Honorarnoten hätten sich zwischen € 4000 und zuletzt € 2500 bewegt. Zum Ende der strittigen Tätigkeit sei es wie folgt gekommen: Frau Mag. R habe den BF an einem Samstag angerufen und ihn um einen Termin am folgenden Montag gebeten. Herr Mag. XXXX (Anm.: von der Rechtsnachfolgerin der T-GmbH) sei ihm vorgestellt worden. Gleichzeitig habe man in die Beendigung seines Vertrages ausgesprochen. Der BF habe zugestimmt und eine Viertelstunde später das Büro verlassen. Er habe nicht dort bleiben wollen. Mit dem Nachfolger habe er keine Gespräche geführt. Der BF habe nicht gegen den Werkvertrag verstoßen. Den Vorhalt seitens der T-GmbH, dass er ab 2014 nur mehr in der Akquise gearbeitet hätte, verneinte der BF. Das Honorar habe sich aus mehreren Komponenten zusammengesetzt. Der BF habe 2012 ein Kfz anschaffen müssen. Dieses sei unter dem Thema Infrastrukturzulage abgegolten worden. De facto seien dies die Kosten seiner Leasingrate gewesen. Der BF sei in der Folge bei einem Kurs als Brandschutzbeauftragter angemeldet worden. Er habe diesen Kurs absolviert. Für diese Tätigkeit als Brandschutzbeauftragter sei seine Infrastrukturzulage erhöht worden. Der Rest sei ein Erfolgshonorar gewesen. Aufgrund dessen, dass der BF gewisse Tätigkeiten in der Kanzlei nicht mehr ausüben durfte-weil er teuer war-habe er nur mehr wenige Honorar fordern können und habe einen Pauschalbetrag von € 1200 erhalten. Dies sei ab Mitte 2015 gewesen. Die Anwesenheitszeiten seien grundsätzlich nicht schriftlich festgelegt worden. Dies sei kein Thema gewesen, da der BF ohnehin jeden Montag da gewesen sei. An eigenen Dienstnehmern habe der BF eine Haushaltskraft und ein Kindermädchen zur Sozialversicherung gemeldet gehabt, weiters eine Ferialpraktikantin, die Schwägerin seines Bruders, die einen Ferialjob benötigt habe. Diese habe den BF bei Auswärtsterminen begleitet. Die T-GmbH habe die Telefonrechnung des BF bezahlt. Auch Drucker und Druckerpapier habe die T-GmbH zur Verfügung gestellt. Der BF habe den eigenen Laptop verwendet. Darauf sei mit dem Einverständnis der T-GmbH eine Software von der T-GmbH installiert worden. Der BF habe keine eigenen Klienten auf eigene Rechnung betreut. Alle Akquisen seien der T-GmbH zugekommen. Aktuell sei der BF wieder selbstständig erwerbstätig.

Die Geschäftsführerin der T-GmbH, Frau Mag. R, gab als Zeugin genommen an, der BF habe schon bei der Vorgängerin der T-GmbH, bei der P-GmbH vorwiegend die Klientenbetreuung und Klientenberatung durchgeführt. Die meisten Kunden seien von ihm gekommen. Den verfahrensgegenständlichen Werkvertrag habe die Mag. R. formuliert und mit dem BF abgeschlossen. Sie habe den Vertrag beim Notar protokollieren lassen. Für die T-GmbH habe der BF anfangs Jahresabschlüsse vorbereitet und Bankgespräche mit jenen Kunden geführt, die er akquiriert hatte. Die Termine mit Kunden habe der BF sich selbst ausgemacht. Im Nachhinein habe er Mag. R. z.B. berichtet, dass er mit einem neuen Kunden bei der Bank war. Mag. R. habe auch erst im Nachhinein erfahren, was besprochen wurde. Der BF habe weiters Verträge vorbereitet und Bilanzaufstellungen gemacht. Diese habe er dann in der Kanzlei abgegeben. Dort seien sie sachlich kontrolliert worden. Die Haupttätigkeit des BF sei die Beratung der Klienten gewesen. Befragt wie sich Mag. R. am Laufenden gehalten habe über das, was der BF so tue, gab diese an, in den ersten eineinhalb Jahren sei dies noch leichter gewesen. Dann sei es schwieriger geworden. Man habe oft nicht gewusst wo sich der BF aufhalte. Das sei störend gewesen, weil man dann nicht gewusst habe, was er mit den Kunden besprochen hatte. Manchmal habe ein Kunde der T-GmbH mitgeteilt, dass der BF eine Bilanz nicht gemacht habe obwohl man seitens der T-GmbH aufgrund der ursprünglichen Zusage des BF, die Bilanz zu machen, davon ausgegangen war, dass dieser die Arbeit erledigen würde. Damit firmenintern im Gespräch konfrontiert habe der BF dann gesagt, "Dann macht Ihr sie halt". Tatsächlich habe in solchen Fällen dann eine Mitarbeiterin der T-GmbH die Bilanz gemacht. Mag. R. betrachte dies als ein Beispiel dafür, dass der BF einzelne Aufträge ablehnen konnte. Akquise und Beratung habe der BF immer erledigt, die Arbeit in der Kanzlei sei jedoch immer weniger geworden. Mag. R habe dies toleriert, da ihr bewusst gewesen sei, dass der BF gut akquirieren könne. Die Kunden der T-GmbH hätten regelmäßig betreut werden müssen. Lohnverrechnung, Bilanzen, Buchhaltung und Steuererklärungen seine regelmäßig zu machen gewesen. Der BF habe diese für die von ihm akquirierten Kunden teilweise vorbereitet. Ausgeführt habe diese Arbeiten das Büro der T-GmbH. Wenn Kunden Bankgespräche benötigten, hätten sie diese oft nach dem BF verlangt oder die Bankgespräche direkt mit ihm vereinbart. Mag. R. habe dann im Nachhinein z.B. telefonisch davon erfahren. Der BF sei ständig angerufen worden. Wenn im Büro das Telefon klingelte, sei er sofort weg gewesen. Auch auf gemeinsamen Autofahrten zu Klienten habe sie dies wahrgenommen. Der BF habe von der T-GmbH keine Mandanten zugewiesen bekommen. Die Klienten hätten ihn ausgesucht. Sie hätten meist direkt bei ihm angerufen. Wenn Mag. R. wissen wollte, was da passiert, habe sie den BF angerufen und nachgefragt, was er mit dem Klienten ausgemacht habe, oder der BF habe selbst angerufen und erzählt. Wenn der BF im Büro war, habe man das persönlich besprochen. Geärgert hätten sich Mag. R. und ihre Mitarbeiterin dann, wenn der BF einem Kunden, der ihn direkt angerufen hatte, Erledigungen versprochen, diese dann aber nicht gemacht habe. In solchen Fällen seien der T-GmbH Termine gleichsam erst im letzten Moment bekannt geworden oder es seien Termine versäumt worden. Ziel sei es gewesen, mit dem BF wöchentlich Besprechungen abzuhalten. Mit zunehmender Vertragsdauer sei dies leider immer seltener geworden. Mag. R. habe versucht, den BF dazu anzuhalten, wieder regelmäßig zur Besprechung zukommen, aber nur mit teilweisem Erfolg. Das Sekretariat der T-GmbH habe etwa vom BF vorbereitete Bilanzen geschrieben oder vom BF vorbereitete Ratenansuchen an das Finanzamt oder etwa eine Eingabe ans Firmenbuch nach einer Umgründung. Einen Terminkalender für den BF habe das Sekretariat nicht geführt. Die T-GmbH sei von 8:00 bis 17:00 Uhr mit einer Sekretärin oder einer Mitarbeiterin besetzt gewesen. Mag. R. sei zweimal die Woche variabel je nach Terminen im Büro der Firma gewesen. Mag. R. habe den BF in dringenden Fällen direkt angerufen, ansonsten habe sie abgewartet, bis man sich im Büro traf. Sie habe ihn auch um Termine für ein persönliches Gespräch gebeten, da sie lieber persönlich spreche, als zu telefonieren. Befragt zur Honorarleistung gab Mag. R. an, der BF sei nach seiner Arbeitsleistung bezahlt worden. Im Vertrag seien Akquisitions-Prämien festgelegt gewesen. Befragt zum Ende der Tätigkeit des BF gab Mag. R. an, es habe unerfreuliche Vorfälle gegeben. Der BF habe Honorare von Kunden in bar kassiert und dann nicht an die T-GmbH weitergegeben. Die T-GmbH habe dann den Kunden zur Zahlung aufgefordert. Dieser habe entgegnet, dass er schon bezahlt hätte. Der BF habe sich auch von Kunden Taxifahrten bestellt oder Geld geborgt und nicht zurückgezahlt. Die Firma habe das dann vom Kunden erfahren. Das sei rufschädigend gewesen. Mag. R. habe das mit den BF besprochen. Dieser habe jedoch nicht reagiert. Befragt ob dem BF Tätigkeiten entzogen wurden, gab Mag. R an, mit konkreten Tätigkeiten beauftragt habe man den BF nie. Er hätte nur das Ergebnis besprechen müssen. Da er die Bilanzen z.B. nicht oder nicht richtig fertig gemacht habe, habe Mag. R. diese Arbeiten mit der Zeit grundsätzlich jemand anderen machen lassen.

