13Os65/05s – OGH Entscheidung

IV. Rudolf B*****, Christian N*****, Jörg W***** und Martin Pa***** am 15. April 2004 1.475 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt 224 Gramm) und 1.000 Ecstasy (Reinheitsgehalt 60 Gramm MDMA), wobei

1. Jörg W***** zu dieser Tat des Rudolf B***** und des Christain N***** dadurch beigetragen, dass er den Kontakt zwischen einem unbekannten marokkanischen Suchtgiftlieferanten und Rudolf B***** herstellte und dem Rudolf B***** mindestens 5.000 Euro zum Ankauf des Suchtgiftes zur Verfügung stellte und

2. Martin Pa***** zu dieser Tat des Rudolf B***** und des Christian N***** dadurch beigetragen, dass er für Rudolf B***** einen Pkw für die Schmuggelfahrt und zur Lagerung dieses Suchtgiftes eine Wohnung, die er angemietet hatte, zur Verfügung stellte;

V. am 16. April 2004 Rudolf B***** 2000 Gramm Amphetamine (Reinheitsgehalt 86 Gramm), 2000 Gramm Cannabiskraut und 6000 Gramm Cannabisharz (gesamter Reinheitsgehalt 866 Gramm THC), somit eine übergroße Menge;

VI. in den letzten Jahren bis 15. April 2004 Rudolf B***** darüber hinaus 145,5 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt etwa 22 Gramm), 317 Gramm Cannabiskraut, 341 Cannabisharz, 80 Ecstasy, 3.280 Gramm Amphetamine (Reinheitsgehalt ca 141 Gramm) und 150 LSD-Trips (Reinheitsgehalt ca 14 mg);

VII. Mitte April 2004 Walter P***** zu den zu A. IV. und V. genannten Taten dadurch beigetragen, dass er Rudolf B***** zusagte, ihm eine große Menge Suchtgift um ca 13.000 Euro abzukaufen;

B. Rudolf B***** in der Zeit von 2002 bis 16. April 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider wiederholt Suchtgift in einer unbekannten Menge an andere Personen gewerbsmäßig verkauft und somit überlassen;

C. Jörg W***** in der Zeit von 2003 bis 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider wiederholt Suchtgift in unbekannter Menge dem Ronald H***** verkauft und somit überlassen;

D. Martin Pa***** in der Zeit von 2002 bis 14. April 2004

1. zu den zu Punkt A. I. bis II. genannten strafbaren Handlungen des Rudolf B***** insoweit beigetragen, dass er eine von ihm gemietete Wohnung dem Rudolf B***** zur Lagerung von Suchtgift in einer für Martin Pa***** unbekannten Menge zur Verfügung stellte,

2. den bestehenden Vorschriften zuwider wiederholt Suchtgift in unbekannter Menge gewerbsmäßig anderen Personen verkauft und somit überlassen;

E. Rudolf B*****, Jörg W*****, Walter P*****, Martin Pa***** und Christian N***** darüber hinaus in den letzten Jahren bis 16. April 2004 wiederholt Suchtgift erworben und besessen.

Der Einwand schließlich, dass bei den Schuldsprüchen A. I., II., IV und VI. Konstatierungen zur Privilegierung nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG (im Hinblick auf Schuldspruch B. auch zu § 27 Abs 2 Z 2 zweiter Satz SMG) fehlen, obgleich sich der Angeklagte damit verantwortet hatte, dass er selbst regelmäßig Suchtgift konsumiert und dafür das von ihm eingeführte Suchtgift verwendet habe (S 59 und 116/IX), übergeht die Urteilsannahme, wonach die sowohl vom Beschwerdeführer als auch vom Mitangeklagten W***** eingeschmuggelten (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG begründenden) hohen Suchtgiftmengen nicht mehr für den Eigenkonsum bestimmt sein konnten (US 15). Damit bringt das erkennende Gericht mit ausreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, dass diese beiden Angeklagten die angelasteten Taten gerade nicht vorwiegend deswegen begingen, um sich jeweils für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Walter P*****:

Nominell gestützt auf § 281 Abs 1 Z 1, 2 bis 11 (inhaltlich Z 3; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 280) kritisiert der Rechtsmittelwerber, dass das schriftlich ausgefertigte Urteil mit dem mündlich verkündeten nicht im Einklang stehe, weil dem Angeklagten bei der Urteilsverkündung lediglich „der versuchte Ankauf einer großen Menge Suchtgift" vorgeworfen worden sei. Der Nichtigkeitswerber übergeht dabei den in der Ausfertigung dargestellten, den Anklagetenor (ON 275) konkretisierenden Vorwurf, zu zwei Schmuggelfahrten des Mitangeklagten B***** dadurch beigetragen zu haben, dass er diesem zusagte, eine große Menge Suchtgift abzukaufen. Solcherart besteht kein Anlass zu einem Vorgehen nach § 285f StPO, weil auch nach dem Vorbringen in der Rüge kein Fall einer gebotenen Angleichung geltend gemacht wird.

