Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger und Dr. Josef W. Aichlreiter, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. FC Red Bull Salzburg, 2. S***** AG, beide *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 400.000 EUR sA, Unterlassung und Feststellung (Streitwert im Provisorialverfahren 100.000 EUR), über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 15. September 2005, GZ 3 R 132/05k, 3 R 133/05g 21, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 18. August 2005, GZ 12 Cg 124/05s 11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten des Provisorialverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Parteien schlossen am 27. 2. 2003 einen Ausstattervertrag, in dem sich die Klägerin verpflichtete, alle Aktiven, Trainer und Betreuer sämtlicher Fußballmannschaften der Beklagten ausschließlich mit P***** Ausrüstungsgegenständen, insbesondere mit Schuhen, Hosen, Leibchen, Stutzen, Bällen, Torwarthandschuhen, Trainingsanzügen und dergleichen, im Einkaufswert von jährlich 100.000 EUR einschließlich Mehrwertsteuer auszustatten. Als Abgeltung für Werbeleistungen sollte die Klägerin eine nach Erfolgen des Erstbeklagten in der österreichischen Meisterschaft, der Champions League und dem UEFA Cup gestaffelte Prämie sowie jährlich 10.000 EUR netto für Promotionszwecke zahlen.
Die Beklagten verpflichteten sich ihrerseits dazu zu bewirken, dass alle von dieser Vereinbarung erfassten Personen, somit alle Aktiven sämtlicher Fußballmannschaften einschließlich der Tormänner, alle Trainer und Betreuer, die P***** Ausrüstungsgegenstände auch ordnungsgemäß tragen. Insbesondere würden sie dafür Sorge tragen, dass diese Personen für die Dauer der Vereinbarung im Trainings- und Spielbetrieb sowie immer dann, wenn sie sich aus sonstigem Anlass bzw bei offiziellen Anlässen (Training) in Sport Lifestylekleidung in der Öffentlichkeit, insbesondere im Fernsehen und bei Pressekonferenzen, zeigen, ausschließlich P***** Ausrüstungsgegenstände benützen und der die P***** Schuhe kennzeichnende „Formstrip" stets gut kenntlich gemacht ist. Über die Abteilungsleiter der Beklagten sollten alle Aktiven, vor allem die Jugend, die Trainer und Betreuer sowie andere Mitglieder dazu angehalten werden, beim Einkauf von Sportartikeln P***** Erzeugnisse zu wählen. Die Beklagten sagten der Klägerin für die Dauer der Vereinbarung eine Skybox, eine Werbedurchsage bei allen Heimspielen, eine Bandenwerbung, Dekorationspräsenz in Presse- und VIP Räumen, Abo VIP Karten, Generaleintritts- und Stadionkarten, Parkscheine für den VIP Parkplatz, Zufahrtsscheine ins Stadiongebäude, redaktionelle Beiträge in der Vereinszeitung des Erstbeklagten sowie die Verwendung des Sponsorenlogos und -schriftzugs auf Briefpapier und Kuverts, Presseaussendungen und -mappen und auf der Homepage der Beklagten zu. Weiters würden die Beklagten Marketingaktivitäten der Klägerin unterstützen. In diesem Zusammenhang räumten sie der Klägerin im Vollmachtsnamen aller bei Abschluss der Vereinbarung beschäftigten aktiven Spieler, Trainer und Betreuer für die Dauer der Vereinbarung das uneingeschränkte Recht ein, deren Bilder und den Vereinsnamens des Erstbeklagten zu Werbezwecken zu verwenden. Die Klägerin erhielt auch die Lizenz, Fan Artikel gegen eine Lizenzgebühr zu erzeugen und zu vertreiben. Die Vereinbarung war ursprünglich bis 30. 5. 2006 befristet; sie wurde, da die Klägerin die ihr eingeräumte Option ausgeübt hat, bis 30. 5. 2007 verlängert.