Die vom BF beantragte Zeugin gab an, sie sei bei der T-GmbH Personalverrechnerin und Buchhalterin gewesen und habe auch schon für die P-GmbH gearbeitet. Der BF sei bei der P-GmbH ihr Vorgesetzter gewesen. Danach habe sie nicht mehr so viel mit ihm zu tun gehabt. Manchmal hätten Kunden für ihn angerufen. Dann habe sie Aufkunft gegeben, ob er da sei, habe seine Handynummer weitergegeben oder den Kunden gleich verbunden. Das sei aber nicht oft gewesen. Bis 2012 habe der BF die Beitragsprüfungen für das Finanzamt und die Gebietskrankenkasse geleitet. Danach habe Frau Mag. G diese Sachen als Geschäftsführerin unterschrieben. Die Zeugin habe gewusst, dass der BF Kunden akquiriert habe. Von der BFV befragt, ob sie mitbekommen habe, dass sich Kunden über den BF beschwert hätten, bejahte die Zeugin. Die Kunden hätten sich über seine Unzuverlässigkeit beschwert. Ausgeblieben seien die Kunden deshalb aber nicht. Erst nach dem Ausscheiden des BF seien Kunden ausgeblieben. Ob Frau Mag. R oder Frau Mag G Weisungen an den BF erteilt hätten, wisse die Zeugin nicht. Befragt, ob sie Wahrnehmungen darüber habe, dass der BF arbeiten übernommen und diese dann nicht ausgeführt hätte, bejahte die Zeugin.

Der BF beantragte die erneute Ladung des erkrankten Zeugen XXXX . Dieser habe viel mit ihm zu tun gehabt und arbeite nicht bei der H-GmbH. Der BF stellte in Aussicht, seine Honorarabrechnungen aus der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit vorzulegen.

Mit Stellungnahme vom 11.02.2019 brachte der BF durch seine Rechtsvertretung vor, er habe unstrittig einen Werkvertrag unterschrieben, jedoch sei von den tatsächlichen Gegebenheiten auszugehen. Die Gegenpartei habe widersprüchliche Angaben gemacht. Sie werfe dem BF Verstöße vor, konkretisiere diese aber nicht. Andererseits behaupte sie, dass den BF gar keine persönliche Leistungspflicht getroffen hätte. Es treffe zwar zu, dass der BF ab 2014 in geringerem Umfang für T-GmbH tätig wurde, dies sei jedoch an der T-GmbH gelegen: Diese habe den Tätigkeitsbereich des BF einschränken wollen und unter Umgehung seiner Person Termine mit Klienten angesetzt, was für die Klienten nicht tragbar gewesen sei. Der BF beantragte diesbezüglich die Befragung des Zeugen XXXX , der in einem solchen Fall darauf bestanden habe, dass der BF beigezogen werde. Der BF habe während seiner Tätigkeit für die T-GmbH keine eigenen Klienten betreut. Auch seine Gespräche mit Bankenvertretern hätten dem wirtschaftlichen Interesse der T-GmbH gedient. All seine Leistungen seien über die T-GmbH abgerechnet worden. Soweit dem BF vorgeworfen werde, dass er in der verfahrensgegenständlichen Zeit an mehreren Gesellschaften beteiligt gewesen sei und über Gewerbeberechtigungen verfügt habe, so würden diese in keinem Zusammenhang zur verfahrensgegenständlichen Tätigkeit stehen. Die Erstellung von Bilanzen, die Ausfertigung von Anlageverzeichnissen und Steuererklärungen habe der BF der Geschäftsleitung zur Freigabe und Genehmigung vorlegen müssen. Er hätte keinesfalls eigenverantwortlich Eingaben verfassen und abfertigen können. Es sei Weisungsbindung vorgelegen. Die wesentlichen Betriebsmittel (Büroräumlichkeiten, Telefon, Kosten des KFZ und die sonstige Infrastruktur) habe die T-GmbH dem BF kostenfrei zur Verfügung gestellt. Der BF beantragte die Einvernahme weiterer namentlich genannter ZeugInnen zum Beweis seines Vorbringens (Erbringung der Leistungen, Gestaltung des Auftragsverhältnisses). Seine an die T-GmbH gelegten Honorarnoten legte der BF entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung gemachten Ankündigung und trotz nochmaliger schriftlicher Aufforderung vom 19.02.2019 nicht vor.

