1Ob126/02i – OGH Entscheidung

IV

(1) Der Bund ist berechtigt, eine begleitende Kontrolle der ASFINAG und ihrer Tochtergesellschaften hinsichtlich der Maßnahmen derselben einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen und jederzeit Auskünfte über die Tätigkeit der ASFINAG und ihrer Tochtergesellschaften zu verlangen. Die ASFINAG hat für die Durchsetzung dieser Rechte des Bundes gegenüber ihren Tochtergesellschaften Sorge zu tragen.

(2) Der Bund ist berechtigt, der ASFINAG und ihren Tochtergesellschaften Zielvorgaben hinsichtlich der verkehrs , sicherheits und bautechnischen Ausgestaltung zu setzen und eine begleitende Kontrolle hinsichtlich der Maßnahmen der ASFINAG und ihrer Tochtergesellschaften einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen. ...

(3) Die ASFINAG hat gemeinsam mit ihren Tochtergesellschaften jährlich für die ihr zur Erhaltung übertragenen Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen ein Erhaltungskonzept auszuarbeiten, eine Kostenrechnung für den Bereich der Erhaltung und der Verwaltung aufzustellen und das Erhaltungskonzept sowie die Kostenrechnung dem Bund vorzulegen. Ferner hat die ASFINAG dem Bund jährlich zeitgerecht die für die Budgeterstellung des Bundes erforderlichen Planungsrechnungen samt Kostenplänen für die Planung, den Bau, die Erhaltung und die Verwaltung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen vorzulegen.

V

(1) Dieser Vertrag beginnt mit 1. 1. 1997 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) Der Bund verzichtet auf die Dauer von fünfzig Jahren auf die ordentliche Kündigung dieses Vertrages. Die Kündigung dieses Vertrages kann nur schriftlich unter Einhaltung einer 24 monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres erfolgen. Die ASFINAG ist jedoch berechtigt, diesen Vertrag unter Einhaltung einer 3 monatigen Frist zum 31. 12. jeden Jahres aufzukündigen, wenn der Bund den Vorschlägen der Gesellschaft über die Höhe der einzuhebenden Maut und Benützungsgebühren in wesentlichen Punkten nicht entspricht und dadurch die wirtschaftliche Existenzgrundlage der ASFINAG bedroht ist.

..."

In der diesem Vertrag angeschlossenen Beilage ./1 ist die A 13 (Brenner Autobahn) als ein dem Fruchtgenussrecht unterliegender Straßenzug aufgelistet.

Gesetzliche Regelungen zur Höhe eines für die Benützung von Bundesstraßen einzuhebenden Entgelts finden sich in Art 4 § 10 Abs 1 und Art 8 § 2 Abs 1 des ASFINAG Gesetzes (BGBl 1982/591). Danach ist die Höhe des jeweiligen Entgelts vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nach der Fahrzeuggattung festzusetzen. Bei der Festsetzung der Höhe des Entgelts ist auch auf die Kosten der Herstellung und Erhaltung dieser Strecken und auf die Tarifgestaltung vergleichbarer Straßen Bedacht zu nehmen. Die Höhe des Entgelts kann ferner von anderen Merkmalen als der Fahrzeuggattung, wie Häufigkeit der Benützung, abhängig gemacht werden, soweit dies im Interesse der Wirtschaftlichkeit des Straßenbetriebs geboten ist.

Mit Wirkung vom 1. 7. 1995 waren die Mauttarife für Kraftfahrzeuge bzw Fahrzeugkombinationen mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von mehr als zwölf Tonnen und mit mehr als drei Achsen geändert worden, eine Änderung, die ua darin bestand, dass der ermäßigte Tarif für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn von 750 S, der bislang für lärmarme Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen galt, abgeschafft wurde, sodass auch für solche Kraftfahrzeuge der allgemeine Mauttarif von 1.000 S zu entrichten war. Mit Wirkung vom 1. 2. 1996 erfolgte - entsprechend einem Beschluss der Bundesregierung - eine neuerliche Änderung der Mauttarife für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn für Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen. Der Normaltarif war von vorher 1.000 S auf 1.500 S erhöht, für lärmarme Fahrzeuge ein ermäßigter Tarif von 1.150 S festgesetzt und der Nachttarif für Fahrten in der Zeit von 22 Uhr bis 5 Uhr für alle Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen auf 2.300 S hinaufgesetzt worden.

