Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Höllwerth, die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. E***** J*****, geboren *****, 2. L***** J*****, geboren *****, beide *****, 3. K***** P*****, geboren *****, 4. C***** J*****, geboren *****, 5. B***** J*****, geboren *****, 6. S***** J*****, geboren ***** und 7. J***** J*****, geboren *****, alle vertreten durch Mag. Ernst Michael Lang, Rechtsanwalt in Hohenems, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts und anderer Grundbuchshandlungen, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 4. August 2015, AZ 1 R 219/15m, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 17. Juni 2015, TZ 5161/2015, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss lautet:
„ Urkunden
1. Schenkungsvertrag vom 21. 5. 2015
2. Personalurkunden vom 3. 6. 2015
Bewilligt wird:
1 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 1
1 ANTEIL: ½
E***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für K***** P***** , geb. ***** *****
2 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 1
1 ANTEIL: ½
E***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für C***** J***** , geb. ***** *****
3 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 1
1 ANTEIL: ½
E***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für B***** J***** , geb. ***** *****
4 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 1
1 ANTEIL: ½
E***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für S***** J***** , geb. ***** *****
5 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 1
1 ANTEIL: ½
E***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für J***** J***** , geb. ***** *****
6 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 2
2 ANTEIL: ½
L***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
Die Einverleibung des Eigentumsrechts
für K***** P***** , geb. ***** *****
7 in EZ ***** KG *****
2 ANTEIL: ½
L***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für C***** J***** , geb. *****, *****
8 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 2
2 ANTEIL: ½
L***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für B***** J***** , geb. ***** *****
9 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 2
2 ANTEIL: ½
L***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für S***** J***** , geb. ***** *****
10 in EZ ***** KG *****
auf Anteil B LNR 2
2 ANTEIL: ½
L***** J*****
GEB: ***** ADR: ***** *****
zu 1/5 (bezogen auf den Anteil)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für J***** J***** , geb. ***** *****
11 in EZ ***** KG *****
Ob den zusammengezogenen je 1/5 Anteilen, nunmehr im Eigentum der K***** P*****, des C***** J**********, des B***** J*****, des S***** J***** und des J***** ***** die Einverleibung des Wohnrechts als Wohnungsgebrauchsrecht gemäß Pkt. VI. des Schenkungsvertrags vom 21. 5. 2015
für L***** J***** , geb. *****
E***** J***** , geb. *****
12 in EZ ***** KG *****
Ob den zusammengezogenen je 1/5 Anteilen, nunmehr im Eigentum der K***** J**********, des C***** J**********, des B***** J*****, des S***** J***** und des J***** J***** die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots gemäß Pkt. VII. des Schenkungsvertrags vom 21. 5. 2015
für L***** J***** , geb. *****
E***** J***** , geb. *****
Verständigt werden:
1 Mag. Ernst Michael Lang, Rechtsanwalt
Göthestraße 1, 6845 Hohenems
2 L***** J*****, geb. *****
*****
3 E***** J*****, geb. *****
*****
4 K***** P*****, geb. *****
*****
5 C***** J*****, geb. *****
*****
6 B***** J*****, geb. *****
*****
7 S***** J*****, geb. *****
*****
8 J***** J*****, geb. *****
*****
9 Gemeindeamt G*****
*****
10 Finanzamt Bregenz
Brielgasse 19, 6900 Bregenz“
Der Vollzug und die Verständigung der Beteiligten obliegen dem Erstgericht.
Begründung:
Erst und Zweitantragsteller sind je zur Hälfte grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG ***** samt dem darauf errichteten Wohnhaus. Die übrigen Antragsteller sind ihre Kinder.
Mit Schenkungsvertrag vom 21. 5. 2015, der nicht als Notariatsakt errichtet wurde, schenkten Erst und Zweitantragsteller ihren Kindern ihren jeweiligen Hälfteanteil zu je 1/5. In Punkt VI des Vertrags wurde den Geschenkgebern ein Wohnungsgebrauchsrecht an der gesamten gegenständlichen Liegenschaft samt Wohnhaus und Garten eingeräumt. Punkt VII enthält die Einräumung eines Belastungs und Veräußerungsverbots zugunsten der Geschenkgeber. Vertragspunkt III (Besitzübergabe) hält fest, dass Besitz und Genuss sowie Wag und Gefahr am Vertragsobjekt bereits vor Unterfertigung dieses Vertrags durch gemeinsames Betreten des Vertragsobjekts, mit dem ausdrücklichen Willen, dieses zu übergeben bzw zu übernehmen, auf die Geschenknehmer übergegangen ist. Vertragspunkt XI enthält die entsprechenden Aufsandungserklärungen.