Die Rechtsnachfolgerin der T-GmbH brachte im Zuge des dazu gewährten Parteiengehörs vom 15.03.2019, mit dem sie aufgefordert wurde, Honorarnoten für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vorzulegen, durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 10.04.2019 vor, dem BF seien seitens der T-GmbH keine persönlichen Weisungen, wonach er seine Arbeiten auf eine bestimmte Art und Weise oder von einem bestimmten Ort aus verrichten hätte müssen, erteil worden. Allenfalls seien im Zuge seiner Leistungserbringung sachliche Weisungen erteilt worden. Verwiesen wurde auf VwGH 2012/08/0233 vom 26.05.2014, wonach Weisungen betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse allein keine Weisungsbindung bewirken. Der BF sei gemäß seinen eigenen Angaben aktuell wieder als Kooperationspartner einer Steuerberatungs-GmbH selbständig erwerbstätig. Er gehe selbst davon aus, dass er für die Rechtsvorgängerin der T-GmbH, die P-GmbH selbständig erwerbstätig gewesen sei. Die gegenständliche Beschwerde könne sohin nur als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Den BF habe keine persönliche Arbeitspflicht getroffen. Er habe frei entscheiden können, ob er die Dienstleistungen für die T-GmbH im Rahmen der Kooperation erbringe oder nicht. Der BF habe bestätigt, dass er ab 2014 kaum mehr Leistungen für die T-GmbH erbracht hätte. Der BF habe von 2012 bis 2016 als Unternehmensberater eine eigene Firma betrieben, die XXXX Consulting OG, FN XXXX , und sei Geschäftsführer der XXXX GmbH und der XXXX GmbH gewesen. Ferner sei er am Unternehmen XXXX KEG beteiligt gewesen. Der BF habe somit außerhalb der Kooperation mit der T-GmbH zahlreiche Beschäftigungen gehabt. Es sei keine persönliche Abhängigkeit des BF gegeben. Vorgelegt wurden seitens der T-GmbH die vom BF an die T-GmbH gelegten Honorarnoten vom 18.06.2013,26.4.2013 und 30.12.2012, weiters eine Übersicht über die 2012 und 2013 erfolgten Abrechnungen. Für die Zeit ab 2014 wurden keine Honorarnoten vorgelegt.

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat mit der T-GmbH am 19.09.2012 eine schriftliche als Werkvertrag bezeichnete Vereinbarung mit (soweit hier wesentlich) folgendem Inhalt geschlossen:

1. Übernahme

(1) [BF] und [Mag. R] halten an der [P-GmbH], FN 283474z zu je 50% der Geschäftsanteile. [Mag. R] und [BF] treffen sohin einvernehmlich folgende Vereinbarung:

(2) Per Stichtag 01.02.2012 übernimmt die [T-GmbH] den gesamten Kundenstock und das gesamte in der [P-GmbH]befindliche Anlagevermögen. Die Details der Übernahme sind im Abtretungsvertrag geregelt. Die weiteren Tätigkeiten in der [P-GmbH] sind in einem eigenen Vertrag festgehalten.

(3) Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der [T-GmbH] ist Frau [Mag. R]. Sie ist die alleinige Ansprechpartnerin für diese GmbH und verantwortlich für die steuerlichen und finanziellen Angelegenheiten.

2. Kooperation [BF] mit der [T-GmbH]

(1) Herr [BF] hat eine eigene Firma als Unternehmensberater gegründet. Er wird in seiner Tätigkeit als Unternehmensberater mit der [T-GmbH] wie folgt zusammenarbeiten:

a. Erstellung von Bilanzen der Klienten der [T-GmbH]

b. Erstellung von Verträgen

c. Betreuung von Klienten - Führung von Beratungsgesprächen, Bilanzbe-

sprechungen, Bankgesprächen, Födergesprächen u.ä.

d. Besprechungen mit Prüfern des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse

e. Die Honorarfestlegung für neues bzw.- bestehendes Klientel erfolgt ausschließlich von Frau [Mag. R] bzw. nach vorheriger Absprache mit [Mag. R]. Die Vereinbarungen sind schriftlich festzuhalten.

f. Herr [BF] trifft keine Mitentscheidungen bei folgenden Themen:

Personal, interne Organisation, Aufteilung bzw. Betreuung von Mandanten, Anschaffungen jeglicher Art und Weise.

g. Die Arbeiten müssen fachgerecht ausgeführt werden. Mangelhafte Arbeiten werden nicht in die Honorarverrechnung einbezogen.

(2) Herr [BF] ist verpflichtet, Frau [Mag. R] über alle Handlungen und Besprechungen Bericht zu erstatten. Diese Besprechungen sollen wöchentlich an einem festgelegten Tag stattfinden. Dieser Termin darf nur aus wichtigen Gründen ausfallen.

(3) Ansonsten ist Herr [BF] an keine Zeiteinteilung gebunden. Es sind keine fixen Stunden vorgegeben. Er ist an keine Weisungen organisatorischer Art gebunden. Für Termine, die gemeinsam mit Frau [Mag. R] wahrgenommen werden sollen, muss ein gemeinsamer Termin vereinbart werden.

3. Entgelt für die Leistungen

(1) Das Entgelt für die Leistungen von Herrn [BF] ergibt sich aus 45% der für seine Leistungen an die Klienten verrechneten und von den Klienten bezahlten Nettohonorarnoten.

(2) Wirken bei der Erstellung der Leistungen an die Klienten auch Mitarbeiter der [T-GmbH]mit, so ist dieser Anteil der Leistungen vom Honorar des Herrn [BF] abzurechnen. Der Anteil ist bereits bei Honorarerstellung zu fixieren und auf der Rechnung zu vermerken.

(3) Die Rechnungen der Leistungen von Herrn [BF] sind zusätzlich in einem eigenen Ordner abzulegen. Die Verrechnung erfolgt von Seiten des Herrn [BF]. Die [T-GmbH] hat monatlich die verrechneten und bezahlten Leistungen bekannt zu geben.

(4) Werden an die Klienten Reiserechnungen von Herrn [BF] verrechnet und auch bezahlt, so gebühren Herrn [BF] Reisekosten in Form von Kilometergeld laut den LStRL. (siehe Beilage1) und wenn verrechnet auch Diäten bis maximal zu dem Betrag, welcher dem Klienten verrechnet und auch von diesem bezahlt wurde. Dabei ist jener Betrag in Abzug zu bringen, der bereits über den Punkt 3.(1) verrechnet wurde.

(5) Die oben genannten Leistungen werden nach Bezahlung monatlich mit Herrn [BF] abgerechnet. Von Seiten der [T-GmbH] wird darauf geachtet, dass dies möglichst rasch erfolgt. Es ist monatlich eine Aufstellung zu machen.

(6) Weiters erhält Herr [BF] für die Dauer seiner Tätigkeit einen Infrastrukturzuschuss (Auto) in Höhe von € 6000,-- netto p.a. (€ 500,-- netto pro Monat), ausbezahlt mit Monatsende. Herr [BF] hat aber für alle Kosten betreffend KFZ selbst aufzukommen (Versicherung, Treibstoff, Reparaturen u.s.w.)

(7) Interne Leistungen (z.B. interne Besprechungen...), die nicht verrechenbar sind, werden nicht verrechnet. Diese werden wöchentlich zirka zwei Stunden betragen.

(8) [BF] erhält eine Akquisitionsprämie der von ihm akquirierten neuen Klienten in Höhe von 20% des bezahlten Nettojahresumsatzes - wobei an Herrn [BF] bezahlte Honorare abgezogen werden - ausbezahlt in zwei Teilbeträgen pro Jahr 10% nach jeweiliger Feststellung des Jahresabschlusses spätestens am 30.9. des folgenden Jahres. Umsätze gelten als von [BF] akquiriert, wenn diese Umsätze nachweislich überwiegend durch sein Zutun akquiriert wurden. Mit dieser Akquisitionsprämie sind jegliche nicht verrechenbare Barauslagen abgedeckt.