Für den Fall der Verletzung der wechselseitigen Verpflichtungen vereinbarten die Parteien Pönalezahlungen.
Im Jahr 2005 wurde der Erstbeklagte in „FC Red Bull Salzburg" umbenannt; er wird nunmehr von der R***** GmbH gesponsert. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Erstbeklagte in einer massiven finanziellen Krise. Eine der Voraussetzungen für des Engagement des neuen Sponsors war die Bereitschaft Franz Beckenbauers, eines persönlichen Freundes des Geschäftsführers des neuen Sponsors, als Berater zur Verfügung zu stehen.
Am 9. 5. 2005 teilte die Klägerin dem Erstbeklagten mit, sie habe erfahren, dass von den Beklagten daran gedacht werde, das Werbe , Ausrüstungs , Sponsoring- und Lizenzverhältnis vorzeitig zu beenden. An einer derartigen vorzeitigen Auflösung der Vereinbarung habe sie kein Interesse. Die Klägerin übte am selben Tag ihre Option zur Verlängerung der Vereinbarung bis 30. 5. 2007 aus. In zwei weiteren Schreiben an die Beklagten im Juni 2005 wiederholte die Klägerin, an der Vereinbarung festhalten zu wollen.
Die Zweitbeklagte erklärte am 19. 5. 2005 der Klägerin, sie könne „leider" den bestehenden Ausrüstervertrag mit Beginn der kommenden Saison nicht mehr aufrecht erhalten. Dies habe verschiedene Gründe, die sie auch bereit sei darzulegen, sollte entsprechendes Interesse bestehen. Sollte die Klägerin keine Konsensmöglichkeiten sehen, müsse sie den Rechtsweg beschreiten. Am 24. 6. 2005 teilte der Erstbeklagte der Klägerin mit, er habe sich unwiderruflich entschieden, den Ausstatter zu wechseln. Anfang Juli 2005 schlugen die Beklagten der Klägerin einen Vergleich vor. Sie erklärten sich bereit, für die sofortige einvernehmliche Auflösung der Vereinbarung 200.000 EUR zu zahlen.
Die Beklagten erfüllen ihre Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 27. 2. 2003 nicht mehr. In der ersten Ausgabe der Fußballzeitung „The red bulletin" vom 13. 6. 2005 teilten sie mit, dass die Mannschaft des Erstbeklagten „in die neuen High Tech Dressen von A*****" schlüpfe, „die genau wissen, wo es heiß wird und wo nass", sowie dass „drei Streifen besser als einer" seien und „Red Bull Salzburg auf High Tech Dressen von A*****" setze. Jedenfalls seit Ende Juni 2005 tragen die Spieler des Erstbeklagten bei Spielen und anderen öffentlichen Auftritten Dressen und Schuhe der Firma A*****.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten zu verbieten, die Mannschaft, Trainer und sonstige am Spielbetrieb beteiligten Personen des Erstbeklagten bei dessen öffentlichen Auftritten wie Spielen, Trainings, Werbeauftritten und dergleichen in anderen Ausrüstungsgegenständen, insbesondere Schuhen, Hosen, Leibchen, Stutzen, Bällen, Torwarthandschuhen, Trainingsanzügen und dergleichen, als jenen der Marke P***** auszustatten bzw ausstatten zu lassen, insbesondere mit Ausrüstungsgegenständen, die mit der Marke A***** und/oder deren Kennzeichnung versehen sind. Die Beklagten hätten in einer als verwerflich und sittenwidrig zu bezeichnenden Weise die bestehende Vereinbarung gebrochen, um Werbung für A***** zu ermöglichen; gleichzeitig behinderten sie die vertraglich zugestandenen Werbemöglichkeiten der Klägerin. Sie förderten damit fremden Wettbewerb. Dieses Verhalten verstoße gegen § 1 UWG.