Mit Urteil vom 26. 9. 2000 erkannte der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in einem von der Kommission gegen die Republik Österreich geführten Vertragsverletzungsverfahren zur AZ C 205/98, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten (Wegekosten Richtlinie 1993) verstoßen habe, indem sie zum 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 die Maut für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn, einer Transitstrecke durch Österreich, auf der überwiegend Lastkraftwagen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens zwölf Tonnen verkehrten, die für den Güterkraftverkehr bestimmt und in anderen Mitgliedstaaten zugelassen sind, erhöht habe, nicht aber für die Teilstrecken dieser Autobahn, die ganz überwiegend von Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens zwölf Tonnen benutzt würden, die ebenfalls für den Güterkraftverkehr bestimmt und in Österreich zugelassen sind. Des Weiteren habe die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art 7 Buchstabe h derselben Richtlinie verstoßen, indem sie die genannte Maut nicht nur zur Kostendeckung für den Bau, den Betrieb und den weiteren Ausbau der Brenner Autobahn erhoben habe.

Die klagende Partei ist Halterin von Kraftfahrzeugen bzw Fahrzeugkombinationen mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von mehr als zwölf Tonnen und mehr als drei Achsen. Sie führte mit solchen Kraftfahrzeugen seit dem 1. 7. 1995 Fahrten, die dem gewerblichen Gütertransport dienten, über die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn durch und zahlte dafür die jeweils geltenden Mauttarife. Deren Kraftfahrzeuge sind in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, jedoch nicht in Österreich zugelassen.