4. Verpflichtungen von Herrn [BF]

(1) Herr [BF] verpflichtet sich, innerhalb der Kooperationszeit mit der Firma [T-GmbH] für keine andere Kanzlei tätig zu werden. Alle Leistungen, die von Herrn [BF] an Klienten der [T-GmbH]erbracht werden, sind über die [T-GmbH] zu verrechnen. Alle Beteiligungen an Gesellschaften irgendwelcher Art von Herrn [BF] sind im Anhang anzuführen. Neue Beteiligungen sind mit der [T-GmbH] abzustimmen.

(2) Weiters verpflichtet sich Herr [BF] die Interessen der [T-GmbH] voll zu vertreten - sei es steuerlich und finanziell sowie nach außen hin keine Rufschädigung für die [T-GmbH] herbeizuführen.

(3) Verschwiegenheitspflicht in allen Belangen nach außen hin.

(4) er verpflichtet sich, alle Abmachungen mit den Klienten bekanntzugeben und von den wichtigen Besprechungen Aktennotitzen anzufertigen.

(5) Abstimmung von wichtigen Terminen mit Klienten mit Frau [Mag. R] bzw mit der Kanzleileitung.

(6) Neue Klienten sind der Büroleitung bekannt zu geben, damit die notwendigen Schritte unternommen werden.

(7) Die internen Besprechungstermine sind einzuhalten.

(8) Abschluss einer Vermögenshaftpflichtversicherung von Seiten Herrn [BF].

5. Verpflichtungen der Forma [T-GmbH]

(1) Die [T-GmbH]verpflichtet sich Herrn[BF] alle Unterlagen für seine Arbeiten zur Verfügung zu stellen. Er kann in beschränktem Ausmaß (wie es für seine Arbeit notwendig ist) Anweisungen an das Personal der [T-GmbH]geben.

6. Konkurrenzverbot

In der Zeit der Kooperation mit der [T-GmbH]ist es Herrn [BF] nicht erlaubt - im Geschäftszweig der [T-GmbH]weder selbständig noch im Rahmen einer anderen Firma bzw. mit einer anderen Firma bzw. für eine andere Firma tätig zu werden.

7. Auflösungsrecht betreffend der Kooperationsvereinbarung

(1) Herr [BF] kann die Vereinbarung zur Kooperation innerhalb der ersten 36 Monate nur aus den in Punkt 8 angegebenen Gründen auflösen. Nach Ablauf dieser Zeit verlängert sich der Vertrag automatisch um ein Jahr.

(2) Die [T-GmbH] verzichtet auf ihr ordentliches Kündigungsrecht innerhalb von 36 Monaten, kann den Vertrag jedoch aus jenen Gründen, die im Punkt 9 [erg. Festgehalten sind] jederzeit ohne Kündigungsfrist vorzeitig auflösen.

(3) Nach Ablauf der ersten 36 Monate kann der Vertrag jährlich unter Einhaltung einer schriftlichen Kündigungsfrist (eingeschrieben) von 3 Monaten jeweils zum 31.12. aufgekündigt werden.

8. Vorzeitige Auflösungsgründe für Herrn [BF]

(1) Die Firma [T-GmbH] leistet trotz verrechneter und bezahlter Honorare, bzw. trotz nachweislich akquirierter Kunden keine Zahlungen an Herrn [BF].

(2) Große Differenzen zwischen beiden Vertragspartnern.

(3) Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der [T-GmbH].

9. Vorzeitige Auflösungsgründe der [T-GmbH]

(1) Bei Nichteinhaltung der Verpflichtungen gemäß Punkt 4.

(2) Herr[BF] erbringt keine verrechenbaren Leistungen für die [T-GmbH]

(3) ein grobes Fehlverhalten von Herrn [BF] sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis

(4) die Diskreditierung der Firma [T-GmbH] am Markt

(5) Es werden Abmachungen mit den Klienten getroffen, die nicht weitergegeben wurden und [erg. dies] zu Problemen mit den Klienten führt.

(6) Fehlverhalten in finanziellen Angelegenheiten.

(7) Nichtbeachtung des Konkurrenzverbotes.

(8) Fehlberatungen von Herrn [BF] ohne vorherige Absprache, wodurch für die [T-GmbH] ein grober Schaden entsteht.

(9) Eröffnung des Konkurses über das Vermögen von Herrn [BF].

10. Sonstiges

(1) Die Vertragsparteien verpflichten sich, allenfalls zur Ausführung dieses Vertrages vorgesehene oder notwendige Verträge oder Urkunden rechtzeitig zu zeichnen, rechtzeitig rechtsgeschäftliche Erklärungen, allenfalls in Notariatsaktform, abzugeben und Stimmabgaben vorzunehmen.

(2)Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform, sofern nicht gesetzlich eine strengere Form vorgeschrieben ist. Das Erfordernis der Schriftform kann nur durch eine schriftliche Vereinbarung der Vertragsparteien aufgehoben werden.

(3)Wenn eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder und durchsetzbar sein sollte, beeinträchtigt das nicht die Wirksamkeit oder Durchsetzbarkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages. Die Vertragsparteien werden sich in einem solchen Fall bemühen, die unwirksame oder um durchsetzbare Bestimmung durch eine wirksame und durchsetzbare Bestimmung zu ersetzen, welche den Zweck der zu ersetzenden Bestimmung möglichst nahekommt.

(4)Es gilt ausschließlich österreichisches materielles Recht. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist das für XXXX sachlich zuständige Gericht.

(5)Bei schriftliche Annahme des Vertrages erfolgt rechtliche Bindung.

Am 01.10.2012 begann der BF für die T-GmbH tätig zu sein. Seine Tätigkeit war Akquise neuer Kunden, Kontaktpflege zu bestehenden Kunden, Bankgespräche, weiters die Ausarbeitung von Verträgen, Beantragung von Eintragungen ins Firmenbuch, das Erstellen von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen. Der BF konnte ein Büro der T-GmbH räumlich nutzen und auch die Arbeitskräfte des Büros standen ihm etwa für Schreibarbeiten zur Verfügung. Vom BF wurde erwartet, dass er der Geschäftsführerin der T-GmbH regelmäßig Bericht über seine Kundengespräche und Bankgespräche erstatte. Seine schriftlichen Erledigungen hatte der BF in der T-GmbH zur Genehmigung abzugeben.

Der BF war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum an anderen Unternehmen beteiligt. Dies gab er der Geschäftsführung der T-GmbH (wie im Vertrag festgelegt) bekannt. Das im Vertrag festgeschriebene Konkurrenzverbot hielt der BF ein. Der BF verrichtete seine Arbeiten persönlich. Kurzfristig begleitete ihn die Schwägerin seines Bruders, die einen Ferialjob gesucht hatte, bei seinen Außendiensten.

Im Laufe der Tätigkeit stellte sich heraus, dass der BF zwar, was die Akquise und laufende Kontaktpflege zu Kunden betraf, ein unverzichtbarer Mitarbeiter war. Andererseits zeigte sich, dass der BF, was etwa die Vorbereitung der Bilanzen und Steuererklärungen betra,f unzuverlässig arbeitete, die Geschäftsführerin der T- GmbH nicht immer ausreichend über den Stand seiner schriftlichen Arbeiten informierte und wenn er seitens der T-GmbH mit seiner Unzuverlässigkeit konfrontiert wurde, ein nicht entsprechendes Verhalten an den Tag legte.

