Das Arbeits- und Sozialgericht Wien fasst durch seine Vizepräsidentin HR Dr. Patricia Wolf als Senatsvorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Ing. Gerhard Hubert (AG) und Michaela Hölbinger (AN) in der Rechtssache der Klägerin K ***** S *****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Karmen Riedl, Arbeiterkammer Wien, *****, wider die beklagte Partei R ***** e.U. , *****, vertreten durch Dr. Günter Steinlechner, Mag. Peter Maska, Dr. Johannes Pflug, Mag. Martina Grießer, Wirtschaftskammer Wien, Abteilung Sozialpolitik, *****, wegen Elternteilzeit , nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, den
1. BESCHLUSS:
Der Zwischenantrag der Beklagten auf Feststellung,
dass das Recht auf Klagseinbringung nicht mehr besteht, da die Klage zu spät eingebracht wird, wird abgewiesen .
2. Und erkennt nach öffentlicher mündlicher Verhandlung in der Sache selbst zu Recht:
Das Klagebegehren des Inhaltes, die von der Klägerin beantragte Änderung der Lage der Arbeitszeit gemäß § 15p iVm § 15l Abs 2 MSchG bis 19.5.2019 wie folgt einzuwilligen,
innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 10 Wochen 7 Wochen mit folgender Arbeitszeit:
Montag frei, Dienstag 10:30 bis 16:30 Uhr, Mittwoch 10:00 bis 16:00 Uhr, Donnerstag 10:30 bis 16:30 Uhr, Freitag 09.00 bis 19:00 Uhr, Samstag 10:00 bis 18:00 Uhr
und 3 Wochen mit folgender Arbeitszeit:
Montag 09:00 bis 17:30 Uhr, Dienstag 10:30 bis 16:30 Uhr, Mittwoch 09:00 bis 16:45 Uhr, Donnerstag 09:00 bis 16:45 Uhr, Freitag 09:00 bis 19:00 Uhr, Samstag frei
wird abgewiesen .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte nach vielfachen Modifikationen, mit Schriftsatz vom 24.5.2017, wie im Spruch ersichtlich und führte aus, sie arbeite seit 11.10.2015 als Verkäuferin bei der Beklagten in einem Arbeitsausmaß von 38,5 Stunden wöchentlich. Bei der Beklagten seien 12 bis 13 Personen tätig.
Aufgrund der Geburt ihrer Tochter ***** am 20.5.2015 sei sie in Karenz gewesen und habe bereits am 10.1.2017 wieder zu arbeiten begonnen.
Mit Schreiben vom 26.1.2017 habe sie der Beklagten mitgeteilt, dass sie aufgrund der Geburt ihres Kindes ab 1.5.2017 eine Änderung der Lage der Arbeitszeit vereinbaren möchte.
Ursprünglich habe sie folgende Verteilung der Arbeitszeit vorgeschlagen:
Montag, von 09:00 bis 17:00 Uhr (8 Std.)
Dienstag, von 09:00 bis 16:30 Uhr (7 Std.)
Donnerstag, von 09:00 bis 16:30 Uhr (7 Std.)
Freitag, von 09:00 bis 17:30 Uhr (8 Std.)
Samstag, von 09:00 bis 18:00 Uhr (8,5 Std.)
Die Beklagte habe sich damit nicht für einverstanden erklärt.
In der Folge habe sie einen weiteren Vorschlag erstattet:
Montag, von 09.00 bis 16:00 Uhr (somit 6,5 Std.)
Dienstag, von 09:00 bis 16:30 Uhr (somit 7 Std.)
Donnerstag, von 09:00 bis 16:30 Uhr (somit 7 Std.)
Freitag, von 09.00 bis 19:00 Uhr (somit 9,5 Std.)
Samstag, von 09:00 bis 18:00 Uhr (somit 8,5 Std.)
Auch diesbezüglich habe die Beklagte eine Einwilligung verweigert.
Der Hauptgrund für die von der Klägerin erstatteten Vorschläge bestehe darin, dass sie ihr Kind nicht all zu spät vom Kindergarten abholen könne, da die Kindergärten nur bis 17:30 Uhr geöffnet haben und sie möchte ihr Kind kurz vor 16:00 Uhr abholen.
