2Cga1/22p – Arbeits- und Sozialgericht Wien Entscheidung

Darüber hinaus lasse die Beklagte zur Gänze außer Acht, dass sie und die klagende Partei im Geschäftszweig der Gastronomie tätig seien. In dieser Branche sei Wochenendarbeit sowie Feiertagsarbeit nicht nur möglich, sondern absolut üblich und seien am Wochenende sowie an Feiertagen in der Regel auch die umsatzstärksten Tage. Jede einzelne Service-MitarbeiterIn der klagenden Partei sei dazu verpflichtet, regelmäßig an Samstagen und Sonntagen sowie an Feiertagen Arbeitsleistungen zu erbringen. Eine Einschränkung der Arbeitszeit der Beklagten auf montags bis freitags würde nicht nur den betrieblichen Erfordernissen der klagenden Partei widersprechen, sondern hätte auch eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber sämtlichen KollegInnen, welche die Wochenenddienstzeiten der Beklagten letztlich kompensieren müssten, zur Folge.

Diese betrieblichen Interessen der Klägerin würden selbst bei Vorliegen gewichtiger Interessen auf Seiten der Beklagten überwiegen. Tatsächlich würden auf Seiten der Beklagten keine berechtigten Interessen an der begehrten Lageänderung der Arbeitszeit vorliegen.

Die Beklagte habe ihren Arbeitszeitwunsch ohne Wochenendarbeit sowie ihren Wunsch auf Einteilung in ausschließlich einer Filiale zusammengefasst lediglich damit begründet, dass sie dies gerne so hätte, immer tüchtig gearbeitet habe und man ihr als zweifacher Mutter das nicht vorenthalten könne. Dass sie am Wochenende nicht arbeiten könne, liege daran, dass „gute Mütter“ am Wochenende zu Hause sein sollen.

Daran ändere ihrer Ansicht nach auch der Umstand nichts, dass ihr Ehemann die Kinderbetreuung sicherstellen könnte. Dieser sei arbeitslos gewesen, wobei er seit Jänner 2022 wieder beschäftigt sei.

Die klagende Partei habe der Beklagten nachstehenden Gegenvorschlag unterbreitet, wie die Lage ihrer Arbeitszeit nach Ende der Karenz ab 15.4.2022 bis 14.4.2025 ausgestaltet werden könnte:

5 Tage pro Woche nach Dienstplan von Montag bis Sonntag von 07:30 Uhr bis 13:30 Uhr und 14:00 Uhr bis 16:00 Uhr (durchschnittlich 3 Wochenenddienste pro Monat).

Darüber hinaus sei die Beklagte auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht worden, eine Teilzeitbeschäftigung in Anspruch nehmen zu können. Dadurch würde sich automatisch die absolute Zahl der Wochenendarbeitstage der Beklagten reduzieren und wäre die Beklagte per se flexibler. Es habe binnen der gesetzlich vorgesehenen Frist von vier Wochen ab Bekanntgabe des Lageänderungswunsches trotz vermittelnder Unterstützung durch den Betriebsrat keine Einigung erzielt werden können. Die Beklagte sei letztlich nicht bereit gewesen, auch nur einen Millimeter von ihrer ursprünglichen Forderung abzuweichen.

In der mündlichen Verhandlung vom 1.2.2022 modifizierte die klagende Partei ihr Urteilsbegehren wie folgt:

Das Gericht möge die Einwilligung in den von der klagenden Partei erstatteten Vorschlag zur Änderung der Lage der Normalarbeitszeit im Zeitraum von 15.4.2022 bis 14.4.2025 wie folgt erteilen:

Beginnend mit 15.4.2022 richtet sich die Arbeitszeiteinteilung der Beklagten nach folgendem, sich alle vier Wochen wiederholenden Dienstplan:

1.Woche

Montag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Dienstag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Mittwoch 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Donnerstag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Freitag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Samstag frei

Sonntag frei

2.Woche

Montag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Dienstag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Mittwoch frei

Donnerstag frei

Freitag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Samstag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Sonntag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

3.Woche

Montag frei

Dienstag frei

Mittwoch 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Donnerstag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Freitag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Samstag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Sonntag 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr und 12:00 Uhr bis 15:30 Uhr

4.Woche

Montag frei

Dienstag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Mittwoch 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Donnerstag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Freitag frei

Samstag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

Sonntag 10:00 Uhr bis 12:30 Uhr und 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr

In eventu:

1.Woche

Montag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Dienstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Mittwoch frei

Donnerstag frei

Freitag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Samstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Sonntag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

2.Woche

Montag frei

Dienstag frei

Mittwoch 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Donnerstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Freitag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Samstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Sonntag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

3.Woche

Montag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Dienstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Mittwoch 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Donnerstag frei

Freitag frei

Samstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Sonntag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

4.Woche

Montag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Dienstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Mittwoch 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Donnerstag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Freitag 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr (inklusive 30 Minuten gesetzlicher Pause)

Samstag frei

Sonntag frei

Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse, die Lage der Arbeitszeit wie in ihrem Antrag gewünscht, festzulegen, um einerseits ihre Berufstätigkeit mit der Kinderbetreuung vereinbaren zu können und andererseits ihr ein Familienleben zu ermöglichen.