Die Geschäftsführerin der T-GmbH - die eine bevorstehende Übergabe ihres Unternehmens an einen Nachfolger und ihren eigenen Ruhestand vor Augen hatte - wollte auf die Mitarbeit des BF insgesamt (noch) nicht verzichten. Seine Akquise und Kundenbetreuung war für den Erhalt und Ausbau des Kundestocks ihres Unternehmens wesentlich. Die Geschäftsführerin der T-GmbH setzte den BF daher immer seltener für Arbeiten an Bilanzen und Steuererklärungen ein. Die monatliche Bezahlung (diese lag stets über der geltenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze) reduzierte die Geschäftsführerin entsprechend dem tatsächlichen Beschäftigungsumfang.

Schlussendlich (es war ein Nachfolgeunternehmen gefunden) entschied man sich seitens der T-GmbH, den mit dem BF geschlossenen Vertrag zu lösen. Der BF erklärte sich damit einverstanden. Der Vertrag wurde am 09.10.2015 einverständlich mit sofortiger Wirkung beendet. Der BF arbeitete danach nicht mehr für die T-GmbH.

11. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere den schriftlichen Werkvertrag, in das Firmenbuch FN XXXX , weiters durch Einsichtnahme in die im Beschwerdeverfahren gemachten Stellungnahmen seitens der H-GmbH vom 28.01.2019 und 10.04.2019 und seitens des BF vom 11.02.2019, schließlich durch Einsichtnahme in die von seiten der H-GmbH vorgelegten Honorarnoten vom 30.12.2012, 18.06.2013 und 26.04.2013 und durch Abhaltung der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2019.

Die Art der vom BF verrichteten Tätigkeiten ergibt sich aus dem Vertrag und den Aussagen des BF in der mündlichen Verhandlung, die, was den Zeitraum bis Anfang 2014 betrifft, weitgehend mit den Angaben der Mag. R. übereinstimmen. Was den Zeitraum ab 2014 betrifft, so ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen des BF und der Mag. R., dass die Erledigung von Jahresabschlüssen und dergleichen sukzessive nicht mehr vom BF sondern nur mehr von der zweiten Geschäftsführerin der T-GmbH erledigt wurden und dass die Tätigkeit des BF ab 2014 reduziert wurde. Beide Parteien bestätigen weiters, dass der BF in dieser Zeit praktisch keine schriftlichen Arbeiten (Steuererklärungen, Jahresabschlüsse) mehr erledigt hat. Die T-GmbH bringt in ihren schriftlichen Stellungnahmen darüber hinaus vor, der BF hätte ab 2014 überhaupt nur mehr Akquise neuer Kunden betrieben und für akquirierte Neukunden Provisionen erhalten. Dem steht allerdings die Aussage der ehemaligen Geschäftsführrein der T-GmbH entgegen, der zufolge Kundengespräche laufend notwendig waren und Kunden danach verlangt hätten, vom BF betreut zu werden. Dass diesen Kundenverlangen ab 2014 seitens der T-GmbH nicht mehr entsprochen wurde, wurde nicht behauptet. Eine solche Behauptung würde ohne nähere Begründung auch nicht schlüssig erscheinen. Für die Annahme, dass der BF auch ab 2014 weiterhin die laufende Betreuung von Kunden der T-GmbH erledigt hat, spricht auch die Aussage der vom BF beantragten Zeugin, derzufolge Kunden erst nach dem Ausscheiden des BF wegbrachen. Somit war davon auszugehen, dass der BF im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum (auch) tatsächlich die laufend zu verrichtende Kundenbetreuung erledigt hatte.

Für die Annahme, dass der BF zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war, spricht primär die vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitspflicht (Punkt 4(3) des Vertrages). Weiters zeigen die Aussagen der Mag. R in Übereinstimmung mit den Aussagen des BF, dass manche Kunden der T-GmbH vom BF - persönlich - betreut werden wollten. Diese persönlich auszuübende Kundenbetreuung bildete gleichzeitig den wesentlichen Teil seiner verfahrensgegenständlichen Tätigkeit. Das nachträgliche Vorbringen seitens der T-GmbH, der BF hätte beliebig Hilfskräfte beiziehen und sich vertreten lassen können, überzeugt vor dem Hintergrund der obigen Feststellungen nicht.

Dass der BF einem Konkurrenzverbot unterlag, ergibt sich aus dem Vertrag (Punkt 6 und 4(1), 4(2) des Vertrages). Dass diese Verpflichtung auch im Rahmen der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung ernst genommen wurde, ergibt sich aus den auf Vorhalt seiner Firmenbeteiligungen gemachten Aussagen des BF anlässlich der mündlichen Verhandlung. Dass der BF das Konkurrenzverbot tatsächlich ernst nahm, wird auch dadurch bestärkt, dass er jenen Kundenstock, den er als mit 50% beteiligter Geschäftsführer der P-GmbH erarbeitet hatte, gleichsam an die T-GmbH veräußert hatte und unbestritten als Kunden der T-GmbH weiter betreute. Die im Beschwerdeverfahren seitens der T-GmbH erhobene allgemein gehaltene Behauptung, der BF hätte in der fraglichen Zeit (mit ihrem Einverständnis) Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung beraten, (was zu dem Schluss führen würde, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot nur zum Schein vereinbart worden wäre) wurde seitens der T-GmbH nicht konkretisiert. Gelegenheit dazu hätte in der mündlichen Verhandlung und im Zuge des schriftlichen Parteiengehörs bestanden.

Dass den BF eine laufende Berichtspflicht traf ergibt sich aus dem Vertrag (Punkt 2(2), 4(4), 4(6) des Vertrages). Aus den insoweit im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der BF und der Mag. R. ergibt sich, dass der BF tatsächlich laufend an Mag. R telefonisch über seine Tätigkeit berichtet hat, weiters dass Mag. R. den BF regelmäßig dazu aufforderte, zu einem persönlichen Gespräch zu kommen (wie dies auch vertraglich vereinbart war). Daraus ergibt sich insgesamt, dass die vertragliche Verpflichtung des BF auch der von seiten der T-GmbH eingeforderten tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung entsprach, wenngleich der BF sich nicht immer diszipliniert an diese Verpflichtung hielt.

Honorarnoten wurden für die Zeit ab 2014 - trotz ausdrücklicher Aufforderung (Schreiben vom 19.02.2019 an die Rechtsvertretung des BF, Schreiben vom 15.03.2019 an die Rechtsvertretung der H-GmbH) - von keiner Partei vorgelegt. Die Feststellungen hatten sich daher auf die vorhandenen Beweismittel zu stützen. Das Vorliegen einer (zweitweise) nur geringfügigen Beschäftigung durch den BF wurde von keiner Partei behauptet.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 grundsätzlich durch EinzelrichterInnen und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Der hier vorliegende Fall ist von dieser Bestimmung erfasst; die BF hat keinen Antrag auf Senatsentscheidung gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gegenstand des Verfahrens:

Sache des Berufungsverfahrens ist der Gegenstand des Verfahrens in der Vorinstanz, also jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des angefochtenen Bescheides der Unterinstanz gebildet hat. (vgl. VwGH 2013/10/0155 vom 22.04.2015).

