W187 2000002-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W187 2000002-1/7E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX, betreffend das Vergabeverfahren "1090 Wien, AG Roßau, Überbauung Mittelhof-Bürogebäude, Generalplanerleistung, Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Militärisches Immobilienmanagement, MIMZ, XXXX, vom 3. Jänner 2014 beschlossen:

I.

Dem Antrag, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG, mit der der Auftraggeberin die Fortführung des Verfahrens, das heißt, die Durchführung der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens einstweilig untersagt wird, indem der Antrag auf Nachprüfung aufschiebende Wirkung auf das weitere Verfahren zur Folge hat, der Auftraggeberin untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen, der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten ausgesetzt wird, wird insofern stattgegeben, als der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Militärisches Immobilienmanagement, MIMZ, gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, Angebote einzuholen. Das übrige Begehren wird abgewiesen.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Am 30. Dezember 2013, beim Bundesverwaltungsgericht am 3. Jänner 2014 per Post eingelangt, beantragte die XXXX, das Bundesvergabeamt möge, ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung einleiten, die Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren für nichtig erklären, eine mündliche Verhandlung durchführen und der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "1090 Wien, AG Roßau, Überbauung Mittelhof-Bürogebäude, Generalplanerleistung, Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich" des Auftraggebers Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Militärisches Immobilienmanagement, MIMZ. Nach der Bekanntgabe der Daten des Vergabeverfahrens und der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Sachverhalts fürht die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit im Wesentlichen aus, dass ihr Teilnahmeantrag mit 81,5 Punkten bewerten worden sei. Für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens seien 82 Punkte erforderlich gewesen. Im Auswahlkriterium 3 - gestalterische Qualität laut Punkt 9.3 der Ausschreibung hätten Herr XXXX und Herr XXXX handschriftlich am Bewertungsbogen festgestellt, dass die Referenz XXXX nicht herangezogen werden könne, da keine Kostenangaben vorlägen. Diese Annahme der Kommission sei falsch, da auf dem Referenzblatt XXXX von der Antragstellerin ordnungsgemäß Angaben über die Nettoherstellungskosten und die Auftragssumme gemacht worden seien. Dies decke sich mit der Bewertung im Auswahlkriterium 1 gemäß Punkt

9.1 der Ausschreibung, in dem das Projekt XXXX mit voller Punkteanzahl bewertet worden sei. Die Punkteanzahl für das Auswahlkriterium 3 sei daher entsprechend zu korrigieren. Im Auswahlkriterium 8 - Referenzen der vom Bewerber vorgesehenen Fachplaner gemäß Punkt 9.8 der Ausschreibung wären pro Fachplaner zwei Referenzen, insgesamt acht Referenzen zulässig gewesen. Tatsächlich seien von der Antragstellerin zu Punkt 9.8 vier Referenzen eingereicht worden. Die Punktebewertung zu diesem Auswahlkriterium werde von der Kommission offensichtlich nachträglich von 3 auf 1,5 Punkte korrigiert. Eine Begründung werde nicht angeführt. Ohne die nachträgliche Korrektur durch die Kommission sei der Teilnahmeantrag mit 83 Punkten bewertet gewesen, hätte somit die Grenze von 82 Punkten überschritten und für die Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren zugelassen werden müssen. Die Referenzen für Haustechnikplanung, Elektroplanung, Bauphysik habe die Kommission als Eigenbestätigung und damit mit 0 Punkten statt mit jeweils 1,5 Punkten bewertet. Der Bauphysiker, Herr XXXX habe die Referenz XXXX mit Nettoherstellungskosten von mehr als 5 Mio €

eingebracht. Diese Leistungen habe die XXXX als Generalplanerin an Herr XXXX vergeben und die ordnungsgemäße Ausführung und die Richtigkeit der Angaben bestätigt. Diese Referenzbestätigung sei somit nicht als Eigenbestätigung anzusehen, da der Auftraggeber der Leistung, die XXXX die Referenz ordnungsgemäß bestätigt habe. Für diese Leistung sei die volle Punkteanzahl zu vergeben. Im Übrigen habe die XXXX die Referenz XXXX für die Auswahlkriterien 1, 2 und 5 bestätigt. Der haustechnikplaner, die XXXX, habe die Referenz XXXX eingebracht. Für sie gelte das Gleiche wie für die Referenz XXXX des Bauphysikers. Die XXXX habe auch die Referenz XXXX eingebracht. Die XXXX habe diese Referenz bestätigt. Sie sei daher nicht als Eigenbestätigung anzusehen. Es sei die volle Punkteanzahl zu vergeben. Die Punkteanzahl für das Auswahlkriterium 8 gemäß Punkt

9.8 der Ausschreibung sei daher von 1,5 Punkten auf 6 Punkte zu korrigieren. In weiterer Folge legte die Antragstellerin die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, die Rechtzeitigkeit, das Interesse am Vertragsabschluss und den Schaden dar. Sie erachtetet sich durch die Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidungen der Auftraggeberin in ihren Rechten auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie Zulassung zur ordnungsgemäßen Abgabe eines Angebots verletzt. Sie habe die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag entrichtet.

Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben. Dazu erhob sie das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Sie brachte nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin die Möglichkeit habe, das Vergabeverfahren fortzusetzen, da ein Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung habe. Die As würde ihre Chance auf Teilnahme am weiteren Verfahren und Erhalt des Zuschlags in einem vergaberechtskonformen Verfahren und damit auf Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb endgültig verlieren. Dadurch drohe der Antragstellerin auch ein bedeutender Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns in Gestalt des Verlusts eines wichtigen Referenzprojekts. Der aufschiebenden Wirkung für die Durchführung der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens, der einstweiligen Untersagung der Einholung von Angeboten und der Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVA im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren stünden keine überwiegenden Interessen der Auftraggeberin oder anderer Bieter entgegen. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung stelle weder für die Auftraggeberin noch für die sonstigen Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Insbesondere sei nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein "besonderes" öffentliches Interesse bei der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Ein solches werde etwa bei Bestehen einer Gefahr für Leib und Leben und bei besonderer Dringlichkeit angenommen. Solche besonderen Interessen lägen jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor, weshalb die vom BVA vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausfallen müsse. Die vorübergehende Untersagung zur Weiterführung des Verfahrens, der Einholung von Angeboten und der Zuschlagsentscheidung stelle gegenständlich das gelindeste Mittel dar, mit dem der verfolgte Zweck erreicht werden könne: nur durch Untersagung der Weiterführung des Verfahrens, der Einholung von Angeboten und der Zuschlagserteilung könne verhindert werden, dass die Teilnahme der Antragstellerin am weiteren Verfahren, die Abgabe eines Angebots der Antragstellerin und eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin endgültig verunmöglicht und ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie ihr Interesse an der Erlangung eines wichtigen Referenzprojekts mit vergaberechtlichen Mitteln undurchsetzbar werde.

Am 9. Jänner 2014 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, Stelle den Sachverhalt dar und nahm zu den Anträgen auf Akteneinsicht und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass keine zwingenden Gründe vorlägen, das Vergabeverfahren vor Klärung der in Rede stehenden Angelegenheit fortzuführen. Ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens iSd § 329 BVergG liege daher nicht vor. Inwieweit Interesse anderer Bieter durch eine einsteilige Verfügung berührt seien, könne seitens der Auftraggeberin nicht beurteilt werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport führt unter der Bezeichnung "1090 Wien, AG Roßau, Überbauung Mittelhof-Bürogebäude, Generalplanerleistung, Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Ausschreibungsgegenstand sind Generalplanerleistungen. Der CPV-Code ist 71320000. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 1,000.000. Dazu veröffentlichte sie im Supplement zum Amtsblatt der EU, auf der Homepage des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport und im Amtlichen Lieferungsanzeiger, alle abgesandt am 21. August 2013, eine Bekanntmachung. Innerhalb der Bewerbungsfrist bis 26. September 2013 sind 19 Teilnahmeanträge eingelangt. Die Teilnahmeanträge wurden von der Vergabekommission am 26. November 2013 und am 5. Dezember 2013 geprüft. Das Ergebnis dieser Bewertung ergab, dass zehn Teilnehmer für die zweite Stufe, die Angebotslegung, eingeladen werden sollen und die übrigen neuen Teilnehmer nicht zu berücksichtigen sind. (Auskunft der Auftraggeberin)

Die Nichtberücksichtigung wurde am 20 Dezember 2013 per Telefax an die Bewerber geschickt. Die Auftraggeberin übermittelte den Teilnehmern die erreichte Punkteanzahl und die Gründe für das Nichterreichen der 82 Punkte, die mindestens zu erreichen waren. Ursprünglich waren vorgesehen, fünf Bewerber zur Angebotslegung einzuladen. Aufgrund interner Richtlinien wurden zehn Bewerber eingeladen. (Auskunft der Auftraggeberin)

Die Referenzen im Teilnahmeantrag der Antragstellerin beurteilte die Auftraggeberin als mangelhaft. Die Referenzen wurden entweder im falschen Zusammenhang oder vom damaligen Generalplaner oder Auftraggeber selbst bestätigt. (Auskunft der Auftraggeberin)

Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

9.000. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage von der Übergabe an einen Zustelldienst im Sinne des § 2 Z 7 ZustG zur Übermittlung an die Behörde bis zum Einlangen bei dieser (Postlauf) in die Frist nicht eingerechnet.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG tritt ua der der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG beginnen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG laufenden Entscheidungsfristen nach dem 4. Teil des BVergG in Verfahren vor dem Bundesvergabeamt, deren Zuständigkeit zur Weiterführung gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG mit Ablauf des 31. Dezember 2013 auf das Bundesverwaltungsgericht übergeht, mit 1. Jänner 2014 neu zu laufen.

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Republik Österreich (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG iVm Anh 3 Kategorie 12 zum BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 1 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 30. Dezember 2013 an das Bundesvergabeamt gerichtet, das zu diesem Zeitpunkt für die Nachprüfung von Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig war. Die Zuständigkeit zur Fortführung von Nachprüfungsverfahren ging durch das Inkrafttreten der verfahrensrechtlichen Bestimmungen des 4. Teils des BVergG gemäß § 345 Abs 17 Z 3 BVergG am 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht über, wobei gemäß § 345 Abs 17 Z 4 BVergG die Entscheidungsfrist zu diesem Zeitpunkt neu zu laufen begann.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Durchführung von Verhandlungen beabsichtigt ist, ohne die Antragstellerin einzubeziehen. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Interessen der Antragstellerin bestehen somit im Wesentlichen in der Teilnahme an Verhandlungen und im Erhalt des Auftrags.

Die Auftraggeberin brachte keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden eigenen und öffentlichen Interessen vor.

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Die Auftraggeberin hat keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend gemacht.

Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Bei beabsichtigter Einladung von Bewerbern zur Angebotslegung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.