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, weil sie aus sachlichen Gründen daran gehindert seien, die Vereinbarung einzuhalten. Die Übernahme des Sponsorings durch die R***** GmbH habe die „Rettung" des Erstbeklagten, der vor der Insolvenz gestanden sei, bedeutet. Sie sei untrennbar mit der Person Franz Beckenbauers - als Fachmann und zentraler Werbeträger - verbunden gewesen. Dieser sei exklusiv an A***** gebunden. Sie seien daher gezwungen gewesen, den Ausstatter zu wechseln, weil die weitere Erfüllung der Vereinbarung vom 27. 2. 2003 „das ganze Projekt" gefährdet hätte. Die Beklagten hätten nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht, die Beklagten förderten auch nicht den Wettbewerb von A*****. Sollte die einstweilige Verfügung erlassen werden, so wäre ihre Wirksamkeit vom Erlag einer Sicherheit von 30,000.000 EUR abhängig zu machen.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von 100.000 EUR. Zwischen den Parteien bestehe zwar kein Wettbewerbsverhältnis, die Beklagten griffen jedoch in das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und A***** ein. Die Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten von A***** sei auch nicht nur eine unbeabsichtigte Nebenwirkung bei der Verfolgung der eigenen wirtschaftlichen Interessen der Beklagten. Sie bedienten sich Franz Beckenbauers als Werbeträger, von dem ihnen bekannt gewesen sei, dass er an A***** gebunden ist. Der Einstieg des neuen Sponsors beim Erstbeklagten sei im Übrigen „freiwillig und nicht selbstlos" erfolgt, sondern zur Schaffung einer weiteren Werbeplattform für dessen Produkte. Der Vertragsbruch der Beklagten könne damit nicht gerechtfertigt werden.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die unentgeltliche Ausstattung von Spielern, Trainern und sonstigen Betreuern eines Fußballvereins mit Ausrüstungsgegenständen eines bekannten Markenherstellers sei eine typische Werbemaßnahme zur Förderung der Bekanntheit der Marke und des Absatzes der Produkte dieses Herstellers. Der öffentliche Auftritt von Spielern, Trainern und Betreuern der Beklagten in Ausrüstungsgegenständen der Firma A***** fördere daher den Wettbewerb zu deren Gunsten und zum Nachteil der Klägerin. Die Wettbewerbsabsicht der Beklagten sei gegenüber den anderen mit ihrem Verhalten verfolgten Zielen auch nicht völlig in den Hintergrund getreten. Der Bruch eines wettbewerbsbeschränkenden Vertrags verstoße auch dann gegen § 1 UWG, wenn sich der Vertrag nicht auf den Wettbewerb zwischen den Vertragsbeteiligten beziehe. Es sei im Übrigen nicht davon auszugehen, dass die weitere Erfüllung der Vereinbarung vom 27. 2. 2003 mit einer Fortsetzung der Beratertätigkeit Franz Beckenbauers für den neuen Sponsor unvereinbar gewesen und diese daher als Sponsor nicht oder nicht länger zur Verfügung gestanden wäre. Vielmehr habe der neue Sponsor seine Entscheidung, in den österreichischen bzw internationalen Fußball einzusteigen, lange und genau geprüft. Er habe sich letztlich dafür entschieden, weil sich der Fußball zu einem „höchst intelligenten Strategiespiel mit charismatischen Spielerpersönlichkeiten und fußballbegeisterten Zuschauern" entwickelt habe und der Zeitpunkt eines Einstiegs im Hinblick auf die WM 2006 in Deutschland und auf Salzburg als Standort der EM 2008 äußerst günstig gewesen sei.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. Die Beklagten machen geltend, das Rekursgericht hätte gemäß § 388 Abs 2 EO unter Beiziehung eines fachmännischen Laienrichters aus dem Handelsstand entscheiden müssen. Seine von einem reinen Berufsrichtersenat gefällte Entscheidung sei nichtig im Sinne des § 477 Abs 1 Z 2 ZPO.