Das Interesse der Klägerin an einem möglichst flexiblen Einsatz ihrer Arbeitnehmer sei zwar verständlich, die Änderung der Dienstpläne im Sinne der Beklagten sei aber keineswegs unmöglich und sei die Beklagte bereits so eingesetzt worden. Im Gegensatz dazu sei es der Beklagten unmöglich, die von der Klägerin eingeforderten Arbeitszeiten einzuhalten, weshalb die Interessensabwägung eindeutig zugunsten der Beklagten ausfallen müsse.

Bereits im Verfahren 37 Cga 28/20b habe das Gericht ausgeführt: „Anzumerken ist, dass auch dann, wenn für die anderweitige Betreuung des Kindes insoweit gesorgt ist, dass die Mutter einer Vollzeitbeschäftigung nachgehen kann, ein in der Betreuungspflicht begründetes Bedürfnis der Mutter eines kleinen Kindes nach Fixierung der Lage der Arbeitszeit offensichtlich ist“ (Seite 12, erster Absatz).

Zum Eventualbegehren der klagenden Partei wendete die beklagte Partei ein, dieses wäre verspätet. In der mündlichen Verhandlung am 11.3.2022 brachte die Beklagte ergänzend vor, der Kindesvater sei offensichtlich psychisch nicht in der Lage, auf die Kinder aufzupassen und man den Kindern nicht zumuten könne, dass sie in die Obsorge des Kindesvaters gestellt werden.

Dieses Vorbringen wurde von der klagenden Partei bestritten und brachte die klagende Partei ergänzend vor, die von der Klägerin begehrte Zeiteinteilung wäre der Beklagten möglich und es wäre ihr möglich gewesen, rechtzeitig einen Kindergartenplatz im städtischen Kindergarten zu beantragen, wo die Öffnungszeiten ab 06:30 Uhr bis 18:00 Uhr gegeben seien.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die klagende Partei betreibt in Wien und Umgebung insgesamt 25 Cafe- und Konditoreifilialen, in denen sie derzeit 119 Service-MitarbeiterInnen beschäftigt.

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist es für die klagende Partei, die durch die Corona-Pandemie wirtschaftlich schwer getroffen wurde und den Personalstand um rund 35 Mitarbeiter verringern musste, für das wirtschaftliche Überleben notwendig, dass ihre Service-MitarbeiterInnen grundsätzlich von Montag bis Sonntag zeitlich und örtlich flexibel eingeteilt werden.

Die Öffnungszeiten der Filialen sind je nach Standort während der Corona Pandemie von Montag bis Sonntag von 07:30 Uhr bis 20:00 Uhr. Diese Zeiten können sich jederzeit ändern, sobald sich die Kundenströme durch Corona-bedingte Maßnahmen verändern.

Die Arbeitszeit der Service-MitarbeiterInnen wird durch einseitige Dienstplangestaltung seitens der klagenden Partei festgelegt und dem jeweiligen Bedarf angepasst. Jede Service-Mitarbeiterin ist verpflichtet, in jeder Filiale in Wien Dienste zu verrichten. Kein*e einzige*r Mitarbeiter*In verfügt über eine vertragliche Einschränkung auf eine konkrete Filiale.

Die Beklagte ist mit C***** P***** verheiratet, die eheliche Wohnung befindet sich in ***** Wien . Seit 11. Jänner 2022 hat der Ehemann der Beklagten – nach längerer Arbeitsplatzsuche - seinen Vollzeit-Arbeitsplatz in Tirol bei I*****, wo er als M………….. beschäftigt ist. Seine Arbeitszeiten sind zwischen Sonntag ab 21.00 bis Freitag bis 21.15, an Samstagen hat er üblicherweise frei.

Vorher war der Ehemann der Beklagten über einen Zeitraum von beinahe zwei Jahren arbeitslos, nachdem sein Einzelunternehmen, mit welchem er online Nahrungsergänzungsmittel betrieben hat, samt wissenschaftlicher Beratung, wirtschaftliche Probleme hatte. Der Ehemann der Beklagten fühlt sich – auch durch die Coronapandemie, psychisch belastet, die Ehe ist derzeit in einer schwierigen Situation und voraussichtlich wird der Ehemann der Beklagten nicht jedes Wochenende nach Wien kommen. Die Ehe der Beklagten mit C***** P***** ist zwar aufrecht, jedoch kann sich die Beklagte nicht darauf verlassen, dass der Kindesvater die Kinder an Wochenenden beaufsichtigt. Die Mutter der Beklagten lebt in Rumänien, sie ist 71 Jahre alt und leidet an Bluthochdruck.