B. Vorbringen und Anträge

Offenkundig auf Grundlage des gemeinschaftsrechtlichen Vertragsverletzungsverfahrens gegen die beklagte Partei vor dem EuGH zur AZ C 205/98 - später gestützt auf das in diesem Verfahren ergangene Urteil vom 26. 9. 2000 - begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung von 260.100 S samt 4 % Zinsen seit 7. 7. 2000. Sie brachte vor, sie habe die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn mit ihren Kraftfahrzeugen vom 1. 7. 1995 bis zum Tag der Klageeinbringung, das ist der 31. 5. 2000, befahren. Die beklagte Partei habe sich durch die Erhöhung der Mauttarife für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn zum 1. 7. 1995 und 1. 2. 1996 rechtswidrig bereichert und sei nach nationalem Recht zur Refundierung der Bereicherung verpflichtet. Sie - die klagende Partei - habe die rechtswidrigen Mautzahlungen nicht auf ihre Kunden abwälzen können. Die beklagte Partei habe für die Rückzahlung der rechtswidrig eingehobenen Mautbeträge aber auch aus dem Titel des Schadenersatzes einzustehen, habe sie doch durch die erwähnten Erhöhungen eindeutig die Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. 10. 1993 (Wegekosten Richtlinie 1993) verletzt. Das sei für die Minister der beklagten Partei schon im Zeitpunkt der Erhöhungsbeschlüsse der österreichischen Bundesregierung erkennbar gewesen. Seit dem Urteil des EuGH vom 26. 9. 2000 seien die Erhöhungen jedenfalls als rechtswidrig anzusehen. Durch diese Rechtswidrigkeit habe die beklagte Partei den mit ihr - der klagenden Partei - bestehenden Vertrag gebrochen. Der Schaden ergebe sich aus der Differenz zwischen den "alten" und den rechtswidrig erhöhten Mautbeträgen. Die ASFINAG sei für solche Ansprüche, soweit sie auf den Zeitraum ab dem 1. 7. 1997 entfielen, nicht passiv legitimiert, weil sich die beklagte Partei dieser Gesellschaft nur als Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 1313a ABGB zur Besorgung privatwirtschaftlicher Aufgaben bediene. Sie - die klagende Partei - habe mit der ASFINAG auch keine Verträge geschlossen. Diese Gesellschaft hafte für die Refundierung der "überhöhten Mautbeträge" auch deshalb nicht, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, die Mauthöhe festzulegen. Die Delegierung von Bundesaufgaben an die ASFINAG sei bloß deshalb erfolgt, um die Ausgaben für den Bau und die Erhaltung von Straßen aus dem ordentlichen Bundesbudget in ein "außerordentliches Budget" auszulagern. Die ASFINAG, die "zu 100 % im Eigentum der beklagten Partei" stehe, erwirtschafte jährlich hohe Verluste, die die beklagte Partei decken müsse. Bei wirtschaftlicher Betrachtung flössen die Mauteinnahmen aus dem Betrieb der Brenner Autobahn der beklagten Partei zu.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Sie erläuterte die Entwicklung der Mauttarife und wendete im Wesentlichen ein, das Ziel der im Anlassfall maßgebenden Richtlinien bestehe "bloß darin, Wettbewerbsverzerrungen im Güterkraftverkehr mit Fahrzeugen über 12 Tonnen zu beseitigen, nicht aber auch, dem einzelnen Unternehmer einen Individualanspruch darauf einzuräumen, für ein bestimmtes Mautentgelt die Brennerautobahn benützen zu dürfen". Die Maßnahmen zur Erhöhung der Mauttarife 1995 und 1996 seien aus Gründen des Schutzes der Anrainer und der Umwelt gegen die mit der Zunahme des Straßengüterverkehrs verbundenen Belastungen vertretbar gewesen. Der Schriftverkehr der EU Kommission mit der österreichischen Bundesregierung belege, dass selbst erstere nach wie vor keine klare Vorstellung über einen der Höhe nach angemessenen Mauttarif habe. Den Richtlinien mangle es an Klarheit und Bestimmtheit. Schon die Wegekosten Richtlinie 1993 habe keine unmittelbare Wirkung entfaltet. Eine solche Wirkung komme auch der an deren Stelle getretenen Richtlinie 1999/62/EG nicht zu. Diese sei in den relevanten Regelungen eher noch unklarer als die Wegekosten Richtlinie 1993, deren Art 7 lit h für die Entfaltung einer unmittelbaren Wirkung jedenfalls nicht hinreichend genau determiniert sei. Das gelte - nach einer im Einzelnen erst im Rechtsmittelverfahren begründeten Ansicht - auch für Art 7 lit b. Bereicherungsansprüche, gleichviel auf welcher Rechtsgrundlage, scheiterten schon an der mangelnden unmittelbaren Wirkung der verletzten Richtlinienbestimmungen. Ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung rechtswidrig erhobener Abgaben scheide überdies deshalb aus, weil die "Brennermaut" keine "Abgabe iSd Erstattungsjudikatur des EuGH", sondern Entgelt aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung sei. Durch die Verletzung des Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993 allein habe die klagende Partei keinen Schaden erlitten, hätte sie doch die erhöhte Maut auch dann zahlen müssen, wenn "gleichzeitig mit den ... Mauterhöhungen für die Gesamtstrecke auch die Maut für die Teilstrecken adäquat angehoben worden" wäre. Auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage bestehe nach solchen Gesichtspunkten weder ein Staatshaftungs- noch ein Bereicherungsanspruch gegen den Bund. Für geltend gemachte Ansprüche, die auf den Zeitraum ab 1. 7. 1997 entfielen, könne der Bund schon deshalb nicht haften, weil die Mautentgelte seither von der ASFINAG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eingehoben würden. Diese Einwendung betreffe auch den Rechtsgrund der Staatshaftung. Eine Teilunwirksamkeit im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB liege gleichfalls nicht vor: EG Richtlinien fielen nicht unter den Begriff gesetzlicher Verbote. Die im Anlassfall relevanten Richtlinien seien jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar. Eine ungerechtfertigte Bereicherung nach Gemeinschaftsrecht setzte voraus, dass der Leistungspflichtige die Abgabe nicht auf andere habe überwälzen können. Dieser Grundsatz müsse auch bei einem auf nationales Bereicherungsrecht gestützten Rückforderungsanspruch greifen. Die klagende Partei habe die gezahlten Mautbeträge ohnehin auf ihre Auftraggeber überwälzt. Hätte die Marktlage eine solche Überwälzung nicht zugelassen, so sei die Erhöhung der Mauttarife für einen Vermögensnachteil der klagenden Partei deshalb nicht kausal, weil ohne Änderung der Mauttarife eine Reduktion der Frachtpreise durchsetzbar gewesen wäre. Eine Verletzung der Richtlinie 1999/62/EG durch den Bund liege nicht vor. Derartiges sei auch aus dem Urteil des EuGH vom 26. 9. 2000 nicht ableitbar. Da die Wegekosten Richtlinie 1993 ab dem 17. 6. 1999 nicht mehr anwendbar gewesen sei, sei ein Richtlinienverstoß zwischen diesem Tag und dem 1. 7. 2000 "nicht denkbar"; andernfalls müsste die "Richtlinienkonformität der Mautregelung jedenfalls schon ab dem 17. 6. 1999 anhand der neuen Richtlinie", die an diesem Tag erlassen worden sei, beurteilt werden. Der geltend gemachte Anspruch sei überdies verjährt.