Mit ihrer Dienstzeit von 13:00 bis 19:00 Uhr lasse sich das jedoch nicht vereinbaren.
Sie könne auch nicht auf die Unterstützung etwa ihrer Mutter oder die Eltern ihres Ehemanns rechnen.
Ihr Vorschlag verstoße nicht gegen die betrieblichen Interessen der Beklagten. Ihre Arbeitszeit sei bisher wie folgt:
Montag frei
Dienstag 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Mittwoch 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Donnerstag 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Freitag 09:00 bis 19:00 Uhr 9,5 Std.
Samstag 10:00 bis 18:00 Uhr 7,5 Std.
Unzutreffend sei die Ansicht der Beklagten, sie habe den vorliegenden Antrag verspätet gestellt.
Unzutreffend sei die Ansicht der Beklagten, es besteht für die Klage nach § 15l Abs 2 MSchG eine Frist von 1 Woche. Vielmehr bestehe dafür keine Frist, es sei unschädlich, dass seit der 1. Ablehnung des 1. Vorschlages am 7.2.2017 vor Klagseinbringung am 7.3.2017 eine Frist von 4 Wochen vergangen sei.
Für den Fall der Unrichtigkeit ihrer Ansicht begehre sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, da ihr diesbezüglich nur ein Verschulden minderen Grades anzulasten sei.
Die Klägerin sei bereit, unverändert am Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr zu arbeiten.
Da die ursprünglich in der Protokollarklage aufgenommene und von der Klägerin beantragte Arbeitszeit jedoch nicht den Bestimmungen des Kollektivvertrages für die Handelsangestellten entspreche, seien die Anträge der Klägerin, die nunmehr im Spruch genannte Änderung der Lage der Arbeitszeit, zu bewilligen.
Da ihre Tochter extrem darunter leide, dass sie an 4 Tagen pro Woche am Abend nicht zur Verfügung stehe und sie sie nicht sehen könne, benötige sie die Änderung der Lage ihrer Arbeitszeit. Die Tochter weine an den Abenden, wo die Klägerin zum Zeitpunkt ihres Niederlegens nicht zu Hause sei, immer heftig und benötige dann längere Zeit zum Einschlafen.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und stellte den im Spruch genannten Antrag auf Zwischenfeststellung, da die Klage in jedem Fall verspätet sei.
Die Ablehnung des Antrages auf Änderung der Lage der Arbeitszeit aus sachlichen Gründen sei am 7.2.2017 erfolgt. Die Protokollarklage vom 7.3.2017, somit mehr als 4 Wochen später, sei daher verspätet.
Die Verhandlungen seien mit der eindeutigen Ablehnung des Arbeitgebers bereits am 7.2.2017 endgültig gescheitert.
Aus diesem Grund sei der Zwischenantrag auf Feststellung berechtigt.
Eine Wiedereinsetzung, die in eventu beantragt worden sei, sei nicht berechtigt.
Ein Versehen minderen Grades liege nicht vor.
Der Antrag sei aus betrieblichen Gründen der Beklagten nicht berechtigt:
Es gebe 3 Mitarbeiterinnen bei der Beklagten, die Elternteilzeit in Anspruch nehmen würden. Es würden betriebliche Gründe dagegen sprechen, dass die Klägerin die von ihr beantragte Elternteilzeit in Anspruch nehmen könne. Die Kundenfrequenz sei gerade an den späten Nachmittagsstunden am höchsten, wie auch der Umsatz.
Die Filiale, in der die Klägerin arbeite, sei 280 m² groß und das umsatzstärkste Verkaufslokal der Beklagten. Es sei notwendig, dass in diesem Lokal 3 Mitarbeiter am Nachmittag, von 18:30 bis 19:00 Uhr anwesend seien.
In Filialen der Beklagten im Ausmaß von 100 bis 130 m² würden nur 2 Mitarbeiter benötigt. Der Kassenabschluss werde durch die Mitarbeiterin Frau ***** durchgeführt und benötige die Beklagte die Klägerin dafür nicht.
Es sei nicht möglich, dass eine andere Mitarbeiterin aus einer anderen Filiale die Klägerin ersetze.
Es müsste vielmehr, um die gewünschte Elternteilzeit der Klägerin abzudecken, zusätzliches Personal von zumindest 20 Stunden aufgenommen werden. Dies sei mit einem jährlichen Kostenmehraufwand von mindestens € 13.200,00 + Urlaubsansprüchen verbunden. Aus betriebswirtschaftlichen Gründen müsse jedoch die Beklagte bei den Personalkosten sparen.
