Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Elmar A. Peterlunger und Dipl. Ing. Hans Sailer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Marijana P*****, Angestellte, *****, vertreten durch Mag. Peterpaul Suntinger, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Kanzlei der Rechtsanwälte ***** Dr. Janko T*****. Mag. Kurt O***** Partnerschaft OEG, *****, wegen Feststellung (Streitwert S 100.000,-- sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juni 1999, GZ 8 Ra 67/99f-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Dezember 1998, GZ 43 Cga 107/98x-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht ist mit zutreffender Begründung vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ausgegangen, sodass auf dessen Begründung verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin entgegenzuhalten:
Ausländische Arbeitnehmerinnen haben Anspruch auf vollen Schutz nach dem MSchG, einschließlich des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes (Schnorr, AuslBG4 § 4 Rz 21). Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist bei einer Arbeitnehmerin, die dem Mutterschutzgesetz (MSchG) unterliegt, nur dann rechtswirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurde (§ 10 Abs 7 MSchG). Die Bindung an die Schriftform soll die Arbeitnehmerin davor schützen, übereilt und leichtfertigt in eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses einzuwilligen (Knöfler, MSchG12 202 f; Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung 284; Eichinger, Die Frau im Arbeitsrecht 183 f). Gleichzeitig soll die Arbeitnehmerin durch die Einhaltung der Schriftlichkeit aber auch nicht übereilt auf den Kündigungsschutz, der ihr nach dem MSchG zukommt, verzichten (Eibensteiner in ecolex 1995, 733 [734]).
§ 10 MSchG trägt die Überschrift "Kündigungs- und Entlassungsschutz". Bedenkt man, dass Kündigung (bzw Entlassung) und einvernehmliche Auflösung gänzlich unterschiedliche Beendigungsarten eines Arbeitsverhältnisses sind, ist dem Gesetzgeber zu unterstellen, mit der Platzierung des Formgebotes der einvernehmlichen Auflösung inmitten des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes einen bestimmten Zweck verfolgt zu haben. Ein Grund hiefür ist, dass § 10 Abs 7 MSchG isoliert gar nicht anwendbar ist. Deshalb muss der Schutzzeitraum des Abs 1 leg cit, eine Norm die zum besonderen Kündigungsschutz zählt, sinngemäß auf Abs 7 leg cit angewendet werden (Schrank aaO 283; Eibensteiner aaO 734; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht7 680). Der Kündigungsschutz endet für Mütter frühestens vier Monate nach der Entbindung (§ 10 Abs 1 MSchG). Wird ein Karenzurlaub in Anspruch genommen, dann erstreckt sich der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach den §§ 10 und 12 MSchG bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung des Karenzurlaubes (§ 15 Abs 4 MSchG; Knöfler aaO 304; Schwarz/Löschnigg aaO 592 f). Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, dass der Mutter der Arbeitsplatz für eine gewisse Zeit gesichert sein soll (RIS-Justiz RS0070868).
Es kann nun entgegen dem Standpunkt der Revisionswerberin keinem Zweifel unterliegen, dass die für die einvernehmliche Auflösung vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen nicht nur während des in § 10 Abs 1 MSchG festgelegten, sondern auch während des durch § 15 Abs 4 MSchG erstreckten Schutzzeitraumes gelten (Schrank aaO 283). Die Meinung der Revisionswerberin, der Schutz vor dem Abschluss übereilter Auflösungsvereinbarungen sei "wohl nur" während der Schwangerschaft oder kurz danach notwendig, "aber sicherlich" nicht während des Karenzurlaubes, weil da "immer" eine ausreichende Überlegungszeit gegeben sei, wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Die Ansicht lässt unbeachtet, dass die Überlegungen, die dazu geführt haben, die Regelungen der Formvorschrift für die einvernehmliche Auflösung in die Regelung über den besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz einzubetten, auch hier zu gelten haben. § 10 Abs 7 MSchG darf nicht isoliert vom Zeitraum des Kündigungs- und Entlassungsschutzes gesehen werden; im Übrigen können jene Überlegungen, die den Kündigungs- und Entlassungsschutz zum Schutz der Arbeitnehmerinnen bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung des Karenzurlaubes erstrecken, auch auf die besondere Maßnahme des MSchG zum Schutz der Willensbildung der betroffenen Frauen (vgl Knöfler aaO 203) übertragen werden. Es hat daher die Formvorschrift auch für den Zeitraum der Erstreckung des Kündigungs- und Entlassungsschutzes nach § 15 Abs 4 MSchG zu gelten.
