Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kurzthaler als Schriftführer in der Finanzstrafsache gegen Gabriele Mo***** und andere Angeklagte wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104) FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Bernhard K***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. September 2012, GZ 16 Hv 68/12b 77, sowie den Antrag dieses Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde wird bewilligt.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen der Gabriele Mo***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104) FinStrG (I/B) und nach §§ 33 Abs 2 lit b, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104) FinStrG (I/C) sowie des Bernhard K***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104) FinStrG und nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a (idF vor BGBl I 2010/104) FinStrG (III) sowie demzufolge auch in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte Bernhard K***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Gabriele Mo***** jeweils mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I/A), nach §§ 33 Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I/B) und nach §§ 33 Abs 2 lit b, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I/C) sowie Bernhard K***** des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (III) schuldig erkannt, wobei die Qualifikationsnorm des § 38 Abs 1 FinStrG § 265 Abs 1p FinStrG entsprechend jeweils in der vor der FinStrG Novelle 2010 (BGBl I 2010/104) geltenden Fassung zur Anwendung gelangte.
Danach haben im Zuständigkeitsbereich des F***** gewerbsmäßig vorsätzlich
(I) Gabriele Mo***** als faktische Geschäftsführerin nachgenannter Unternehmen Abgabenverkürzungen bewirkt und dies teilweise (I/B und I/C) nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten, nämlich
(A) unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige , Offenlegungs oder Wahrheitspflichten durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen an Umsatzsteuer
1) für die K***** KEG für das Jahr 2006 um 31.279 Euro,
2) für die H***** KG
a) für das Jahr 2007 um 39.975 Euro und
b) für das Jahr 2008 um 41.175 Euro sowie
3) für die M***** KG für das Jahr 2009 um 35.722 Euro,
(B) unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von § 21 UStG entsprechenden Voranmeldungen für die M***** KG für die Monate Jänner 2010 bis Mai 2010 um 12.478 Euro an Umsatzsteuer und
(C) unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von § 76 EStG entsprechenden Lohnkonten für die M***** KG für das Jahr 2009 an
a) Lohnsteuer um 800 Euro sowie
b) Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag um 7.175,46 Euro,
(III) Bernhard K***** „zur Ausführung der unter Punkt I/A/3 und B beschriebenen Tathandlungen der Gabriele Mo***** dadurch beigetragen, dass er in seiner Funktion als unbeschränkt haftender Gesellschafter im Wissen um die Unrichtigkeit der Abgabenerklärungen diese unterfertigte bzw im Wissen um die Unrichtigkeit der monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen der M***** KG unrichtige Steuerbeträge an das Finanzamt abführte“.
Das Urteil wurde am 18. September 2012 verkündet (ON 76 S 1 und S 63 f), am 19. September 2012 also innerhalb der Frist des § 284 Abs 1 erster Satz StPO meldete der Angeklagte Bernhard K***** dagegen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 78). Nach Zustellung einer Urteilsabschrift am 20. November 2012 (ON 1 S 27) erklärte der Verteidiger über telefonische Anfrage der Vorsitzenden am 3. Jänner 2013, keine Urteilsabschrift erhalten zu haben (ON 1 S 29). Sodann brachte Bernhard K***** am 10. Jänner 2013 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde ein, wobei er zugleich gestützt auf die Gründe der Z 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO die versäumte schriftliche Verfahrenshandlung nachholte (ON 93).
Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand :
Nach dem Antragsvorbringen wurden dem Verteidiger am fraglichen Tag zehn Schriftstücke mittels ERV zugestellt, wovon der Kanzleileiter irrtümlicherweise nur neun nicht jedoch die gegenständliche Urteilsabschrift ausdruckte und dem Verteidiger vorlegte.
Der Kanzleileiter sei professionell ausgebildet und verrichte seit acht Jahren perfekte, fehlerlose Arbeit in der Kanzlei des Verteidigers.
Überdies erscheine der Grad des Versehens dadurch gemindert, dass die Urteilsabschrift im ERV (bloß) als „sonstige Erledigung“ bezeichnet worden sei.
Die Richtigkeit des Vorbringens wurde durch einen Ausdruck über die im relevanten Zeitraum erfolgten ERV Zustellungen (ON 93 S 19) und durch eine eidesstättige Erklärung des Kanzleileiters des Verteidigers (ON 93 S 17) bescheinigt.
Ein einmaliges Versehen einer sonst verlässlichen, entsprechend ausgebildeten Kanzleikraft stellt nach ständiger Judikatur ein unvorhersehbares Ereignis im Sinn des § 364 Abs 1 Z 1 StPO dar (RIS Justiz RS0101310, RS0101329), wobei fallbezogen weder dem Angeklagten noch seinem Vertreter ein Versehen nicht bloß minderen Grades wie beispielsweise die Verletzung von Organisations oder Kontrollpflichten (13 Os 120/07g, SSt 2007/85; jüngst 11 Os 36/12x) zur Last liegt.