Für die Beklagte gestalte sich die Handhabe des Dienstplanes mit 3 Teilzeit geschützten Müttern in einer Filiale unmöglich.
Die Umsatzsituation der Beklagten habe sich im Jahr 2017 verschlechtert.
Die Besetzung der gegenständlichen Filiale am Vormittag mit 2 Mitarbeitern sei ausreichend, da es sich zu diesem Zeitpunkt um die umsatzschwächste Zeit handle.
Es bestehe auch kein Bedarf der Klägerin an der gegenständlichen Elternteilzeit:
Auch der Ehemann der Klägerin sei im Ausmaß von 30 Wochenstunden beim Sohn der Alleininhaberin der Beklagten beschäftigt. Seine Arbeitszeit sei zwischen Montag und Freitag, von 09:30 bis 15:30 Uhr verteilt.
Er sei daher in der Lage, die gemeinsame Tochter aus dem Kindergarten rechtzeitig abzuholen.
Feststellungen:
Die Klägerin arbeite seit 11.10.2010 bei der Beklagten in deren Filiale *****.
Der Umsatz der Beklagten entwickelt sich seit 2014 stagnierend.
Sie hat 7 Filialen schließen müssen.
Die umsatzstärkste Zeit bei der Beklagten ist der Nachmittag zwischen 13:00 und 19:00 Uhr.
Aufgrund der Größe des Geschäftslokales (280 m²) benötigt die Beklagte am Nachmittag in dieser Filiale 3 Mitarbeiterinnen, um den Verkauf zu regeln, die Ware zu schlichten, zu ordnen und auch um etwaige Sicherheitsbedenken auszuräumen. Die Beklagte hat insgesamt 5 Mitarbeiter in diesem gegenständlichen Geschäft, 2 der Mitarbeiterinnen befinden sich in Elternteilzeit. Insgesamt hat die Beklagte 12 Mitarbeiter seit 2017. 2016 waren es noch 17 Mitarbeiter.
Es ist der Beklagten nicht möglich, einen anderen Mitarbeiter aus einer anderen Filiale abzuziehen, um die von der Klägerin gewünschte Arbeitszeitvorstellungen zu erfüllen, vielmehr müsste die Beklagte einen neuen Mitarbeiter einstellen, was aufgrund des bestehenden Umsatzrückganges nicht im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten gelegen ist.
Die Klägerin ist die Mutter der am 20.5.2015 geborenen Tochter *****. Sie arbeitet bei der Beklagten zu folgenden Arbeitszeiten:
Montag frei
Dienstag 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Mittwoch 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Donnerstag 13:00 bis 19:00 Uhr 6,0 Std.
Freitag 09:00 bis 19:00 Uhr 9,5 Std.
Samstag 10:00 bis 18:00 Uhr 7,5 Std.
Nach Dienstschluss muss die Klägerin wenn nur ausnahmsweise kurz im Geschäft bleiben, um den Kassenabschluss zu machen, dann nämlich, wenn die dafür zuständige Mitarbeiterin der Beklagten infolge Urlaub u.ä. abwesend ist.
Die Klägerin muss nur zwei Straßenbahnstationen fahren, um von ihrem Dienstort nach Hause zu kommen und umgekehrt.
Die Tochter der Klägerin besucht seit Jänner 2017 die Kindergrippe im Städtischen Kindergarten *****.
Die Klägerin kann ihre Tochter zu jeder Tageszeit in den Kindergarten bringen, es besteht keinesfalls eine Verpflichtung, die Tochter bereits um 08:00, 08:30 oder 09.00 Uhr in den Kindergarten zu bringen, es wird lediglich gewünscht, wenn dies möglich ist, die Kinder nicht während der Schlafenszeit zu Mittag zu bringen, zwischen 12:00 und 14:00 Uhr, wobei auch dies toleriert wird.
Unabhängig von den Arbeitszeiten der Klägerin bringt ihr Ehemann und Vater der ***** seine Tochter täglich vor Beginn seiner Arbeitstätigkeit um 09:30 Uhr in den gegenständlichen Kindergarten, der ca 800 bis 900 m vom Wohnort der Klägerin entfernt ist.