Daraus folgt, dass die vom Erstgericht festgestellte lediglich mündliche Vereinbarung der Parteien vom Anfang April 1997, das (seit 17. 9. 1996 unbefristet bestehende) Arbeitsverhältnis per 16. 9. 1997 zu beenden, zu ihrer Wirksamkeit - der Karenzurlaub der Klägerin endete erst am 27. 7. 1998 - der Schriftlichkeit bedurft hätte (§ 10 Abs 7 iVm § 10 Abs 1, § 15 Abs 4 MSchG). Der Schriftlichkeit als gesetzlicher Formvorschrift wird erst durch die Unterfertigung der Vertragsurkunde von beiden Vertragsparteien entsprochen (Knöfler aaO 203); die Unterschrift der Klägerin auf der schriftlichen Bestätigung der Beklagten vom 4. 4. 1997 (./2) fehlt jedoch.
Der Einwand der Revisionswerberin, die Schutzbestimmung käme "nicht uneingeschränkt" zum Tragen, wenn die einvernehmliche Auflösung auf Initiative der Arbeitnehmerin erfolgt sei, findet in § 10 Abs 7 MSchG keine Grundlage. Die einvernehmliche Auflösung muss vom eindeutigen Willen beider Vertragsparteien, das Arbeitsverhältnis zu beenden, getragen sein (Schwarz/Löschnigg aaO 679 f); von wem die Initiative hiezu ausging, ist für die Formfrage nicht von Bedeutung. Gegenteiliges kann entgegen der Ansicht der Revisionswerberin auch nicht aus der bereits zitierten Untersuchung Eibensteiners (aaO 733 ff) abgeleitet werden. Die Revisionswerberin bezieht sich offenbar auf dessen Überlegungen zu den Auswirkungen der Unkenntnis der Schwangerschaft bei einvernehmlicher Auflösung, wenn die Initiative von der Arbeitnehmerin ausging [aaO 737]; ein derartiger Fall liegt jedoch hier nicht vor.
Der Einwand der Revisionswerberin, die Berufung der Klägerin auf die Nichteinhaltung der Schriftform wäre arglistig, ist in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Ob dem Einwand überhaupt rechtliche Bedeutung zukommen könnte (vgl hiezu Koziol/Welser I10 152; Schwimann/Apathy, ABGB2 V, § 883 Rz 8, jeweils mwN), kann hier auf sich beruhen, denn nach den Feststellungen der Vorinstanzen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin den - formlosen - Abschluss der Auflösungsvereinbarung arglistig herbeigeführt hätte; eine Kenntnis von der streitgegenständlichen Regelung im MSchG muss wohl auch eher bei der Beklagten angenommen werden; im Übrigen hat sich die Klägerin gar nicht auf den Formverstoß berufen, sondern generell das Zustandekommen einer einvernehmlichen Auflösung bestritten (ON 3, AS 18). Die Nichteinhaltung der gebotenen Form bewirkt eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit (Schwimann/Apathy, aaO § 883 Rz 7).
Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionswerberin auch nicht das Verhältnis der Bestimmungen des § 7 Abs 8 und § 29 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) "völlig verkannt"; es hat sich im Übrigen nicht ausdrücklich auf diese Bestimmungen bezogen. Richtig wies das Berufungsgericht vielmehr auf die Hemmung des Ablaufes der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 11 MSchG hin. Dabei ist vorauszuschicken, dass die Beschäftigungsbewilligung grundsätzlich zu befristen ist; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden (§ 7 Abs 1 § 7 AuslBG). Davon gibt es jedoch Abweichungen, die sich entweder als Verkürzung oder als Verlängerung der Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung auswirken (Schnorr aaO Rz 1). Eine Verlängerung der Geltungsdauer findet sich in § 11 MSchG, der gemäß § 7 Abs 5 AuslBG ausdrücklich unberührt bleibt. § 11 MSchG normiert, dass der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung einer Ausländerin im Falle der Schwangerschaft und der Entbindung bis zu dem Zeitpunkt gehemmt wird, in dem ihr Arbeitsverhältnis unter anderem nach § 15 Abs 4 MSchG und den dafür sonst geltenden gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen rechtsgültig beendet werden kann. Bei Arbeitnehmerinnen verlängert sich also die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung für die Dauer des besonderen Kündigungsschutzes nach § 10 MSchG; die Verlängerung tritt kraft Gesetzes ein (Schnorr aaO § 7 Rz 6).