Die Beklagten übersehen, dass das Erstgericht nicht ausgesprochen hat, „in Handelssachen" zu entscheiden. In einem solchen Fall hat in zweiter Instanz ausschließlich der Berufsrichtersenat zu entscheiden (RIS Justiz RS0005137). Dass sich die Parteien im Verfahren erster Instanz an das „Landes- als Handelsgericht Salzburg" gewendet und damit - an sich ausreichend (vgl Fasching in Fasching/Konecny² [2004] § 226 ZPO Rz 104) - die Entscheidung eines Kausalgerichts begehrt haben, vermag daran nichts zu ändern. Gegen die Unterlassung des Beisatzes „in Handelssachen" in der erstgerichtlichen Entscheidung hätten sich die Beklagten nämlich nach § 479a ZPO wehren müssen (vgl Ballon in Fasching² [2000] § 8 JN Rz 4 mwN). Sie haben ihren Rekurs jedoch nicht an das Oberlandesgericht Linz „als Handelsgericht" gerichtet oder sonst einen Antrag gestellt, dass das Rekursgericht in der für die Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelsrechtssachen vorgeschriebenen Zusammensetzung entscheiden solle (§ 479a Abs 1 Satz 1 ZPO). Die geltend gemachte Nichtigkeit ist daher nicht gegeben.
2. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jeder Bruch einer vertraglichen Verpflichtung schon an sich unlauter; ein Vertragsbruch verstößt nur dann gegen § 1 UWG, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten. Sittenwidrigkeit wird insbesondere dann angenommen, wenn sich die verletzte Vertragsverpflichtung unmittelbar auf eine Regelung des Wettbewerbs (zwischen den Vertragsteilen) bezieht und diese in der Absicht verletzt wird, dem Gegner gegenüber einen Vorteil zu erlangen, der die Wettbewerbslage in rechtswidriger Weise verändert (unter anderem 4 Ob 144/01g = ÖBl 2002, 15 - ST.BARBARA BROT; RIS Justiz RS0078846). Auch ein geschäftliches Verhalten, das durch Missachtung freiwillig übernommener Bindungen darauf abzielt, sich oder Dritten gegenüber Konkurrenten Vorteile zu verschaffen, ist unlauter; auf das Vorliegen einer Konkurrenzklausel kommt es dabei nicht an (4 Ob 223/03b = ÖBl LS 2004/48 - WODKA).
Die Beklagten haben sich - unter ausdrücklicher Einbindung der Spieler, Trainer und Betreuer des Erstbeklagten - vertraglich verpflichtet, für die Produkte der Klägerin zu werben; alle Aktiven, die Trainer und Betreuer sowie andere Mitglieder sollten darüber hinaus sogar angehalten werden, beim Einkauf von Sportartikeln Erzeugnisse der Klägerin zu wählen. Die Auffassung der Vorinstanzen, die Vereinbarung vom 27. 2. 2003 habe wettbewerbsregelnden Charakter, ist daher nicht zu beanstanden. Mit dem Bruch dieser Vereinbarung fördern die Beklagten den Wettbewerb einer Mitbewerberin der Klägerin. Dass die Beklagten - wie sie behaupten - selbst keine Präferenzen für A*****
Die Beklagten bestreiten nicht, den Vertrag mit der Klägerin gebrochen zu haben; sie machen aber geltend, sie seien gezwungen, mit dem Ausrüster Franz Beckenbauers zu kooperieren. Die Notwendigkeit, den Ausstatter zu wechseln, habe sich erst nach dem Abschluss des Vertrags mit dem neuen Sponsor herausgestellt. Die Beklagten hätten keinen Einfluss auf das Konzept des Sponsors, Franz Beckenbauer nicht nur als Berater, sondern auch als Werbeträger einzusetzen. Es wäre für die Beklagten unzumutbar gewesen, den Vertrag mit dem neuen Sponsor aufzulösen und den Ausstattervertrag mit der Klägerin aufrecht zu erhalten. Der Sachzwang, dem die Beklagten ausgesetzt gewesen seien, vermöge den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht zu begründen. Wer aus einem Sachzwang heraus handle, dessen Handeln werde in der Regel nicht subjektiv vorwerfbar sein können, weil der Sachzwang objektiv vorgegeben sei.
