17Cgs215/07t – Arbeits- und Sozialgericht Wien Entscheidung

Das Arbeits- und Sozialgericht Wien erkennt durch den Richter Dr. Walter Schober als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Christian Schöll (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Alfred Föderler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei D*** M*** DE F*** P***, vertreten durch Mag. Alexander de Brito, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1041 Wien, wider die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1103 Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei ein Kinderbetreuungsgeld im gesetzlichen Ausmaß für ihr Kind De F*** P*** L***, geboren am 15.11.2005, für den Zeitraum von 15.11.2005 bis 5.11.2006 zu gewähren.

Außer Streit steht, dass die Klägerin am

27.01.2006 für den am 15.11.2005 geborenen L*** den Antrag auf eine Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung gestellt hat. Die Klägerin hatte bis 31.3.2006 einen gültigen Aufenthaltstitel als Studentin gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 Fremdenrechtsgesetz. Sowohl die Weitergewährung des Aufenthaltstitels für die Klägerin selbst als auch für den mj. L*** wurde mit Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung, ausgestellt am 6.11.2006, gewährt.

Weiters steht außer Streit, dass das Finanzamt für den 4., 5. und 10 Bezirk, für den Zeitraum 1.1.2006 bis 30.6.2006 befunden hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe nicht erfüllt sind. Von den Rückforderungen wurde aber Abstand genommen.

Mit Bescheid vom 26.07.2007 (Beil./A) wurde die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für den am 15.11.2005 geborenen Sohn L*** De F*** P*** für den Zeitraum von 15.11.2005 bis 05.11.2006 abgelehnt. Dagegen brachte die Klägerin die gegenständliche Klage ein mit dem wesentlichen Vorbringen, dass sich ihr Sohn, der am 15.11.2005 in Wien geboren worden und so wie sie brasilianischer Staatsangehöriger sei, seit seiner Geburt mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebe und sich rechtmäßig im Inland aufhalte. Die Niederlassungsbewilligung nach dem NAG sei am 6.11.2006 erteilt worden. Ihr sei der erste Aufenthaltstitel von 12.05.2005 bis zum 31.03.2006 gewährt worden. Während aufrechten Aufenthaltes in Österreich habe sie am 03.02.2006 einen Antrag auf Verlängerung der Niederlassungsbewilligung gestellt. Den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Sohn habe sie am 27.01.2006, also innerhalb von 6 Monaten nach der Geburt gestellt. Gemäß § 30 Abs. 4 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005 seien Kinder während der ersten sechs Lebensmonate von der Sichtvermerkspflicht befreit, sofern die Mutter rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sei. Somit habe sie Anspruch auf Familienbeihilfe und damit auch auf Kinderbetreuungsgeld. Für die Erteilung einer Niederlassungs- und Aufenthaltsberechtigung müsse der Herkunftsstaat die Staatsbürgerschaft bescheinigen und einen Reisepass für das Kind ausstellen. Erst dann sei die österreichische Behörde in der Lage, eine Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Da Behörden unterschiedlich zur Bearbeitung von Fällen benötigen, hänge die Bewilligung auch von der Arbeitsgeschwindigkeit und Personaldotation der Behörde ab. Dies führe zu Ungleichbehandlungen. Gemäß § 4 Abs. 1 KBGG stehe das Kinderbetreuungsgeld frühestens ab Geburt, gemäß Abs. 2 bei späterem Antrag rückwirkend für sechs Monate zu. Wäre der Anspruch daher von der jeweiligen Verfahrensdauer abhängig, sei die Klägerin in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander sowie in ihrem Eigentumsschutz nach Artikel 1 des 1. Zusatzprotokolls zur MRK in Verbindung mit Art 14 MRK verletzt.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und brachte ihrerseits im Wesentlichen vor, dass sich das Kind von 11.05.2006 bis 06.11.2006 gemäß § 30 Abs. 4 FPG 2005 illegal im Bundesgebiet aufgehalten habe. Bis 11.05.2006 sei das Kind von der Sichtvermerkspflicht befreit gewesen. Nach diesem Zeitpunkt habe es allerdings der Klägerin am berechtigten Aufenthaltstitel gefehlt, welcher Voraussetzung sei. Man habe mit der Ausstellung der NAG-Karte für die Klägerin solange warten müssen, bis die Ausländerquote wieder frei geworden sei. Die Klägerin habe sich daher mit ihrem Kind während dieser Zeit illegal in Österreich aufgehalten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Kind, welches sich nach § 30 Abs. 4 FPG legal in Österreich aufhält, auch eine den §§ 8 und 9 NAG konforme Niederlassungs- und Aufenthaltsberechtigung habe. Das Fremdenpolizeigesetz regle den vorübergehenden Aufenthalt, das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz hingegen die dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet. Die lange Wartezeit auf die Ausstellung der NAG-Karte sei nicht auf die lange Bearbeitungszeit der Behörde, sondern auf die Überschreitung der sog. „Ausländerquote" zurück zu führen. Es bestehe außerdem nur Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, wenn auch Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem FLAG 1967 bestehe. Für den Zeitraum 01.01.2006 bis 30.06.2006 habe die Klägerin allerdings die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe nicht erfüllt. Die Klägerin habe auch keine gleichartige ausländische Leistung erhalten.