Da die Wiedereinsetzung eine Woche nach Verständigung des Verteidigers von der Fristversäumnis, also innerhalb von 14 Tagen nach dem Aufhören des Hindernisses, beantragt (§ 364 Abs 1 Z 2 StPO) und die versäumte schriftliche Verfahrenshandlung zugleich mit dem Antrag nachgeholt (§ 364 Abs 1 Z 3 StPO) wurde, war die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur zu bewilligen.
Zur amtswegigen Maßnahme (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) :
Aus Anlass der vom Angeklagten Bernhard K***** erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass den Schuldsprüchen I/B, I/C und III zum Nachteil der Angeklagten Gabriele Mo***** und Bernhard K***** wirkende Rechtsfehler mangels Feststellungen (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) anhaften.
Wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt, werden Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a oder b FinStrG durch dort pönalisiertes Verhalten in Bezug auf Voranmeldungs (lit a) oder Entrichtungszeiträume (lit b) begangen, sodass sachverhaltsmäßig hinsichtlich jedes solchen Zeitraums und jeder Abgabenart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) eine selbständige Tat im materiellen Sinn (zum Begriff: RIS
Durch das hier in Bezug auf die Schuldsprüche I/B, I/C und III erfolgte pauschale Nennen von Gesamt Hinterziehungsbeträgen für jeweils mehrere solche Zeiträume (US 13, 14 und 17) werden demnach die einzelnen Taten nicht hinreichend konkretisiert (zuletzt 13 Os 74/11y).
Hinsichtlich des Angeklagten Bernhard K***** kommt hinzu, dass die angefochtene Entscheidung überhaupt nur einen einzigen Hinterziehungsbetrag nennt (US 17), sodass auch der Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der (gewerbsmäßigen) Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1 FinStrG (iVm § 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104) in Bezug auf die Jahressteuererklärung 2009 nicht auf hinreichenden Feststellungen basiert.
Das angefochtene Urteil war daher in den Schuldsprüchen I/B, I/C und III von Amts wegen aufzuheben, was die Aufhebung der Gabriele Mo***** und Bernhard K***** betreffenden Strafaussprüche zur Folge hatte.
Mit Blick auf den zweiten Rechtsgang sei ergänzt:
(1) Nach den Feststellungen des Erstgerichts war Bernhard K***** im hier relevanten Zeitraum zur Vertretung der M***** KG berufener unbeschränkt haftender Gesellschafter (§ 81 BAO). Als solcher unterfertigte er (mit § 33 Abs 1 FinStrG bzw § 33 Abs 2 lit a FinStrG entsprechendem Vorsatz) die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2009 und leistete er im Jahr 2010 zu geringe Umsatzsteuer Vorauszahlungen (US 8, 15 f, 30). Da er solcherart nach den Konstatierungen der Tatrichter als im Sinn des § 81 BAO abgabenrechtlich Verantwortlicher jeweils tatbestandsessentielle Teilakte setzte, handelte er hievon ausgehend somit (nicht wie vom Erstgericht angenommen als Beitragstäter, sondern) als unmittelbarer Täter im Sinn des § 11 erster Fall FinStrG ( Lässig in WK² FinStrG § 11 Rz 2).
Entsprechendes gilt im Übrigen auch für den unter einem verurteilten Alfred H***** (US 7 f, 15 und 30).
Anlass zu amtswegigem Vorgehen gab dieser Rechtsfehler mit Blick auf das der Norm des § 11 FinStrG ebenso wie jener des § 12 StGB zu Grunde liegende System der funktionalen Einheitstäterschaft ( Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 5 bis 17; Lässig in WK² FinStrG § 11 Rz 8) aber nicht.
(2) Den Urteilsfeststellungen zufolge war Bernhard K***** (bloß) bis Mai 2010 abgabenrechtlich (§ 81 BAO) zur Vertretung der M***** KG berufen (US 8). Da Umsatzsteuer Vorauszahlungen gemäß § 21 Abs 1 erster Satz UStG spätestens am 15. Tag (Fälligkeitstag) des auf einen Kalendermonat (Voranmeldungszeitraum) zweitfolgenden Kalendermonats zu entrichten sind, werden konkrete Feststellungen zu treffen sein, wann die (zu niedrigen) Umsatzsteuer Vorauszahlungen für das Jahr 2010 geleistet wurden. Sollte dies der jeweilige Fälligkeitstag gewesen sein, käme auf der Basis der im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen nur bis zum Voranmeldungszeitraum März 2010 eine finanzstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Bernhard K***** in Betracht.