Unter Vorlage des Schenkungsvertrags und weiterer Urkunden begehrten die Antragsteller die Einverleibung des Eigentumsrechts für die Geschenknehmer sowie des Wohnrechts und des Belastungs und Veräußerungsverbots zugunsten der Geschenkgeber.
Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Rechtlich folgerte es, dass der Schenkungsvertrag mangels wirklicher Übergabe des Schenkungsgegenstands der Notariatsaktspflicht unterliege. Eine wirkliche Übergabe iSd § 43 ABGB liege nur dann vor, wenn der Geschenkgeber die Sache nicht bloß symbolisch oder durch Erklärung, sondern „real“ aus der Hand gegeben habe. Dies treffe jedoch nicht zu, weil im Zuge der Schenkung als Gegenleistung ein Wohnungsgebrauchsrecht für die Geschenkgeber eingeräumt worden sei. Da diese die gesamte Liegenschaft samt Wohnhaus und Garten nach wie vor bewohnten, könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden, dass sie die Liegenschaft zu dem im Vertrag genannten Zeitpunkt tatsächlich „real“ aus der Hand gegeben hätten.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Nach § 1 Abs 1 lit d NotaktG bedürften Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe zu der Gültigkeit eines Notariatsakts. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (9 Ob 149/04h, 4 Ob 166/14m) liege keine wirkliche Übergabe iSd § 943 ABGB vor, wenn eine Liegenschaft vom Schenker dem Geschenkgeber nur symbolisch (durch gemeinsames Begehen und Besichtigen, Übergabe von Verwaltungsunterlagen usw) übergeben werde, die Gewahrsame am Schenkungsgegenstand aber beim Schenker verbleibe, der die Sache kraft dinglicher Berechtigung eines bücherlich einzuverleibenden Wohnungsgebrauchs oder Fruchtgenussrechts
Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig und auch berechtigt.
1. Nach § 1 Abs 1 lit d NotaktG bedürfen Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe zur ihrer Gültigkeit eines Notariatsakts. Eine „wirkliche Übergabe“, muss nach außen erkennbar und so beschaffen sein, dass aus ihr der Wille des Schenkers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsam in den Besitz der Beschenkten zu übertragen (RIS Justiz RS0011383; RS0011295 [T16]). Der Ausdruck „wirkliche Übergabe“ bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens (RIS Justiz RS0011295 [T2]; RS0011383 [T6]; RS0018908 [T1]). Bei Liegenschaften genügt die außerbücherliche Übergabe (RIS Justiz RS0011383 [T4]; RS0011228 [T11]). Das Erfordernis der wirklichen Übergabe dient dem Schutz des Geschenkgebers vor übereilten Schenkungen (5 Ob 82/05b; 5 Ob 82/15t mwN).
2. Zu 9 Ob 149/04h hat der Oberste Gerichtshof in einem streitigen Verfahren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit eines Schenkungsvertrags und Löschung der Einverleibung des Eigentumsrechts der Beschenkten aus dem im Übereilungsschutz liegenden Formzweck der Notariatsaktspflicht abgeleitet, dass eine wirkliche Übergabe iSd § 943 ABGB nur vorliegt, wenn der Geschenkgeber die Sache nicht bloß symbolisch oder durch Erklärung, sondern „real“ aus der Hand gegeben hat. Das trifft nach dieser Entscheidung nicht zu, wenn der Geschenkgeber die Liegenschaft aufgrund eines bücherlich einzuverleibenden Wohnrechts bis zu seinem Tod weiter alleine nutzen sollte und nie die Absicht bestand, die Gewahrsame oder den Besitz an den Geschenknehmer zu übertragen. Unter diesen Umständen ist auch ein gemeinsames Begehen und Besichtigen der Liegenschaft einschließlich der Übergabe von Verwaltungsunterlagen keine wirkliche Übergabe iSd § 943 ABGB.
3. In der Entscheidung 4 Ob 166/14m folgte der Oberste Gerichtshof dieser Rechtsansicht dem Ergebnis, dass eine Liegenschaft, an der sich die Erblasserin im Schenkungsvertrag ein lebenslängliches ausschließliches Wohnungsgebrauchsrecht einräumen hatte lassen und diese tatsächlich bis zu ihrem Tod bewohnte, zum Nachlass gehöre und in das Inventar aufzunehmen sei. Er sah die Formulierung im Schenkungsvertrag, wonach die Übergabe zu einem bestimmten Termin an Ort und Stelle bereits erfolgt sei, als nicht ausreichend an, um ihr mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, dass die Erblasserin die Liegenschaft tatsächlich „real“ aus der Hand gegeben hatte. Zwar sei eine „wirkliche Übergabe“ im Sinn von § 943 ABGB auch bei gleichzeitiger Einräumung eines Nutzungsrechts nicht ausgeschlossen, wie bei Übersendung des Schlüssels und Auftrag an den Notar, einen Schenkungsvertrag zu verfassen. Solche Umstände ergeben sich aber nicht aus der für die Inventarisierung allein maßgeblichen Urkunde.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle, ob das Vorliegen einer wirklichen Übergabe zu verneinen sei, wenn am Schenkungsobjekt ein Wohnungsgebrauchsrecht ohne eine „geteilte Nutzung“ (wie in 5 Ob 227/14i) begründet werde, und für den Schenkungsvertrag daher die Notariatsaktform zu verlangen sei.