Richtig ist, dass der Vertragsbruch subjektiv vorwerfbar sein muss, damit über die bloße (schuldrechtliche) Verantwortlichkeit hinaus auch eine unlautere, gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung anzunehmen ist (RIS Justiz RS0078865). Der von den Beklagten behauptete „Sachzwang" vermag aber die subjektive Vorwerfbarkeit nicht auszuschließen:
Die Beklagten berufen sich auf das Konzept ihres Sponsors, dessen Umsetzung mit der weiteren Erfüllung des Ausstattervertrags mit der Klägerin unvereinbar sei und das sie nicht beeinflussen könnten. Sie verkennen dabei, dass das Konzept des Sponsors (wenn überhaupt, so jedenfalls) nur dann einen Sachzwang begründen könnte, wenn dieses nicht verhandelbar und der Abschluss des Vertrags mit dem Sponsor die einzige Möglichkeit gewesen wäre, den Fortbestand des Erstbeklagten zu gewährleisten. Dass dem so wäre, haben die Beklagten nicht bescheinigt.
Nach dem bescheinigten Sachverhalt hat sich der Erstbeklagte zwar in einer massiven finanziellen Krise befunden, als der Vertrag mit dem neuen Sponsor geschlossen wurde. Dass aber die weitere Erfüllung des Ausstattervertrags mit der Klägerin damit unvereinbar gewesen wäre und dazu geführt hätte, dass der Erstbeklagte weder diesen noch einen anderen Sponsor für sich gewonnen hätte und damit insolvent geworden wäre, steht nicht fest. Damit fehlt auch jede Grundlage, die subjektive Vorwerfbarkeit des als sittenwidrige Wettbewerbshandlung zu qualifizierenden Vertragsbruchs zu verneinen.
3. Die Beklagten machen schließlich noch geltend, das Unterlassungsgebot sei zu weit gefasst. Es könne ihnen lediglich untersagt werden, die Mannschaft, den Trainer und sonstige am Spielbetrieb beteiligten Personen des Erstbeklagten bei dessen öffentlichen Auftritten mit Ausrüstungsgegenständen auszustatten bzw ausstatten zu lassen, die mit der Marke A***** und/oder deren Kennzeichnung versehen sind; die Ausstattung mit „neutralen" Ausrüstungsgegenständen müsste vom Verbot hingegen ausdrücklich ausgenommen werden. Anspruchsgrundlage für die Klägerin sei ja die Förderung des Wettbewerbs von A***** durch die Beklagten gewesen.
Richtig ist, dass die Qualifikation der beanstandeten Handlung als Wettbewerbshandlung eine Tatbestandsvoraussetzung bildet. Weitere Tatbestandsvoraussetzung ist der Bruch des Vertrags mit der Klägerin. Dieser Vertragsbruch begründet das wettbewerbswidrige Handeln der Beklagten und ist ihnen daher auch zu untersagen. Gebrochen wurde der Vertrag dadurch, dass nicht die von der Klägerin zur Verfügung gestellte Ausstattung verwendet wurde.
4. Die Beklagten machen schließlich noch geltend, das Unterlassungsgebot sei auch insoweit zu weit gefasst, als es nicht auf Handlungen „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" eingeschränkt sei. Eine solche (ausdrückliche) Einschränkung erübrigt sich aber, wenn - wie hier - die beanstandete Handlung schon ihrem Wesen nach nur im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs begangen werden kann.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, der Ausspruch über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.
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