In der Tagsatzung vom 15.10.2007 gab die beklagte Partei bekannt, dass der Klägerin grundsätzlich im Zeitraum vom 15.11.2005 bis 31.12.2005 sowie vom 1.7.2006 bis 5.11.2006 ein Kinderbetreuungsgeld zustehe; strittig sei nur mehr der Zeitraum 1.1.2006 bis 30.6.2006. Die Klägerin ist brasilianische Staatsangehörige und hält sich zumindest seit Mai 2005 ständig in Österreich auf. In der Zeit vom 12.05.2005 bis 31.03.2006 hatte sie eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck einer Ausbildung gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 FRG. Sie absolvierte einen Vorschullehrgang im Ausmaß von 20 Stunden pro Woche. Am 15.11.2005 wurde der Sohn der Klägerin L*** De F*** P*** in Wien geboren. Dieser ist ebenfalls brasilianischer Staatsangehöriger und lebt mit der Klägerin im gemeinsamen Haushalt.

Am 27.01.2006 beantragte die Klägerin einen Aufenthaltstitel für den mj. L***. Am 03.02.2006 beantragte sie die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis beim Magistrat der Stadt Wien (MA 20). Das Finanzamt Wien 4/5/10 teile am 12.1.2006 dem Vater des mj. L*** mit, dass für den mj. L*** von November 2005 bis Dezember 2008 Familienbeihilfe gewährt wird (Beil./G).

Am 04.05.2006 beantragte die Klägerin bei der beklagten Partei die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes ab der Geburt des mj. L*** (Beil./1).

Dem mj. L*** wurde am 06.11.2006 die Niederlassungsbewilligung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzt (NAG) ausgestellt und wurde der Klägerin ab diesem Tag Kinderbetreuungsgeld im gesetzlichen Ausmaß gewährt.

Der Aufenthaltstitel der Klägerin wurde am 08.11.2006 verlängert (Beil./J).

Mit E-Mail vom 4.9.2007 teilte B*** G***, Finanzamt 5/5/10, Frau G*** M*** von der beklagten Partei nach Erläuterung der gesetzlichen Veränderungen mit, dass im Zeitraum 1.1.2006 bis 30.6.2006 kein Anspruch auf Familienbeihilfe bestanden habe. Da in derartigen Fällen für die Zeiträume ab 1.1.2006 aber bereits eine Familienbeilhilfengewährung erfolgt sei, sei aus Billigkeitsgründen keine Rückforderung vorzunehmen.

Strittig im konkreten Fall blieb, ob der Klägerin für ihren mj Sohn ein Kinderbetreuungsgeld auch für den Zeitraum 1.1.2006 bis 30.6.2006 zusteht. Die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld für die Zeiträume vom 15.11.2005 bis 31.12.2005 und vom 1.7.2006 bis 5.11.2006 wurde von der beklagten Partei grundsätzlich zugestanden und erübrigt sich daher eine nähere Prüfung.

Soweit überblickbar gibt es kein zwischenstaatliches Abkommen für die soziale Sicherheit zwischen Brasilien und Österreich. Es ist daher ausschließlich die innerstaatliche Rechtslage zur Beurteilung des Sachverhalts heranzuziehen.

Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 30 Abs. 4 FPG Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, während ihrer ersten sechs Lebensmonate von der Sichtvermerkspflicht befreit sind, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt, solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt. Daraus folgt, dass Kinder während der ersten sechs Monate ab Geburt keinen gültigen Niederlassungs- und Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) benötigen, wenn die Mutter rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist. Während dieser Zeit besteht daher ein Anspruch auf Familienbeihilfe und in weiterer Folge auf Kinderbetreuungsgeld, sowie auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld, auch wenn das Kind keinen gültigen Niederlassungs- und Aufenthaltstitel besitzt. Gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 FPG 2005 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind. Aufgrund des eingeschränkten Zeitraumes ist die entsprechende Gesetzeslage des Kinderbetreuungsgeldgesetzes (KBGG) heranzuziehen, welche wie folgt lautet:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 5 KBGG (in der Fassung BGBl I Nr. 100/2005; Inkrafttretedatum 1.1.2006, Außerkrafttreten 30.6.2006) hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind, sofern ua der Elternteil und das Kind sich nach §§ 8 und 9 NAG rechtmäßig in Österreich aufhalten, es sei denn, es handelt sich um österreichische Staatsbürger oder Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) gewährt wurde.

Davor lautete die Gesetzeslage wie folgt:

Gemäß § 2 Abs. 1 KBGG (in der Fassung BGBl I Nr. 58/2003; Inkrafttretedatum 1.1.2004, Außerkrafttreten 31.12.2005) hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind, sofern

1. für dieses Kind Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem FLAG 1967 besteht oder für das Kind deshalb nicht besteht, weil Anspruch auf eine gleichartige ausländische Leistung besteht;