***** holt seine Tochter auch vom Kindergarten ab.
Der Kindergarten, den ***** besucht, schließt um 17:30 Uhr.
***** arbeitet bei dem Sohn der Alleininhaberin der Beklagten, dem Zeugen *****, der de facto die Geschäfte der Beklagten führt.
***** Dienstzeiten, von 09:30 bis 15:30 Uhr, sind auf die Kindergartenzeiten der Tochter abgestimmt.
Der Tochter der Klägerin geht es sehr gut, ihr fehlt nichts, sie wird von ihrem Vater bei Abwesenheit der Mutter ausgezeichnet betreut.
Sie vermisst jedoch ihre Mutter, wenn ihre Mutter nicht da ist.
Rechtlich folgt:
Ein Zwischenantrag auf Feststellung muss auf ein Urteil abzielen, dessen Rechtskraftwirkung über den gegenständlichen Rechtsstreit hinausgeht, wobei die bloß theoretische Möglichkeit, dass noch weitere Ansprüche erhoben werden könnten, nicht zulässig wäre (vgl Klauser/Kodek ZPO 17 , E 8 und E 10 zu § 236 ZPO).
Ein Zwischenantrag der Beklagten Partei ist überdies nur zulässig, wenn die Rechtskraftwirkung über das Feststellungsbegehren hinausgeht (vgl a.a.O. E 33), was hier nicht der Fall ist. Im Wesentlichen handelt es sich hier um eine Negation des Klagsanspruches infolge behaupteter Verspätung, die für den vorliegenden Zwischenfeststellungsantrag nach der Judikatur noch nicht ausreicht (vgl a.a.O. E 34). Der Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten war daher abzuweisen.
§ 15l MSchG sieht für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen keine Frist für die Klagsführung der Arbeitnehmerin vor und ist es zutreffend, dass die Lehre zT von einer analogen Anwendung der Frist des § 15k Abs 3 MSchG ausgeht (vgl Wolfsgruber in Neumayr/Reissner, ZellKomm.² § 15l MSChG, Rz 3; offensichtlich auch Schrittwieser in Burger-Ehrenhofer/Thomasberger/Schrittwieser, Mutterschutz- und Väterkarenzgesetz § 15l, 452).
Diese Ansicht kann jedoch unter Berücksichtigung der neueren Judikatur des OGH nicht mehr aufrecht erhalten werden und ist für die Klage die Einhaltung einer Frist von 4 Wochen zu empfehlen (vgl OGH 26.2.2016, 8 ObA 1/16d, B. Schrittwieser in DRdA-Infas 216, 310).
Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die vorliegende Klage verspätet erfolgt ist.
Das innerbetriebliche Verfahren bei Beträgen unter 20 Arbeitnehmern ist in § 15l MSchG geregelt. Diese Bestimmung erhält keinen Hinweis darauf, dass lediglich die im innerbetrieblichen Verfahren erstatteten Vorschläge Klagsinhalt sein könnten (anderer Ansicht Bachhofer in DRdA-Infas 217/120).
Das ursprüngliche Klagebegehren konnte daher von der Klägerin durchaus nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen im innerbetrieblichen Verfahren modifiziert werden.
Auch ist eine weitere Modifizierung des Klagebegehrens in dem Umfang, als dieses den kollektivvertraglichen Normen nicht widerspricht, zulässig, zumal § 15j Abs 2 MSchG klarstellt, dass eine Dienstnehmerin einen Teilzeitantrag zurückziehen und einen neuen Antrag einbringen kann, ohne ihren Anspruch auf Teilzeit zu konsumieren, was schon vor der Klarstellung durch § 15j Abs 2 MSchG der Rechtsprechung entsprach (OLG Wien, 18.12.2015 7 Ra 15/15y).
Unstrittiger Weise handelt es sich um einen Betrieb mit bis zu 20 Dienstnehmern.