C. Verfahrensverlauf

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Nach dessen Ansicht sind die Mitgliedstaaten der EU gemäß Art 49 EG zur fristgemäßen und richtigen Umsetzung einer Richtlinie im Rahmen der nationalen Rechtsordnung verpflichtet. Jeder Mitgliedstaat müsse sicherstellen, dass dem Einzelnen der durch eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts entstandene Schaden nach den im Urteil des EuGH vom 1. 6. 1999 C 302/97 - Konle erläuterten Kriterien ersetzt werde. Einzelne könnten sich nach dem Urteil des EuGH vom 12. 7. 1990 C 188/89 - Foster ua gegen British Gas PLC auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstünden oder mit besonderen, über die Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen hinausgehenden Rechten ausgestattet seien. Diese Rechtsprechung sei durch das Urteil vom 14. 9. 2000 C 43/98 - Renato Collino ua gegen Telecom Italia SpA weiter ausgebaut worden. Danach könne sich der Einzelne wegen einer behaupteten Richtlinienverletzung auch an jene privatrechtliche Einrichtungen halten, die durch Entscheidungen staatlicher Stellen gegründet und mit der Besorgung öffentlicher Aufgaben betraut worden seien. Richtlinien seien von den nationalen Gerichten nach ihrem Wortlaut und Zweck auszulegen, um das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen. Sie seien an sich nicht unmittelbar anwendbar. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist könne sich der Einzelne jedoch gegenüber nationalen Stellen im säumigen Mitgliedstaat unmittelbar auf Richtlinien berufen, wenn sie in Ansehung dessen Rechte unbedingt und hinreichend genau seien. Die Umsetzungsfrist für die Wegekosten Richtlinie 1993 habe am 1. 1. 1995 geendet. Sie sei daher jedenfalls ab diesem Zeitpunkt unmittelbar anwendbar. Allerdings lasse diese Richtlinie in den hier bedeutsamen Bestimmungen jene Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit vermissen, um gegen ein vom säumigen Mitgliedstaat verschiedenes Rechtssubjekt unmittelbar anwendbar zu sein. Die Passivlegitimation der ASFINAG sei deshalb zu verneinen. Selbst wenn aber eine Haftung der ASFINAG in Betracht käme, bestehe daneben trotz des Fruchtgenussvertrags weiterhin die Haftung des Staates. Der EuGH habe die Republik Österreich im gemeinschaftsrechtlichen Vertragsverletzungsverfahren mit seiner Entscheidung vom 26. 9. 2000 verurteilt. Der Bund könne sich daher nicht erfolgreich darauf berufen, für die von ihm verwirklichte Verletzung des Gemeinschaftsrechts nicht zu haften. Der eingeklagte Anspruch sei auch nicht verjährt. Ein Staatshaftungsanspruch nach Gemeinschaftsrecht sei nach der Rechtsprechung des EuGH dann zu bejahen, wenn die verletzte Rechtsnorm bezwecke, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, die Rechtsverletzung hinreichend qualifiziert sei und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem Schaden des Einzelnen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehe. Art 7 lit h der Richtlinie 93/89/EWG und Art 7 Abs 9 der Richtlinie 1999/62/EG seien nicht ausreichend bestimmt. Dagegen sei die Verpflichtung nach Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993 "inhaltlich jedenfalls unbedingt und wohl auch hinreichend genau". Dieser Teil der Richtlinie sei daher unmittelbar anwendbar. Auf dem Boden der Rechtsprechung des EuGH sei jedoch ein hinreichend qualifizierter Verstoß der beklagten Partei anlässlich der Richtlinienumsetzung zu verneinen, weil die Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung eine Vielzahl an Überlegungen erfordere. Insofern habe die beklagte Partei ihr Ermessen bei der Mautfestsetzung nicht offenkundig und erheblich überschritten. Es sei weiters vertretbar gewesen, bei der Festlegung der Mautbeträge Erwägungen des Schutzes des Lebensraums und der Umwelt miteinfließen zu lassen. Der Bund habe auch nicht damit rechnen müssen, dass schädliche Einwirkungen des Transitverkehrs auf die Umwelt "das Ergebnis eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewollten Mechanismus" seien. Bereits im Jänner 1998 habe die EU der Schweiz das Recht zur Einhebung einer Maut zugestanden, die die Maut für die Brennerautobahn etwa um das Doppelte übersteige. Es sei für Österreich als Gemeinschaftsmitglied im Übrigen "wohl schwer verständlich", im Verhältnis zu den anderen Gemeinschaftsmitgliedern schlechtergestellt zu werden als "ein