Es ist der Berufungsbehörde verwehrt, diesen Gegenstand des Verfahrens zu überschreiten, da der Partei in diesem Fall eine Instanz genommen werden würde. (vgl. VwGH 20. März 2012, 2012/11/0013).

Dieser Gedanke hat auch im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG 2014 unverändert Gültigkeit, zumal Zweck der mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 erfolgten Einführung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit gerade "ein Ausbau des Rechtsschutzsystems" (vgl. dazu die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - RV 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3) ist; damit stünde es im Widerspruch, wenn es einem VwG möglich wäre, eine Entscheidung in der Sache unter Umgehung der zuständigen Behörde zu treffen. (vgl. VwGH Ra 2014/07/0002 18.12.2014 ).

Dem gegenüber schadet die bloß falsche Bezeichnung von Elementen des Beschwerdegegenstandes dann nicht, wenn der Gegenstand des Verfahrens - nach Auslegung des Vorbringens iSd §§ 6 und 7 ABGB und unter Berücksichtigung angeschlossener Urkunden - zweifelsfrei, also ohne Möglichkeit einer Verwechslung, zu erkennen ist. (VwGH Ra 2014/12/0010 13.11.2014).

Im vorliegenden Fall wurde im Spruch des angefochtenen Bescheides die Rechtsnachfolgerin der T-GmbH als potentielle Dienstgeberin des BF bezeichnet. Aus dem Bescheid in seiner Gesamtheit ergibt sich aber unzweifelthaft dass die belangte Behörde über die Versicherungspflicht des BF aufgrund seiner Tätigkeit im Zeitraum 1.10.2012 bis 09.11.2015 für die (damals bestehende) Rechtsvorgängerin der H-GmbH, die T-GmbH gemeint hat. Die Falschbezeichnung der Dienstgeberin im Spruch des angefochtenen Bescheides schadet daher nicht.

In der Sache:

Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG, erster Satz ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben )Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Gemäß § 4 Abs 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

Werkvertrag oder Vereinbarung von Dienstleistungen:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des ("echten" und des freien) Dienstvertrages einerseits vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) übernimmt. Ein Werk in diesem Sinn ist eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit. Mit der Herstellung des Werks endet der Werkvertrag (vgl. VwGH 2012/08/0163 vom 19.06.2013). Die Bezeichnung des Vertrages ist nicht entscheidend (vgl. VwGH 2013/08/0175 vom 15.10.2015).

Im vorliegenden Fall hat sich der BF gegenüber der T-GmbH auf unbestimmte Zeit zur Akquise und Kundenberatung, weiters zu Bankgesprächen, Bilanzgesprächen, Fördergesprächen u.ä. und zur Erstellung von Bilanzen, Steuererklärungen und Verträgen für die Kunden der T-GmbH, somit zu einem laufenden Tätig werden verpflichtet. Die vom BF erwarteten Leistungen sind im Vertrag bloß gattungsmäßig umschrieben. Der Vertrag sieht eine Kündigungsfrist (Punkt 7 des Vertrages) vor. Es wurde ein Dauerschuldverhältnis begründet. Der BF schuldete ein dauerndes Bemühen, das bei Erreichung des angestrebten "Zieles" kein Ende fand. Der BF hat sich gegenüber der T-GmbH zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet.

Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der BF zur T-GmbH in einem freien Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 4 ASVG oder in einem "echten" Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG stand.

Dienstverhältnis oder freies Dienstverhältnis:

Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG durch die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber.

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzliche) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien. (vgl. VwGH 2013/08/0175 vom 15.10.2015).

Vertrag - tatsächliche Ausgestaltung der Beschäftigung:

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Allerdings sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich. Entscheidend ist also auch, ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist nicht als Grundlage für die Beurteilung der Versicherung geeignet. Bei Vorliegen einer Scheinvereinbarung kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (vgl. VwGH 2013/08/0175 vom 15.10.2015).

Persönliche Arbeitspflicht:

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dass liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG schon deshalb nicht vor. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (also Hilfspersonal zum Einsatz bringen oder sich eines Vertreters bedienen kann). Von einer "generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsbefugnis stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, etwa im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, ebensowenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 2013/08/0175 vom 15.10.2015).

Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (vgl. VwGH 2007/08/0038 vom 07.05.2008).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde aber dann im Verdacht ein Scheingeschäft zu sein, wenn sie mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. VwGH 2005/08/0137 vom 25.04.2007).

Das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen (zum Standort in dem die Tätigkeit verrichtet wird) aber auch die Verpflichtung zur Geheimhaltung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Auftraggebers und sämtlicher vom Kunden überlassener Daten

Der BF unterlag gemäß Punkt 4(3) des vorgelegten Vertrages einer Verschwiegenheitspflicht in allen Belangen nach außen hin. Eine generelle Vertretungsbefugnis wurde ihm vertraglich nicht eingeräumt. Die persönliche Betreuung der Kunden der T-GmbH bildete tatsächlich den Kern seiner Beschäftigung und den Grund, den BF trotzt aufgetretener Unstimmigkeiten weiter zu beschäftigen. Der BF war somit zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet. Der Umstand, dass er sich zeitweise von der Schwägerin seines Bruders bei seinen Außendiensten begleiten ließ, begründet im vorliegenden Gesamtzusammenhang keine Ausübung eines generellen Vertretungsrechts. Der BF war zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet.

Kein sanktionsloses Ablehnungsrecht:

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht(vgl. VwGH 2013/08/0175 vom 15.10.2015).

Dem BF kam kein sanktionsloses Ablehnungsrecht zu. Soweit seitens der ehemaligen Geschäftsführerin der T-GmbH diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung vorgebracht wird, der BF habe gewisse Arbeiten, die man von ihm erwartet hat und für die er sich verpflichtet hatte, dann nicht erledigt und habe (mit seiner Unzuverlässigkeit konfrontiert) erklärt "dann macht ihr es halt", so zeigt dies lediglich auf, dass sich der BF nicht an seine übernommenen Verpflichtungen gehalten und damit konfrontiert überdies ein unpassendes Verhalten an den Tag gelegt hat, wobei man dies seitens der T-GmbH nur wider Willen eine Zeit lang tolerierte, da man die Akquise und persönliche Betreuung des BF schätzte und offenbar angesichts der bevorstehenden Übergabe des Unternehmens an einen Rechtsnachfolger einen breiten Kundestock präsentieren wollte. Dass dem BF vereinbarungsgemäß ein sanktionsloses Ablehnungsrecht iSd der obigen Judikatur des VwGH zugekommen wäre, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht.

Dislozierte Beschäftigung:

Die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, tritt bei Tätigkeiten abseits einer festen Betriebsstätte nicht so sinnfällig zu Tage, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht des Beschäftigten maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Es kommt auf das Gesamtbild der Tätigkeit an. (vgl. VwGH 2013/08/0121 vom 18.08.2015).

Der BF war im Zuge der von ihm durchgeführten Akquise und Kundebetreuung disloziert tätig.

