…anders als das Rekursverfahren erstinstanzliche Urteile, in der Hauptsache abändernde Beschlüsse der zweiten Instanz nicht; die Abänderung des Ersturteils durch das Berufungsgericht nach § 497 Abs 1 ZPO erfolgt vielmehr mit Urteil. Gegen einen im Berufungsverfahren ergangenen „aufhebenden“ Beschluß des Gerichts zweiter Instanz - nur unter den Voraussetzungen des §…

…Z 2 ZPO nicht anzuwenden. Das Berufungsverfahren kennt - anders als das Rekursverfahren - in der Hauptsache abändernde Beschlüsse nicht. Die Abänderung des Ersturteils erfolgt nach § 497 Abs 1 ZPO vielmehr mit Urteil. Ein im Berufungsverfahren ergangener Aufhebungsbeschluss ist nur unter der Voraussetzung des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig. Die vom Rekurs…

…voranzustellen, dass der als Verfahrensmangel relevierte Umstand, das Berufungsgericht habe sich nur „kursorisch" mit seiner Beweisrüge im Berufungsschriftsatz befasst, wodurch die Verfahrensvorschrift des § 497 Abs 2 ZPO verletzt worden sei und seien dessen Entscheidungsgründe „zudem nicht nachvollziehbar", nicht gegeben ist, was gemäß § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO keiner weitergehenden…

…Revision kann diese Rüge nicht nachgetragen werden. Das Berufungsgericht hatte mangels Verfahrensrüge ein ergänzendes Gutachten nicht einzuholen (§ 462 Abs 1, § 497 Abs 2 ZPO).…

…hat das Berufungsgericht in Wirklichkeit die in erster Instanz allerdings nur kursorisch festgestellte Parteienabsicht ohne die zwingend notwendige Beweiswiederholung (Kodek aaO Rz 1 zu § 497 ZPO) diametral umgewürdigt. Dies verstößt gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz (Fucik in Rechberger aaO Rz 6 vor § 171 ZPO) und begründet die vom Revisionswerber ausdrücklich gerügte Mangelhaftigkeit…

…ihnen gleichzuhaltende Kuraufenthalte. Wegen der aufgezeigten Feststellungsmängel hätte das Berufungsgericht mangels Spruchreife noch nicht durch Urteil in der Sache selbst entscheiden dürfen, sondern gemäß § 497 Abs 1 ZPO deren § 496 anwenden müssen. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Sache vom Berufungsgericht an das Prozeßgericht erster Instanz zur Verhandlung und Urteilsfällung zurückzuweisen (Abs 1…

…Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 496). Das Berufungsgericht hätte daher nicht durch Urteil in der Sache selbst erkennen dürfen, sondern gemäß § 497 Abs 1 ZPO deren § 496 anwenden müssen. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Sache vom Berufungsgericht an das Prozeßgericht erster Instanz zur Verhandlung und Urteilsfällung zurückzuweisen (Abs 1…

…Abs 1 iVm § 471 Z 5 ZPO), während über eine Berufung wegen Mangelhaftigkeit, der nicht Folge gegeben wird, durch Urteil zu entscheiden ist (§ 497 Abs 1 ZPO), dessen Anfechtung eine umfangreichere Regelung erforderte und - im § 503 ZPO - auch erhielt. Nur deshalb geht es in einem Fall um die Rechtsmittelzulässigkeit und im…