Das bedeutet, dass die Klägerin keine Anspruch auf Teilzeitbeschäftigungen nach § 15h Abs 1 oder 4 MSchG hat, sondern mit dem Dienstgeber eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage längstens bis zum Ablauf des 4. Lebensjahres des Kindes vereinbaren kann, wobei davon auszugehen ist, dass die Tochter der Klägerin vor dem 1.1.2016 geboren ist und die neuen Mindestzeiten nicht zur Anwendung kommen. Dies ist aber umso weniger relevant, da die Klägerin keine Reduktion der Arbeitszeit, sondern lediglich eine Änderung der Lage der Arbeitszeit anstrebt, die auch ohne Reduktion der Wochenarbeitszeit möglich ist (vgl AB 951 Blg.Nr. 25. GP 3).
Maßgebend ist, ob die Teilzeitarbeit oder die Änderung der Lage der Arbeitszeit deshalb von der Dienstnehmerin begehrt wird, weil sie ansonsten nicht die erforderliche Zeit für die Kleinkindbetreuung hätte, die gewünschte Änderung der Lage der Arbeitszeit, also der Betreuung des Kleinkindes dient (vgl OGH 28.2.2012, 8 ObA 15/12g).
§ 137 Abs 2 ABGB normiert generell die gegenseitige Pflicht der Eltern, den Kindern beizustehen. Diesbezüglich besteht eine Gleichstellung für den Vater und die Mutter.
Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der Lebensverhältnisse des Kindes anteilig beizutragen. Darunter ist nicht nur die materielle Leistung, sondern auch die Betreuung des Kindes zu verstehen.
Gemäß § 146 Abs 1 ABGB umfasst die Pflege des minderjährigen Kindes die Wahrung des körperlichen Wohls und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände, nämlich der Gleichstellung von Vater und Mutter und der anteiligen Betreuungspflicht der gemeinsamen minderjährigen Tochter, kann nicht davon ausgegangen werden, dass nur die gewünschte Änderung der Lage der Arbeitszeit die erforderliche Zeit für die Kleinkindbetreuung zulassen würde, die ansonsten nicht ausreichend gewährleistet wäre.
Dies umso weniger, als der Vater die gemeinsame Tochter an den Tagen, an denen die Klägerin bis 19 h arbeitet, vom Kindergarten abholt und die Klägerin kurz nach 19 h nach Hause kommt und dann die Tochter zu Bett bringen kann. Um länger mit ihrer Tochter zusammen zu sein, könnte die Klägerin z.B. an den 3 Tagen, an denen sie erst ab 13 h Dienst hat, die Tochter später in der Kindergarten bringen und am Montag, an dem sie frei hat, den ganzen Tag mit ihrer Tochter verbringen.
Der Wunsch der Klägerin, abends mehr für ihre Tochter zur Verfügung zu stehen, ist verständlich, entspricht jedoch nicht der Vorgabe, dass nur die gewünschte Änderung der Lage der Elternteilzeit die ihr erforderliche Betreuung des Kleinkindes gewährleistet.
Die Betreuung der Tochter der Klägerin ist an sämtlichen Tagen der Woche durch den Vater und Ehemann der Klägerin gewährleistet.
Da das Klagebegehren schon deshalb nicht berechtigt ist, da die Klägerin nicht nachweisen konnte, dass nur die gewünschte Änderung der Lage der Arbeitszeit die adäquate Betreuung ihrer Tochter gewährleistet, ist die Frage, ob ein betriebliches Interesse gegen die Elternteilzeit spricht, nicht mehr entscheidungsrelevant.
Die umsatzstärkste Zeit der Beklagten liege in den späten Nachmittags- und frühen Arbeitsstunden.
Die Beklagte hat bereits eine umfangreiche Reduktion ihres Personals durchgeführt und einen Umsatzrückgang zu verzeichnen. Sie ist auf die Mitarbeit der Klägerin während der späten Nachmittagsstunden und frühen Abendstunden angewiesen. Würde die Klägerin dem nicht nachkommen, müsste die Beklagte eine Dienstnehmerin aufnehmen und könnte dies nicht durch bloße Umschichtungen ausgleichen. Auch innerbetriebliche Interessen sprechen daher gegen die Berechtigung des Klagebegehrens.
Die in eventu beantragte Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens entfiel, da zum Einen nicht klar ist, zu welchem Thema ein solches Sachverständigengutachten eingeholt werden sollte, da die Klägerin selbst ausführte, ihrer Tochter gehe es gut, es fehle ihr an nichts.
Das Klagebegehren ist daher inhaltlich nicht berechtigt und war daher abzuweisen.
Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf Elternteilzeit.
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