Weisungsbindung in einer Art:

Bei der Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ist grundsätzlich nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend sondern nur jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. (vgl. VwGH 97/08/0169 vom 21.11.2001).

Eine Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeutet isoliert betrachtet noch keine Weisungsgebundenheit (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190). Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch eine "stille Autorität" substituiert werden (vgl. VwGH 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).

Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsbindung im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise, als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Bei dislozierten Tätigkeiten wird Weisungsbindung durch eine über die bloße sachliche Kontrolle des Ergebnisses der Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. VwGH Ro2015/08/0020 vom 01.10.2015).

Die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation spielt insofern eine Rolle, als sich mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation können derartige Dispositionsmöglichkeiten die Sphäre persönlicher Ungebundenheit stärken und für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses sprechen (vgl. VwGH Ra2018(08(0172 vom 14.11.2018).

Dagegen kann bei Einbindung in einen Betreib mit einer bestimmten Ablauforganisation Weisungsbindung in Form der "Stillen Autorität" gegeben sein. Die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation hat in der Regel zur Folge, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein.

Der BF hat sich vertraglich zu qualifizierten Arbeiten verpflichtet. Er brachte auch die dazu erforderliche Qualifikation mit, was isoliert betrachtet gegen seine persönliche Abhängigkeit spricht. Andererseits wurde seitens der T-GmbH vertraglich die Teilnahme an wöchentlichen Besprechungen eingefordert, die nur aus wichtigen Gründen entfallen durfte (Punkt 2(2) des Vertrages). Der BF hatte alle Abmachungen mit Klienten bekannt zu geben (Punkt 4(4) des Vertrages und neue Kunden bekannt zu geben (§ 4(6) des Vertrages). Er hatte die Interessen der T-GmbH zu vertreten (Punkt 4(2) des Vertrages). Tatsächlich hat sich der BF nicht diszipliniert an den vertraglich vereinbarten wöchentliche Besprechungstermin gehalten, sondern hat statt dessen regelmäßig bei der Geschäftsführerin der T-GmbH angerufen, was dazu führte, dass die Geschäftsführerin einerseits telefonische Berichte des BF entgegennahm und diese telefonisch mit ihm besprach und andererseits, dass sie weiterhin - mit wechselndem Erfolg - sein persönliches Erscheinen zu Besprechungen einforderte. Daraus ergibt sich insgesamt, dass der BF der Geschäftsführerin der T-GmbH über seine Kundegespräche regelmäßig zu berichten hatte und dass diese Verpflichtung auch im Rahmen der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung eingefordert wurde. Die vertraglichen Berichtspflichten wurden also nicht zum Schein vereinbart. Der Umstand, dass der BF (wegen seines undisziplinierten Arbeitsverhaltens) immer wieder aufgefordert werden musste, seiner diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen, spricht per se nicht gegen die ihn treffende Berichtspflicht.

Der BF war ferner nicht ausschließlich disloziert tätig: Im Rahmen seiner schriftlichen Tätigkeiten war er insoweit in die Betriebsorganisation der T-GmbH eingebunden, als er etwa Schreibarbeiten dem Personal der T-GmbH übergeben und diesem Weisungen erteilen konnte (Punkt 5. (1) des Vertrages). Dies wiederum eröffnete der Geschäftsführerin der T-GmbH die Möglichkeit, zu kontrollieren, was der BF an Arbeiten schon abgegeben hatte und bezüglich noch fehlender Arbeiten seine Berichtspflicht einzufordern. Seitens der T-GmbH waren so gewisse faktische Vorkehrungen getroffen worden, die der Geschäftsführerin gewisse Kontrollmöglichkeit eröffneten. Der BF unterlag insoweit der stillen Autorität der T-GmbH.

Zusammenfassend ergibt sich: Der BF war in einer Art - wenn auch nicht stark ausgeprägt - weisungsgebunden.

Zuweisung eines Kundenkreises/Tätigkeitsgebietes:

Der BF war vertraglich verpflichtet, die Klienten der T-GmbH laufend zu betreuen (Punkt 2. (1) c. des Vertrages). Bezüglich der Aufteilung der Mandanten sieht der Vertrag vor, dass dem BF keine Mitentscheidung zukommt (Punkt 2 (1f) des Vertrages). Was die tatsächliche Ausgestaltung der Beschäftigung betrifft, so ergibt sich im Wesentlichen übereinstimmend aus den Aussagen des BF und der Mag. R sowie der vom BF beantragten Zeugin, dass der BF primär jene Kunden betreute, die von ihm betreut werden wollten. Dabei ist rechtlich zu berücksichtigen, dass es sich hiebei durchwegs um Kunden der T-GmbH handelte. Dass die T-GmbH diesen Kundenwünschen nicht nachgekommen wäre, wird von ihrer Seite nicht behauptet. Daraus ergibt sich aber mittelbar sehr wohl eine Zuweisung eines Kundenkreises an den BF, der nach Weiterleitung der Kundenwünsche an ihn diese zu laufend zu betreuen hatte. Soweit seitens der T-GmbH argumentiert wird, dem BF sei keinerlei Arbeit zugewiesen worden, die Kunden hätten ihn gewählt, so zeigt dies im vorliegenden Gesamtzusammenhang doch, dass man den BF auch seitens der T-GmbH dazu verpflichtet hat, den Wünschen ihrer Kunden zu entsprechen.

Dem BF wurde somit seitens der T-GmbH ein Kundekreis zugewiesen, den er laufend zu betreuen hatte.

Konkurrenzverbot:

Der BF unterlag im Zuge der vorliegenden Tätigkeit einem Konkurrenzverbot (Punkt 6 und 4(1), 4(2) des Vertrages). Dieses Konkurrenzverbot wurde auch tatsächIich ernst genommen.

Entgelt:

Der BF erhielt einerseits ein erfolgsabhängiges Honorar (einen von den vom Klienten an die T-GmbH zu bezahlenden Summen abhängigen Prozentsatz) und andererseits eine fixen "Infrastrukturzulage". Was das erfolgsabhängige Honorar betrifft, so ist mitzuberücksichtigen dass der BF die Höhe des vom Klienten zu bezahlenden Honorars nicht selbst beeinflussen konnte (Punkt 2(1e) des Vertrages). Der BF konnte insoweit nicht unternehmerisch disponieren.

Die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes steht einem Dienstverhältnis nicht zwingend entgegen (vgl. VwGH 2. 04. 008, Zl. 2007/08/0038).

Arbeitszeit, Arbeitsort:

Die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit ist bei der Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ein Indiz für das Fehlen der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft während der Arbeitszeit und durch die Arbeitsverpflichtung. Das Fehlen einer solchen Verfügbarkeit kann auch in anderer Weise als durch Vorgabe starrer Arbeitszeiten zum Ausdruck kommen (etwa- wie bei Vertretertätigkeiten - durch die Verpflichtung einen vorgegebenen Kundestock kontinuierlich zu betreuen (2001/08/0053 vom 29.6.2005). Sind Absprachen bezüglich der Arbeitszeit von der Art der Tätigkeit her notwendig, dann schließen diese die persönliche Unabhängigkeit dessen, der einen Arbeitserfolg (ein Werk oder eine Leistungsgesamtheit) zu verrichten hat, nicht aus. (VwGH 2001/08/0158 vom 17.11.2004).