Der dreijährige Sohn der Beklagten besucht einen privaten Kindergarten in ***** Wien. Die Anmeldung der einjährigen Tochter M***** V***** erfolgte für einen Privatkindergarten am ***** Wien, weil im Kindergarten in der ***** in nächster Zeit kein Platz frei wird.

Der Monatslohn der Beklagten hat bisher bei der Klägerin etwas über EUR 1.500,00 netto, vierzehn Mal jährlich zuzüglich durchschnittlich EUR 600,00 netto monatlich an Trinkgeld betragen. Zusätzlich bezieht die Beklagte für ihre zwei Kinder die Familienbeihilfe. Der Monatslohn des Ehegatten der Beklagten beträgt EUR 14,07 brutto pro Stunde (40 Stunden pro Woche). Der Ehemann der Beklagten hat im März einen Dauerauftrag zur Überweisung von monatlich EUR 400,00 an Alimenten für die gemeinsamen Kinder an die Beklagte erteilt.

Die monatlichen Ausgaben der Beklagten und ihres Mannes sind insegesamt rund EUR 1520/monatlich und im Detail folgende:

………...

Für die Wochenenden ist es der Beklagten nicht gelungen, eine Kinderbetreuung zu finden.

Rechtliche Beurteilung:

Nach § 15p MSchG/§ 8h VKG haben erwerbstätige Mütter und Väter einen Anspruch auf Änderung der Lage der Arbeitszeit bis maximal zum Ablauf des siebten Lebensjahres des Kindes oder einem späteren Schuleintritt, wenn sie zum Zeitpunkt des Antritts in einem Betrieb mit mehr als 20 ArbeitnehmerInnen beschäftigt sind und das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Jahre (inklusive Elternkarenz nach MSchG) gedauert hat, sie mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben und sich der andere Elternteil nicht gleichzeitig für dasselbe Kind in Karenz befindet. Dieses Recht ist neben der Elternteilzeit als eigener Rechtsanspruch ausgestaltet. Er ermöglicht, betreuungsbedingt die Arbeitszeiten zu verschieben, ohne dabei Stunden reduzieren zu müssen, da nach dem Gesetz das Ausmaß der Arbeitszeit außer Betracht bleibt. Möglich ist sowohl eine Änderung der Tage als auch bei der Stundeneinteilung (s. Bianca Schrittwieser, DrdA 4/2016, Änderung der Lage der Arbeitszeit nach § 15p MSchG/§ 8h VKG). Die Voraussetzungen für die von der beklagten Partei begehrte Änderung der Lage ihrer Arbeitszeit sind erfüllt.

Bei der Entscheidung hat das Arbeits- und Sozialgericht eine Interessenabwägung zwischen dem Vorschlag der Arbeitnehmerin und der Arbeitgeberin vorzunehmen. Das Gericht kann sich entweder dem Vorschlag der Arbeitgeberin oder der Arbeitnehmerin anschließen, kann aber nicht einen eigenen „Lösungsvorschlag“ auferlegen. Die Arbeitgeberin kann das Verfahren nur gewinnen, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Arbeitnehmerin überwiegen (vgl. Bianca Schrittwieser, DrdA 4/2016, Änderung der Lage der Arbeitszeit nach § 15p MSchG/§ 8h VKG) .

Das Gericht verkennt nicht die insbesondere durch die Corona-Pandemie bedingte schwierige wirtschaftliche Situation der klagenden Partei. Ausgehend von den Feststellungen ist der Beklagten aber eine Wochenendtätigkeit im Ausmaß von drei Wochenenden nicht möglich, weil sie an Wochenenden keine Betreuungsmöglichkeit für ihre Kinder hat, auch nicht durch ihren in Tirol berufstätigen Ehegatten bzw. Kindesvater.

Davon ausgehend ist es ihr nicht möglich und nicht zumutbar, an Wochenenden in dem von der klagenden Partei begehrten Ausmaß von drei Wochenenden zu arbeiten. Einen für die Beklagte (nach Meinung des Senates) durchführbaren Vorschlag – konkret eine Arbeitszeit an Wochenenden für zwei Samstage und einen Sonntag , hat die klagende Partei nicht unterbreitet und kein solches Klagebegehren gestellt.

Auch wenn laut Dienstvertrag eine Wochenendarbeit sowohl für Samstage als auch Sonntage vorgesehen ist, ist es unter Beachtung der Interessenabwägung der Beklagten nicht zumutbar, an drei ganzen Wochenenden beruflich tätig zu sein. Mangels eines angemessenen Klagebegehrens war die Klage abzuweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Arbeits- und Sozialgericht Wien, Abteilung 2

Wien, am 5.4. 2022

Dr. Stürzenbecher-Vouk, Richter in

Elektronische Ausfertigung gemäß § 79 GOG