Außenstehender zur gesamten Gemeinschaft". Es habe ferner die Kommission noch im Dezember 1998 die Angemessenheit einer Maut von 84 EUR für das Befahren der Strecke Kufstein - Brenner anerkannt. Die für das Befahren der Strecke Innsbruck - Brenner eingehobene Maut sei dagegen geringer gewesen. Hätte die klagende Partei für das Befahren der Gesamtstrecke Kufstein - Brenner eine angemessene Maut von 84 EUR zahlen müssen, so könne sie durch die Bezahlung eines solchen Betrags nur für einen Streckenteil nicht geschädigt sein. Es mangle daher auch am Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Wegekosten Richtlinie 1993 und dem von der klagenden Partei behaupteten Schaden. Nach der Zielsetzung der Richtlinie, Wettbewerbsverzerrungen zwischen inländischen und ausländischen Frächtern abzubauen, könne die klagende Partei keinen Wettbewerbsnachteil erlitten haben, hätten doch alle Frächter den gleichen Mautbetrag zahlen müssen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach ferner aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, der Klageanspruch sei nicht verjährt. Bei Beurteilung der "Einrede" der mangelnden Passivlegitimation sei nach den einzelnen Rechtsgründen, die dem Klageanspruch als Stütze dienen könnten, zu differenzieren. Nach der zutreffenden Ansicht des Erstgerichts könnte ein Staatshaftungsanspruch gegen die beklagte Partei auch für den Ersatz von Mautbeträgen, die ab dem 1. 1. 1997 gezahlt worden seien, an sich bestehen. Für die Erstattung einer allfälligen Bereicherung aufgrund solcher Mautbeträge, gleichviel aus welchem Rechtsgrund, hafte dagegen nur die ASFINAG als Vertragspartnerin der klagenden Partei. Ein Amtshaftungsanspruch gegen den Bund scheide aus, weil die Festlegung der Mautbeträge für die Benützung der Brennerautobahn durch die österreichische Bundesregierung der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes zuzurechnen sei. Den Erwägungen des Erstgerichts zur Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit der im Anlassfall relevanten Bestimmungen der Wegekosten Richtlinie 1993 sei beizutreten. Danach sei aber Art 7 lit b dieser Richtlinie unmittelbar anzuwenden. Das Erstgericht habe auch die Voraussetzungen für einen Staatshaftungsanspruch nach Gemeinschaftsrecht richtig dargelegt. Der beklagte Partei könne nicht vorgeworfen werden, keine Maßnahmen zur fristgerechten Richtlinienumsetzung getroffen zu haben. Das sei auch nicht aus dem gegen die beklagte Partei ergangenen Urteil des EuGH vom 26. 9. 2000 im gemeinschaftsrechtlichen Vertragsverletzungsverfahren ableitbar. Ob Art 7 lit h der Wegekosten Richtlinie 1993 dem Einzelnen Rechte verleihen solle, könne dahingestellt bleiben, weil nach der zu billigenden Meinung des Erstgerichts weder der Verstoß gegen Art 7 lit b noch der gegen Art 7 lit h dieser Richtlinie als Stütze für einen Ersatzanspruch ausreichend qualifiziert sei. Ein gemeinschaftsrechtlicher Erstattungsanspruch stehe der klagenden Partei nicht zu, weil sich ein solcher nur auf öffentlich rechtliche Abgaben, Steuern und Zölle beziehen könne. Die Maut für die Benützung der Brennerautobahn sei dementgegen ein privatrechtliches Entgelt. Bereicherungsansprüche nach nationalem Recht bestünden jedoch unabhängig von einem qualifizierten Verstoß gegen die Wegekosten Richtlinie 1993. Infolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art 7 lit b dieser Richtlinie verstießen die maßgebenden Mauterhöhungen gegen "ein gesetzliches Inhaltsverbot". Soweit seien die einzelnen Mautstraßenbenützungsverträge mit Teilnichtigkeit behaftet. Insofern habe die klagende Partei daher einen Rückforderungsanspruch für gezahlte Mautbeträge. Das betreffe jedoch nur den Zeitraum bis zum 31. 12. 1996, in dem die Zahlungen der beklagten Partei zugeflossen seien. Ab diesem Zeitpunkt seien die Straßenbenützungsverträge mit der ASFINAG geschlossen worden. Diese habe die Mautzahlungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung kassiert. Die Rückabwicklung von Verträgen sei nur im Verhältnis zum Vertragspartner möglich. Auf einen Schaden im Vermögen der klagenden Partei komme es dabei nicht an. Da es bisher an einer Aufschlüsselung des Klagebegehrens für den Zeitraum bis zum 31. 12. 1996 und für den Zeitraum danach mangle, sei derzeit nicht klar, welcher Teil des Klagebegehrens abzuweisen sei. Das Ersturteil sei daher insgesamt aufzuheben.