Soweit der Beschwerdeführer in der Mängelrüge (Z 5) darüber hinaus die Annahme einer solchen, einen Tatbeitrag begründenden Suchtgiftbestellung bekämpft, zieht er lediglich andere Schlussfolgerungen als die Tatrichter, unterlässt es aber, einen Mangel iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen.

Der behauptete Widerspruch, weil im Urteilstenor dem Angeklagten P***** vorgeworfen wird, dass er eine große Menge Suchtgift um ca 13.000 Euro kaufen wollte (US 3), währenddessen in der Urteilsbegründung davon ausgegangen wird, dass der Rechtsmittelwerber Suchtgift im Wert von 13.545 Euro ankaufen wollte (US 12), liegt schon angesichts des im Urteilstenor genannten Zirkabetrages nicht vor.

Der Vorwurf einer Aktenwidrigkeit zeigt nicht auf, inwieweit die im Hauptverhandlungsprotokoll festgehaltenen Angaben des Mitangeklagten W***** unrichtig zitiert worden wären. Dass die Tatrichter aus dieser Aussage andere Schlussfolgerungen zogen als der Rechtsmittelwerber, vermag diesen Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen. Die Tatsachenrüge (Z 5a) behauptet, dass nach dem Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für vor dem zur Verhaftung führenden Zusammentreffen zwischen dem Beschwerdeführer und dem Mitangeklagten B***** bestehende Kontakte vorgelegen hätten. Dieses Vorbringen übergeht die vom Erstgericht erwogenen Telefongespräche zwischen den beiden Angeklagten (US 18; vgl S 521 ff/I) und die insoweit belastenden, vom erkennenden Gericht berücksichtigten Angaben des Rudolf B***** (vgl US 20).

Aber auch die lediglich spekulativen Überlegungen zur mangelnden Plausibilität einer vom Nichtigkeitswerber vorgenommenen Suchtgiftbestellung, weil im Suchtgiftlager des Angeklagten B***** keine gesonderte Suchtgiftmenge vorbereitet war, die zum Verkauf an Walter P***** bestimmt gewesen wäre, vermögen keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken. In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet der Beschwerdeführer einen Mangel an Feststellungen zur subjektiven Tatseite, lässt aber die darauf abstellenden Urteilskonstatierungen (vgl US 11, 20 und 21) außer Acht.

Weshalb bei einem Tatbeitrag zu einer vollendeten Suchtgiftausfuhr und -einfuhr iSd § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG weitere Feststellungen zur Art und Menge des anzukaufenden Suchtgifts notwendig gewesen wären, um „eine straflose Vorbereitungshandlung vom Versuch" abzugrenzen, wird in der Rechtsrüge nicht dargetan; insoweit erweist sie sich als nicht deutlich und bestimmt ausgeführt. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten bloßen Mutmaßungen, wonach der Kaufentschluss des Beschwerdeführers kein endgültiger gewesen sein könnte, gehen nicht von den getroffenen, für die Rechtsmittelausführung heranzuziehenden Konstatierungen aus (US 20). Die Strafbemessungsrüge (Z 11) reklamiert lediglich einen zusätzlichen Milderungsgrund und moniert ein im Verhältnis zum Haupttäter zu hohe Strafe. Damit wird inhaltlich nur eine Berufung ausgeführt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Martin Pa*****:

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider berücksichtigte das erkennende Gericht die Martin Pa***** entlastenden Angaben des Mitangeklagten B*****, schenkte ihnen aber keinen Glauben (US 18).