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit kann auch dann gegeben sein, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung, aufgrund der Betriebsübung oder der Art der Tätigkeit den Beginn und die Dauer der Arbeitszeit (dasselbe gilt für den Arbeitsort) weithin selbst bestimmen kann: Hat die Ungebundenheit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH Ra 2017/08/0119 vom 08.07.2019).

Die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit ist bei der Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ein Indiz für das Fehlen der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft während der Arbeitszeit und durch die Arbeitsverpflichtung. Diese für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann, sofern die beschäftigte Person der stillen Autorität des Empfängers der Arbeitsleistung, also seinem Weisungs- und Kontrollrecht unterliegt. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (vgl VwGH 2005/08/0176 vom 31.01.2007, 2004/08/0066 vom 21.12.2005).

Eine längerfristige Bindung einer Person an Arbeitszeit und Arbeitsort ist dann relevant, wenn sie Ausfluss einer übernommenen Arbeitspflicht sind, die entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Zeit des Beschäftigten derart in Anspruch nimmt, dass er über längere Zeit nicht frei verfügen kann (vgl. VwGH 2004/08/0101 vom 24.1.2006).

Der BF, der teilweise disloziert gearbeitet hat, war laut Vertrag abgesehen von der verpflichtenden Einhaltung der wöchentlichen zweistündigen Besprechungen an keine zeitlichen Vorgaben gebunden. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der BF laufend zu berichten hatte, was hinsichtlich der ihm zugeteilten Aufträge erledigt wurde. Die laufende Berichterstattung entsprach auch der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschäftigung. Nicht zur wöchentlichen Sitzung zu erscheinen war dem BF laut Vertrag nur aus triftigen Gründen möglich. (Punkt 2. (2) f des Vertrages). Daraus ist insgesamt abzuleiten, dass der BF verpflichtet war, laufend für die BF tätig zu sein. Der BF war im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Beschäftigung - schwach ausgeprägt - an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden.

Betriebsmittel:

Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesen sein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. (vgl. VwGH Ra 2015/08/0173 vom 12.10.2016).

Der BF hatte auch ein eigenes Büro, ihm wurden seitens der T-GmbH jedoch für die verfahrensgegenständliche Tätigkeit Büroräumlichkeiten und Personal zur Verfügung gestellt. Der BF konnte deren Büro und deren Software nutzen und deren Personal für seine Tätigkeit in Anspruch nehmen. Daneben setzte der BF eigene Betriebsmittel ein. Diese wurde ihm teilweise durch eine Infrastrukturzulage abgegolten.

Beteiligung an anderen Firmen:

Soweit dem BF seitens der T-GmbH entgegengehalten wurde, er habe sich in der strittigen Zeit auch an anderen Unternehmen beteiligt und überdies Geschäftsführerfunktionen angenommen, weiters, dass er vor und nach der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit als Unternehmensberater selbständig erwerbstätig war bzw. ist, so sind diese Vorbringen per se nicht geeignet, die obige Beurteilung in Frage zu stellen. Im Vertrag wird die Beteiligung an anderen Unternehmen an eine Berichtspflicht gekoppelt (Punkt 4(1) des Vertrages). Der BF gibt an, seine diesbezügliche Berichtspflicht tatsächlich eingehalten zu haben. Dem wurde von seiten der T-GmbH auch nicht substantiiert widersprochen. Dass der BF mit dem Einverständnis der T-GmbH eigene Kunden als Unternehmensberater betreut hätte, hat er selbst verneint. Seine an anderer Stelle gegebene Erklärung, er habe sich in der fraglichen Zeit aus familiären Gründen zurücknehmen wollen, lässt seine diesbezüglichen Erwägungen, durchaus schlüssig erscheinen. Die im Beschwerdeverfahren seitens der T-GmbH erhobene Behauptung, der BF hätte in der fraglichen Zeit (mit ihrem Einverständnis) auch eigene Kunden beraten, (was zu dem Schluss führen würde, dass das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot nur zum Schein vereinbart worden wäre) wurde seitens der T-GmbH nicht konkretisiert. Gelegenheit dazu hätte in der mündlichen Verhandlung und im Zuge des schriftlichen Parteiengehörs bestanden. Soweit dem BF entgegengehalten wird, er hätte erst nach dem Ende der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit seine Dienstnehmereigenschaft behauptet, muss dem entgegengehalten werden, dass die Versicherungspflicht nach ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ipso iure besteht und daher - unabhängig davon ob und wann sie geltend gemacht wird entsprechend der zwingenden Bestimmung des §4 ASVG zu beurteilen war.

Gewerbeberechtigung:

Der BF verfügte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über eine einschlägige Gewerbeberechtigung.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/08/0106 vom 02.07.2013, ausgesprochen hat, steht der Umstand allein, dass eine Person über eine Gewerbeberechtigung verfügt, nach dem GSVG versichert ist, und auch für eine andere Firmen arbeitet, der Beurteilung einer konkreten von dieser Person ausgeübten Beschäftigung als unselbständig iSd § 4 Abs. 2 ASVG ("echter Dienstnehmer") nicht entgegen.

Die Tatsache, dass der BF in der fraglichen Zeit eine Gewerbeberechtigung "Unternehmensberater einschließlich Unternehmensorganisation" innehatte, steht somit einer Beschäftigung als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG nicht entgegen.

Steuerrechtliche Beurteilung:

Zufolge § 4 Abs 2, letzter Satz ASVG gilt grundsätzlich als Dienstnehmer, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Umgekehrt präjudiziert eine einkommenssteuerrechtliche Veranlagung als Selbständiger nicht die Beurteilung der Versicherungspflicht. Die seitens der T-GmbH vorgelegte Einkommenssteuererklärung 2013 des BF präjudiziert also nicht die vorliegende Entscheidung.

Soweit seitens der T-GmbH vorgebracht wird, der BF hätte Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet, so hat der BF dazu in der mündlichen Verhandlung auf Vorhalt des Vertreters der H-GmbH Stellung genommen und angegeben, es habe sich um eine Haushaltshilfe, ein Kindermädchen und eine Person aus der Familie gehandelt, die einen Ferialjob gesucht habe und ihn bei Außendiensten begleitet habe. Diese Wahrnehmungen sind nicht geeignet, die obige Beurteilung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit in Frage zu stellen.

Tätigkeit ab 2014:

Was die Tätigkeit des BF ab 2014 betrifft so war der BF in geringerem, jedoch auch in einem über der Geringfügigkeit liegenden Ausmaß für die T-GmbH tätig. Sein Tätigkeitsgebiet hat in dieser Zeit jedenfalls auch die laufend zu erledigende Kundenbetreuung umfasst. Die oben festgestellten Beschäftigungsmerkmale treffen daher auch auf diesen Zeitraum zu. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer (zweitweise) nur geringfügigen Beschäftigung sind nicht gegeben.

Zusammenfassung:

Bei Gesamtbetrachtung der festgestellten Beschäftigungsmerkmale ergibt sich insgesamt, dass im Rahmen der vom BF für die T-GmbH verrichteten Tätigkeit die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.