Die klagende Partei strebt im Rekursverfahren gegen den Aufhebungsbeschluss die gänzliche Klagestattgebung, die beklagte Partei dagegen eine Entscheidung in der Sache im Sinne einer Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils an. Die Rekursausführungen der Streitteile werfen die einleitend formulierten Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechts auf,

D. Vorlagebegründung

1. Allgemeines

Die zitierten Urteile des EuGH beschreiben den Zweck der Wegkosten Richtlinie 1993 tatsächlich in der von der beklagten Partei referierten Weise (siehe Pfennigmann Rn 3, 30 f; Kommission/Österreich Rn 91 ff). Erläutert wird jeweils das nur stufenweise zu realisierende Richtlinienziel, Wettbewerbsverzerrungen zwischen Verkehrsunternehmen aus den Mitgliedstaaten durch die schrittweise Harmonisierung der Abgabensysteme und die Einführung gerechter Mechanismen für die Anlastung der Wegekosten an die Verkehrsunternehmer zu beseitigen. Soll aber einem makroökonomisch determinierten Ziel durch eine stufenweise Entwicklung des Gemeinschaftsrechts Rechnung getragen werden, so erscheint die durch die beklagte Partei bevorzugte Auslegung des Normzwecks nicht ausgeschlossen, die Richtlinie habe Verkehrsunternehmern ein Individualrecht, bestimmte Verkehrswege gegen Entrichtung eines bestimmten angemessenen Preises benützen zu dürfen, nicht einräumen wollen.

3. Unmittelbare Wirkung von Richtlinien

Der erkennende Senat referierte bereits im Vorabentscheidungsersuchen zu 1 Ob 1/02g, dass Richtlinien, die von einem Mitgliedstaat nicht (fristgerecht) ins innerstaatliche Recht umgesetzt wurden, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs insoweit unmittelbare Wirksamkeit entfalten, als sie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen. Dies ist dann der Fall, wenn den Mitgliedstaaten angesichts des Wortlauts und des klaren Regelungsziels der Richtlinie kein größerer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung zur Verfügung steht. Je größer der den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung zukommende Gestaltungsspielraum ist, desto eher muss eine ausreichende Bestimmtheit von Richtlinienrecht verneint werden. In einzelnen Regelungszusammenhängen wird es auch möglich sein, trotz eines gewissen Gestaltungsspielraums eine "Mindestgarantie" zu bestimmen. In der Regel kommt jedoch eine unmittelbare Anwendung nicht in Betracht, wenn den Mitgliedstaaten ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung steht.

Nach Auffassung des erkennenden Senats sind die Bestimmungen des Art 7 lit h der Wegekosten Richtlinie 1993 sowie des Art 7 Abs 4 der Wegekosten Richtlinie 1999, wie ebenso bereits im Vorabentscheidungsersuchen zu 1 Ob 1/02g ausgeführt wurde, nicht hinreichend determiniert. Danach kann von einer Regelung, die so bestimmt wäre, dass der richtlinienkonforme Mauttarif für den einzelnen Autobahnbenutzer ohne weiteres ermittelt werden könnte, nicht gesprochen werden, soweit diese Vorschriften bestimmen, dass sich die Mautgebühren (bzw die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren) an den Kosten für den Bau, den Betrieb und den Ausbau des betreffenden Straßennetzes (bzw des betreffenden Verkehrswegnetzes) zu "orientieren" haben. Dazu kommt noch, dass nach der neuen Richtlinie auch die Möglichkeit offen steht, die Mautsätze in einer gewissen Bandbreite nach unterschiedlichen Fahrzeug Emissionsklassen bzw nach der Tageszeit unterschiedlich zu gestalten, wobei eine derartige Differenzierung "dem angestrebten Ziel angemessen" sein muss. Der in den genannten Bestimmungen der Richtlinien festgelegte Grundsatz, dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu "orientieren" haben, diese Kosten somit jedenfalls nicht erheblich übersteigen dürfen, lässt sich auf verschiedenste Weise richtlinienkonform erreichen. Dabei können die Mauttarife etwa für eine große oder eine kleinere Zahl von Teilstrecken gestaffelt, für unterschiedliche Fahrzeugklassen in verschiedener Höhe festgesetzt sowie von der Tageszeit und der Abgasemission abhängig gemacht werden. Auch die Frage, welche Ausbaukosten in (näherer) Zukunft zu erwarten sind, lässt sich häufig nur schwer beantworten. Der den einzelnen Mitgliedstaaten insoweit zukommende erhebliche Gestaltungsspielraum steht einer unmittelbaren Anwendung auf den einzelnen Gestattungsvertrag entgegen.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen muss - im Einklang mit dem Prozessstandpunkt der beklagten Partei - gleiches auch für Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993, nach dem die Maut und Benützungsgebühren weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund des Ausgangs oder des Zielpunkts des Verkehrs führen dürfen, gelten. Nach den hier fortzuschreibenden Gründen des Vorabentscheidungsersuchens zu 1 Ob 1/02g käme die Ermittlung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke der Brenner Autobahn durch eine Verhältnisrechnung auf dem Boden der für die Gesamtstrecke vorgeschriebenen Mautgebühren und der Teilstreckengebühren als Vergleichsparameter nur dann in Betracht, wenn kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, welche Teilstreckengebühren für eine derartige Vergleichsrechnung heranzuziehen sind. Der so ermittelte (durchschnittliche) Preis je gefahrenen Kilometer könnte dann ohne weiteres auf die Länge der Gesamtstrecke hochgerechnet werden.