(3) Wie ein Vergleich der einerseits zu den Schuldsprüchen I/A/3 und I/B sowie andererseits zum Schuldspruch III angenommenen strafbestimmenden Wertbeträge zeigt, ging das Erstgericht offenbar davon aus, dass dem Angeklagten Bernhard K***** in Bezug auf die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2009 nicht der gesamte strafbestimmende Wertbetrag (§ 53 Abs 1 FinStrG) anzulasten sei. Da hinsichtlich zu veranlagender Abgaben bezogen auf ein Steuersubjekt mit Abgabe einer unrichtigen Jahressteuererklärung je Steuerart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) ein Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG begründet wird und solcherart die Jahressteuererklärung insoweit allenfalls als Bündel mehrerer steuerlich trennbarer Einzelaspekte das kleinste (nicht mehr teilbare) Element des Sachverhalts, also eine selbständige Tat im materiellen Sinn bildet (RIS Justiz RS0086590, RS0124712; Lässig in WK² FinStrG Vorbem Rz 9), war eine Teilung des auf eine solche Einheit entfallenden strafbestimmenden Wertbetrags in der zur Tatzeit geltenden Fassung des § 33 FinStrG nicht möglich. Erst durch die Neufassung des § 33 Abs 5 zweiter Satz FinStrG mit der FinStrG Novelle 2010 BGBl I 2010/104 wurde die den Strafrahmen determinierende Rechengröße des strafbestimmenden Wertbetrags (ua) für den Regelungsbereich des § 33 Abs 1 FinStrG vom finanzstrafrechtlichen Tatbegriff losgelöst ( Lässig in WK² FinStrG § 33 Rz 47). Sollten die Tatrichter im zweiten Rechtsgang zu der Auffassung gelangen, dass in Bezug auf die Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2009 nur Teile der die Abgabenverkürzung nach sich ziehenden „Unrichtigkeiten“ (§ 33 Abs 5 zweiter Satz FinStrG idgF) vom Vorsatz des Bernhard K***** umfasst gewesen sind, wäre dies durch entsprechende Feststellungen zu klären und sodann im Wege des Günstigkeitsvergleichs (§ 4 Abs 2 FinStrG) die Sanktionsbestimmung des § 33 Abs 5 FinStrG in der im Urteilszeitpunkt geltenden Fassung (BGBl I 2010/104) anzuwenden. Soweit derartige Konstatierungen nicht getroffen werden, wird vom Tatzeitrecht auszugehen (siehe § 4 Abs 2 FinStrG), im Rahmen der Strafbemessung aber das Verbot der reformatio in peius (§ 293 Abs 3 StPO iVm § 290 Abs 2 StPO) zu berücksichtigen sein.
Die nämlichen Überlegungen gelten übrigens auch hinsichtlich des Angeklagten Manfred S***** (siehe US 3 im Vergleich zu US 17), haben insoweit mangels nachteiliger Auswirkungen des Fehlens der erforderlichen Feststellungen für diesen jedoch kein amtswegiges Vorgehen des Obersten Gerichtshofs zur Folge.
Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass der Ausspruch im Sinn des § 53 Abs 4 FinStrG in Bezug auf Alfred H***** (US 5) verfehlt ist. Nach den Urteilsfeststellungen entfällt auf diesen Angeklagten ein strafbestimmender Wertbetrag (§ 53 Abs 1 FinStrG) von 81.150 Euro (US 17). Da das Finanzstrafverfahren seit 27. Juli 2010 bei der Staatsanwaltschaft anhängig ist (ON 2 S 1), sind hier gemäß § 265 Abs 1p FinStrG die mit der FinStrG Novelle 2010 BGBl I 2010/104 (per 1. Jänner 2011) vorgenommenen Änderungen der Zuständigkeitsgrenzen des § 53 FinStrG nicht anzuwenden. Nach § 53 Abs 1 (lit b) FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 war das Gericht aber zur Ahndung von Finanzvergehen nach § 33 FinStrG (schon dann) zuständig, wenn der strafbestimmende Wertbetrag 75.000 Euro überstieg. Mangels Nachteils für den Genannten war auch insoweit ein Vorgehen im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO nicht geboten.
Der Angeklagte Bernhard K***** war mit seinen Rechtsmitteln auf die amtswegige Aufhebung des ihn betreffenden Schuldspruchs sowie des bezughabenden Strafausspruchs zu verweisen.
Da der Oberste Gerichtshof ausschließlich von Amts wegen vorging, hatte eine Kostenentscheidung zu entfallen ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12).
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