4. Diese beiden, nicht in Grundbuchsachen ergangenen, Entscheidungen tragen das Ergebnis der Vorinstanzen entgegen der Auffassung des Rekursgerichts jedoch nicht. Im Grundbuchsverfahren ist für die Beantwortung der Frage der Übertragung der Gewahrsam und damit der wirklichen Übergabe der Wortlaut des Schenkungsvertrags maßgeblich (vgl RIS Justiz RS0060573; RS0060878). Aus diesem unmittelbar logische Schlussfolgerungen zu ziehen, ist dem Grundbuchsgericht zwar nicht verwehrt, es darf sich aber nicht auf Spekulationen zu Fragen der Auslegung des Vertrags insbesondere nach der wahren oder hypothetischen Absicht der Parteien einlassen (RIS Justiz RS0060573 [T16]; RS0060878 [T36]). Die Konzentration auf den urkundlichen Nachweis einer erfolgten Übergabe beruht auf dem Gedanken, dass im Grundbuchsverfahren, einem reinen Akten und Urkundenverfahren, darüber hinausgehende Überlegungen zum Schutz eines Geschenkgebers, der entgegen dem Wortlaut der Urkunde das Schenkungsobjekt nicht tatsächlich übergeben hatte, in der Regel ausgeschlossen sind (5 Ob 82/15t).
5. Im Grundbuchsverfahren erschöpft sich der „Nachweis“ der Übergabe daher in mehr oder weniger ausführlichen Urkundenfloskeln (5 Ob 227/14i; 5 Ob 172/15b). Konkrete Übergabsakte müssen nicht dargestellt werden, es genügt ein Hinweis in der Vertragsurkunde, dass die „Übergabe“ bereits erfolgt ist. Ein Notariatsakt ist dann entbehrlich (RIS Justiz RS0018923). Dies wurde in der höchstgerichtlichen Judikatur auch im Fall einer gleichzeitigen Einräumung eines lebenslangen alleinigen Wohnungsrechts zugunsten des Geschenkgebers bejaht (5 Ob 247/02p; 5 Ob 82/15t; 5 Ob 172/15b).
6. Die im vorliegenden Schenkungsvertrag gewählte Formulierung, dass „Besitz und Genuss sowie Wag und Gefahr am Vertragsobjekt bereits vor Unterfertigung dieses Vertrags durch gemeinsames Betreten des Vertragsobjekts mit dem ausdrücklichen Willen, dieses zu übergeben bzw zu übernehmen, auf die Geschenknehmer übergegangen ist“, ist daher im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Grundbuchsachen an sich ein ausreichender urkundlicher Nachweis für eine wirkliche Übergabe.
7. Dem Wortlaut des Vertrags lässt sich nicht entnehmen, dass die Geschenkgeber das Haus schon vor der im Schenkungsvertrag urkundlich dokumentierten Übergabe selbst alleine bewohnt haben, diese ausschließliche Nutzung faktisch unverändert blieb und sich daher nur der Rechtstitel für die Benützung ohne Übertragung der Gewahrsame ändern sollte. Dass die Adressen der Geschenkgeber und des Schenkungsgegenstands nach Straße und Hausnummer im Vertrag übereinstimmend aufscheinen, reicht nicht aus, um begründete Zweifel an der zeitlich vor Vertragsabschluss erfolgten urkundlich nachgewiesenen Tatsache einer wirklichen Übergabe zu wecken (vgl 5 Ob 82/15t; 5 Ob 181/15a).
8. Der von den Vorinstanzen angenommene rein symbolische Charakter einer Übergabe ohne realen Hintergrund ist durch die Vertragsurkunde daher nicht gedeckt. Der Schenkungsvertrag musste nach wirklicher Übergabe des Schenkungsobjekts nicht als Notariatsakt errichtet werden.
9. Da andere Abweisungsgründe weder aufgezeigt wurden noch zu erkennen sind, erweist sich der Revisionsrekurs als berechtigt. In Stattgebung des Rechtsmittels ist das Grundbuchsgesuch zu bewilligen.
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