Die beklagte Partei vertritt dazu die Auffassung, dass für eine derartige Berechnung alle auf der Brenner Autobahn überhaupt in Betracht kommenden Teilstrecken herangezogen werden müssten, für die Mauttarife festgesetzt worden seien, die in ganz unterschiedlichen Verhältnissen zur jeweiligen Streckenlänge stünden; im maßgeblichen Zeitraum sei für die überwiegende Anzahl von Teilstrecken (für 11 von insgesamt 20) ein höherer Kilometerpreis als für die Gesamtstrecke in Rechnung gestellt worden, sodass der Mittelwert des Preises je Streckenkilometer für die Teilstrecken nahezu gleich hoch gewesen sei wie jener für die Gesamtstrecke. Demgegenüber wurden in dem bereits mehrfach erwähnten Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (C 205/98) andere Rechtsansichten vertreten. Die Kommission hat auf die schriftliche Frage des Gerichtshofs, welche Teilstrecken ihres Erachtens für den Vergleich heranzuziehen seien, vier Teilstrecken (Innsbruck Schönberg, Innsbruck Matrei, Schönberg Brenner sowie Matrei Brenner) angeführt (Rn 72). Der Generalanwalt meinte in seinen Schlussanträgen, dass für den Vergleich nur drei Strecken heranzuziehen seien, weil die von der Kommission ebenfalls angeführte Strecke Schönberg Brenner "der Gesamtstrecke in jeder Hinsicht gleichgestellt" werde (Rn 73). Obgleich das letztere Argument kaum verständlich ist - ist die genannte Teilstrecke der Gesamtstrecke doch schon deshalb nicht "in jeder Hinsicht gleichgestellt", weil sie nicht unerheblich kürzer ist, auch wenn auf sie offenbar derselbe Mauttarif angewendet wurde , hat sich der Europäische Gerichtshof der Auffassung des Generalanwalts angeschlossen: Für den Vergleich seien nur jene Teilstrecken heranzuziehen, die von Kraftfahrzeugen mit mehr als drei Achsen tatsächlich benutzt werden, um Beförderungen durchzuführen, die den für die Gesamtstrecke festgestellten entsprächen. Diese (drei) Strecken seien die einzigen, die in wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsame Ortschaften bedienten, während die übrigen längs der Autobahn gelegenen "Städte" vor allem touristische Bedeutung hätten. Somit sei davon auszugehen, dass die Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen, die diese (drei) Teilstrecken oder die Gesamtstrecke befahren, aus gleichartigen Gründen für den Verkehr eingesetzt würden, nämlich für den Schwerlastverkehr entweder im Transit (bei Inanspruchnahme der Gesamtstrecke) oder aber von oder nach einer durch diese Teilstrecken bedienten Ortschaften. Dagegen könnten jene Strecken, die diese Art von Verkehr nicht oder nur ganz am Rand betreffen, für einen Vergleich nicht herangezogen werden (Rn 75).

Schon die Darstellung dieser unterschiedlichen Ansätze zur Ermittlung einer geeigneten Vergleichsgrundlage für die Berechnung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke zeigt, dass allein aus der Richtlinie selbst unter Zugrundelegung der auf die Teilstrecken angewendeten Mauttarife im Vorhinein eine hinreichend sichere Grundlage für die Berechnung einer adäquaten Gesamtstrecken Maut nicht ohne weiteres gefunden werden kann. Die klagende Partei vermag dagegen - auf dem Boden einer ex ante Betrachtung - nur einzuwenden, die beklagte Partei hätte ihre nunmehrige "Argumentationsschlangenlinie" dadurch vermeiden können, dass sie "egal für welche Strecken einen einheitlichen Kilometerpreis veranschlagt und verlangt hätte". Sie sei also "für die Kompliziertheit des Nachvollziehens der verschiedenen Preise" selbst verantwortlich. Die klagende Partei behauptet allerdings nicht, die Festlegung der richtlinienkonformen Maut nach ihrer Sicht sei auch bei der hier maßgebenden ex ante Beurteilung als die einzige denkbare Lösung anzusehen. Die Ermittlung des angemessenen Mautentgelts für die Benutzung der Gesamtstrecke unter Berücksichtigung nur der repräsentativen Teilstrecken als einzigen Vergleichsmaßstab ist schon deshalb nicht zwingend, weil selbst die Kommission in ihrer Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren eine von der Auffassung des EuGH abweichende Ansicht vertrat. Welche der zahlreichen Teilstrecken der Brenner Autobahn schließlich vom Europäischen Gerichtshof als der Gesamtstrecke im Hinblick auf den Güterverkehr hinreichend ähnlich qualifiziert würden, war vor einer Entscheidung des Gerichtshofs nicht mit einer solchen Sicherheit vorhersehbar, dass davon gesprochen werden könnte, die entsprechende Regelung der Richtlinie wäre insoweit ausreichend bestimmt jedenfalls aber im Wege der Auslegung zweifelsfrei bestimmbar gewesen.