Zu Recht zeigt aber der Beschwerdeführer in der Mängelrüge (Z 5 - inhaltlich Z 10) auf, dass zum Schuldspruch D. 2. im Hinblick auf die angelastete gewerbsmäßige Begehungsweise (§ 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG) keine Feststellungen zur Privilegierung nach § 27 Abs 2 Z 2 zweiter Satz SMG getroffen wurden, obgleich sich der Angeklagte dahingehend verantwortet hatte, suchtgiftabhängig gewesen zu sein, die Hälfte des von B***** bezogenen Suchtgiftes selbst konsumiert und jenes Einkommen, welches er durch den Verkauf von Suchtmitteln erzielen konnte, wiederum für einen Ankauf von Suchtgift verwendet zu haben (S 151, 153/IX).

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Pa***** war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) teilweise Folge zu geben und die rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch D. 2. erfassten Straftat unter die Qualifikation des § 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG, damit auch der ihn betreffende Strafausspruch (nicht aber die Vorhaftanrechnung und die Entscheidung nach § 34 SMG) aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Im Übrigen waren die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten B*****, W*****, P***** und N***** sowie über die implizierte Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Angeklagten P***** folgt (§ 285i StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte Pa***** auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Zu den Schuldsprüchen bleibt anzumerken, dass - ungeachtet der fallbezogen nicht entscheidungswesentlichen Restmengenproblematik (dazu näher Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 142 ff) - bei Vorliegen eines von vornherein die kontinuierliche Tatbegehung und den daran geknüpften Additionseffekt umfassenden Vorsatzes die Suchtmittelmengen zusammenzurechnen sind, wobei gleichartige Tathandlungen nach § 28 Abs 2 SMG (zB Ein- oder Ausfuhr und Inverkehrsetzen) betreffend eine mehrfache große Menge auch mit einer mehrfachen Verwirklichung des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG einhergehen (vgl Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 142). Aber auch ohne einen solchen Additionsvorsatz begangene, aber mehrfach jeweils eine große Menge umfassende gleichartige Tathandlungen nach § 28 Abs 2 SMG begründen eine real konkurrierende Verbrechensmehrheit (vgl Ratz, JBl 2005, 294).

Aufgrund des mit § 29 StGB vergleichbaren Zusammenrechnungsgrundsatzes nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG sind schließlich Suchtmittel, die zumindestens das 25-fache der großen Menge iSd § 28 Abs 6 SMG ausmachen, bei gleichartigen Verbrechenstatbeständen nach § 28 Abs 2 SMG zu einem einzigen Verbrechen zusammenzufassen (vgl Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 144; Ratz, JBl 2005, 295). Demgegenüber verwirklicht ein Täter, der (mit Ausnahme des alternativ ausgestalteten Ein- und Ausführens) mehrere Begehungsformen des § 27 Abs 1 SMG erfüllt (etwa Erwerben und Besitzen), kumulative Tatbestände (vgl Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 120). Gleiches gilt für die Wiederholung ein und desselben Tatbestandes nach § 27 Abs 1 SMG, also zB der mehrfache Besitz (unterschiedlicher) Suchtgiftmengen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen verwirklichten daher Rudolf B***** zu A. I., II., III., IV., V. und VI.), das teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) gebliebene Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, zu B. die Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall und Abs 2 Z 2 erster Fall sowie zu E. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG;

Jörg W***** zu A. II. und A. IV. 1. die Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, zu C. die Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG sowie zu E. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG;

Walter P***** (im Hinblick auf die angelastete Beitragshandlung, welche die Unterstützung zu zwei Schmuggelfahrten betreffend jeweils mehrfach große Mengen umfasste) zu A. VII. die Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB sowie zu E. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG;

Martin Pa***** (im Hinblick auf die angelastete Beitragshandlung, welche die Unterstützung zu einer Schmuggelfahrt betreffend mehrfach große Mengen umfasste) zu A. IV. 2. die Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, zu D. 1. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, zu D. 2. die Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG sowie zu E. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG und

Christian N***** zu A. I., II., III. und IV. das teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) gebliebene Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und zu E. die Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG. Obgleich den Angeklagten B***** und N***** im Schuldspruch zu Unrecht eine mehrfache Verbrechenswirklichung angelastet wurde, besteht kein Anlass für ein auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestütztes amtswegige Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO, weil das Schöffengericht bei der Strafbemessung (auch bei richtiger rechtlicher Beurteilung zutreffend) lediglich die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen und deren Wiederholung als erschwerend wertete, wobei auch bei bloß einmaliger Verwirklichung des Tatbestandes nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG die Grenze des 25-fachen der großen Menge iSd § 28 Abs 6 SMG jeweils deutlich überschritten wurde. Die unrichtige Subsumtion wirkte sich daher fallbezogen nicht zum Nachteil dieser Angeklagten aus. Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.