Wird (wie im vorliegenden Fall) Karenzurlaub in Anspruch genommen, so erstreckt sich der Kündigungsschutz nach § 10 MSchG bis zum Ablauf nach Beendigung von vier Wochen des Karenzurlaubes (§ 15 Abs 4 MSchG). Da der Karenzurlaub der Klägerin am 27. 7. 1998 endete, erstreckte sich daher der Kündigungsschutz bis zum Ablauf des 24. 8. 1998. Dies gilt auch für die Hemmung des Ablaufes der Beschäftigungsbewilligung (Knöfler aaO 220). Während dieses Kündigungsschutzes kann eine Arbeitnehmerin nur wirksam gekündigt werden, wenn vorher die Zustimmung des Gerichtes eingeholt wurde (§ 10 Abs 1, 3 und 6 MSchG; Schwarz/Löschnigg aaO 590). Die gerichtliche Zustimmung zu einer Kündigung der Klägerin wurde von der Beklagten allerdings nie eingeholt. Eine während der Kündigungsschutzfrist ausgesprochene Kündigung wäre auch dann rechtsunwirksam, wenn erst für einen Zeitpunkt gekündigt würde, zu dem auch nach dem Ende der Schutzfrist wirksam hätte gekündigt werden können (Knöfler aaO 183 mwN; SZ 64/115 ua). Erst wenn die Schutzfrist abgelaufen ist, kann eine Kündigung ohne besondere Formvorschriften ausgesprochen werden (RIS-Justiz RS0070803).
Eine Arbeitgeberkündigung hätte daher von der Beklagten frühestens
(nach Ablauf des Kündigungsschutzes) am 25. 8. 1998 ausgesprochen
werden können. Mit ihrer Ansicht, dass das gegenständliche
Arbeitsverhältnis jedenfalls schon mit Wirkung ab 25. 8. 1998
rechtsgültig hätte beendet werden können bzw ab diesem Zeitpunkt
überhaupt nichtig gewesen wäre, lässt die Revisionswerberin
unbeachtet, dass bei der Ablaufhemmung gemäß § 11 MSchG auch zu
berücksichtigen ist, wann ein Arbeitsverhältnis nach den "dafür sonst
geltenden Bestimmungen rechtsgültig beendet werden kann". Darunter
sind alle jene Vorschriften zu verstehen, die Regelungen über die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthalten, also etwa die gemäß §
20 AngG einzuhaltenden Kündigungsfristen und -termine (Knöfler aaO
220). Berücksichtigt man daher, dass gemäß § 20 Abs 2 AngG eine
Kündigung der Klägerin vom 25. 8. 1998 frühestens zum 31. 12. 1998
wirksam möglich gewesen wäre, dann erweist sich die Ansicht des
Berufungsgerichtes als zutreffend, dass der Ablauf der
Beschäftigungsbewilligung bei Schluss der Verhandlung erster Instanz
(1. 12. 1998) jedenfalls noch gemäß § 11 MSchG gehemmt war. Damit
erübrigt sich aber eine Auseinandersetzung mit der Frage, welche
Auswirkungen der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung auf das
Arbeitsverhältnis hat, wenn der Arbeitgeber den Inhalt des
Arbeitsverhältnisses den verwaltungsrechtlichen Erfordernissen der
Beschäftigungsbewilligung nicht angepasst und mit der Arbeitnehmerin
keinen auf die Dauer der Beschäftigungsbewilligung befristeten
Arbeitsvertrag abgeschlossen hat (vgl infas 1992, A 55 = DRdA 1992,
151; Arb 11.320 = DRdA 1995/43 [Ritzberger-Moser]; Arb 11.139 =
ecolex 1994, 560).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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