Dass auf der Brenner Autobahn zahlreiche verschiedene Teilstrecken befahren werden können bzw im fraglichen Zeitraum befahren werden konnten, ist nicht nur allgemein notorisch (§ 269 ZPO), sondern ergibt sich auch aus den Darlegungen in der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren, auf das sich auch die klagende Partei beruft. Da sie den mit den Darlegungen im Urteil des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmenden Behauptungen der beklagten Partei, es sei von insgesamt 20 möglichen Teilstrecken auszugehen, nicht entgegentritt, ist davon auszugehen, dass die Brenner Autobahn auf insgesamt 20 Teilstrecken befahren werden kann, für die ganz unterschiedliche Mauten je Kilometer verlangt wurden. Nach den erörterten Gesichtspunkten muss eine ausreichende Bestimmtheit der Regelung des Art 7 lit b der Wegekosten Richtlinie 1993 (bzw des Art 7 Abs 4 der Wegekosten Richtlinie 1999) mangels hinreichend sicherer Ermittelbarkeit eines Ausgangswerts für die Berechnung der Maut für die Gesamtstrecke verneint werden, was eine unmittelbare Anwendung dieser Richtlinienbestimmungen zu Gunsten der klagenden Partei ausschließt.

Auch wenn der Senat somit der Auffassung ist, dass die von der klagenden Partei zur Begründung ihrer Ansprüche ins Treffen geführten Bestimmungen der Wegekosten Richtlinien nicht als "self executing" angesehen werden können, weil sie keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte für die Ermittlung eines richtlinienkonformen Mautbetrags für die Benutzung der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn bieten, erscheint eine gegenteilige Auslegung, zu der der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft berufen ist, nicht ganz ausgeschlossen.

E. Weitere Vorlagefragen

Ausgehend von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5. 7. 1995 (C 21/94), in der ausgesprochen wurde, dass die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie aufrecht erhalten werden, bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat, ist die beklagte Partei der Ansicht, dass diese Wirkungen mit der am 17. 6. 1999 beschlossenen neuen Wegekosten Richtlinie (1999/62/EG) weggefallen, die Mitgliedstaaten jedoch erst am 1. 7. 2000 zur Umsetzung dieser neuen Richtlinie verpflichtet gewesen seien, sodass in der Zeit vom 17. 6. 1999 bis zum 1. 7. 2000 ein "Richlinienverstoß nicht denkbar" sei; andernfalls "müsste die Richtlinienkonformität der Mautregelung jedenfalls schon ab dem 17. 6. 1999 anhand der neuen Richtlinie beurteilt werden". Insofern ist von Bedeutung, ob dem Ausspruch des EuGH über die Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie die Bedeutung beizumessen ist, dass die Wirkungen so lange anhalten sollen, bis - durch den Ablauf der Umsetzungsfrist - innerstaatliche Wirkungen der neuen Richtlinien für die einzelnen Mitgliedstaaten sichergestellt seien. Obgleich sich eine derartige Rechtsfolge aus dem Urteilswortlaut nicht unmittelbar ableiten lässt - dort wird auf den Zeitpunkt des "Erlassens" einer neuen Regelung abgestellt , so erscheint sie doch insoweit sachgerecht, als mit der Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie ersichtlich ein regelungsfreier Zeitraum vermieden werden sollte. Allenfalls könnte eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Beachtung der Ziele der (neuen) Richtlinie ab dem Zeitpunkt ihrer Erlassung auch aus deren Vorwirkungen abgeleitet werden. Es bedarf also auch insoweit einer aufklärenden Stellungnahme des EuGH, die für einen bestimmten, dem Klagebegehren zugrunde liegenden Zahlungszeitraum präjudiziell ist.

F. Verpflichtung zur Vorlage

In keiner der erläuterten, das Gemeinschaftsrecht betreffenden Fragen kann im Lichte der "acte clair Doktrin", die eine Anrufung des EuGH zur Auslegung von Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nach den Erwägungen unter D. 1. ausschlösse, davon ausgegangen werden, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an deren Beurteilung durch den EuGH verbliebe, weshalb der Oberste Gerichtshof zur Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens verpflichtet ist.

II. Aussetzung

Gemäß § 90a Abs 1 GOG ist das Verfahren bis zur Vorabentscheidung auszusetzen.